Читать книгу "Социальная функция договора в гражданском праве Германии в конце XIX – первой трети XX века"

Вскоре после принятия Основного Закона ФРГ 1949 г. среди германских правоведов возникла дискуссия о пределах действия «принципа свобода договора», в конечном итоге сводящаяся к решению вопроса о «соотношении индивидуальной свободы и общественного блага»[161]161
  Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. Teil. 1. Teilband (§ 241–304). Tübingen, 2007. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 36.


[Закрыть].

Этот вопрос был во многом решен в рамках теории «непосредственного действия конституционных прав и свобод в отношении третьих лиц» (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte). Ее автором стал известный германский правовед Ханс Карл Ниппердей (Hans Carl Nipperdey).

Согласно этой теории основные конституционные права человека и гражданина, закрепленные в Основном Законе ФРГ 1949 г., действуют непосредственно не только в отношении органов власти, призванных гарантировать эти права, но и в отношении третьих (частных) лиц – самих граждан; т. е. не только в публично-правовой, но и в частноправовой сфере. Так, конституционные права должны учитываться при толковании институтов и принципов частного права[162]162
  Rechtswörterbuch. Begründet von C. Creisfelds. Hrsg. Von K. Weber. 19., neu bearb. Aufl. München, 2007. S. 293.


[Закрыть].

Впоследствии идеи Х. К. Ниппердея были развиты в трудах германских правоведов Франца Виакера, Людвига Райзера и Вернера Флуме.

Стремление современного германского законодателя к усилению основ «социального государства» и «справедливого социального строя», выражающегося в «выравнивании противоречащих друг другу интересов и в создании приемлемых условий жизни для всех»[163]163
  Лимбах Ю. Цели социального государства: содержание и развитие в решениях Конституционного Суда // Российская юстиция. 2002. № 8.


[Закрыть], приводит к тому, что на смену максимам «свободы договора» и «автономии частной воли», основанных на режима «равных возможностей» участников договорных правоотношений, закрепленных в ГГУ 1896 г., приходит теория «эквивалентного» или «справедливого» договора.

В подобном договоре происходит установление «баланса», «выравнивание» положения сторон за счет усиленной защиты «слабой» стороны в договоре – участника договорного правоотношения, по тем или иным объективным причинам оказавшегося в невыгодном экономическом и правовом положении. Примером «слабой» стороны в договоре может служить потребитель, не обладающий знаниями и опытом предпринимателя-профессионала[164]164
  Об этом см., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 11–16.


[Закрыть].

Таким образом, под «материализацией» частного, в том числе договорного, права в современной правовой науке Германии понимается отражение в нем основополагающих конституционных принципов «социального» государства, закрепленных в Основном Законе ФРГ 1949 г. и получивших свое дальнейшее развитие в решениях высших судов Германии, прежде всего Федерального Конституционного Суда.

Как отмечает германский правовед, профессор из Берлина К. Адомейт, как в правовой науке современной Германии, так и в судебной практике постепенно формируется новый «образ» (neue Identität) договорного права: вместо принципа «автономии частной воли» утверждается принцип «контроля»; происходит «отказ от неограниченной свободы договора как одного из основополагающих принципов либерализма; теряется убежденность в изначальной гармонии [отношений в договоре]; утверждается новое требование установления хотя бы относительного равенства возможностей сторон (Machtgleichgewicht der Partner) как признак справедливости [договора], включая экономическое равенство и интеллектуальный потенциал для защиты своих интересов (wirtschaftliche Äquivalenz und intellektuelle Waffengleichheit)»[165]165
  Adomeit K. Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild // NJW 1994, Hft. 38, S. 2467–2468.


[Закрыть].

Современные германские правоведы выделяют следующие способы ограничения принципов «свободы договора» и «автономии частной воли» в ходе реализации идеи «материализации» договорного права:

– ограничения, вытекающие из общих условий действительности сделок, прежде всего в рамках защиты прав потребителей в так называемых потребительских договорах;

– прямые ограничения прав и усиление обязанностей одной из сторон в конкретных видах договоров (договорах об оказании услуг, найма жилого помещения и др.)[166]166
  Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 40–41.


[Закрыть].

В одном из своих решений[167]167
  NJW. 1994. S. 36.


[Закрыть] Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал, что «договор, в котором необычайно сильно [чрезмерно] обременена одна из сторон, в результате чего возникает структурное (strukturell) неравное усиление [возможностей другой стороны], ничтожен»[168]168
  “Ein Vertrag, der einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belastet und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, ist nichtig”. Довольно сложно перевести термин strukturell. Этот термин вошел в правовую науку Германии после выхода в свет в 1977 г. монографии «Рыночная экономика и право» (“Markt und Recht”) Н. Рейха (Norbert Reich). Термин strukturell появляется в главе 1 «Рыночная экономика как социально-экономический феномен гражданско-капиталистического общества и его права». Под термином strukturell автор понимает «все правоотношения, возникающие на либеральной основе, а не на основе системы планирования и распределения после победы социалистической революции». Adomeit K. Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild // NJW. 1994. Hft. 38. S. 2467–2468.


[Закрыть].

В других своих решениях[169]169
  Решение от 19.10.1993/ NJW 1994 S. 38 и решение от 5.08.1994 // NJW. 1994. S. 2750.


[Закрыть] Федеральный Конституционный суд Германии также указывает на возможность заключения таких «типичных» договоров, в которых складывается «структурное подчиненное положение» (“strukturelle Unterlegenheit”) одной из сторон в договоре, что ведет к необычно сильному обременению [этой стороны] в содержании договора[170]170
  “typisierbare Fallgestaltungen, die eine «strukturelle Unterlegung» eines Vertragsteil erkennen ließen, welche zu ungewöhnlich belastenden Vertragsinhalten führe”.


[Закрыть].

Таким образом, Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал на то, что принцип «свободы договора» может действовать лишь тогда, когда стороны равны по своим возможностям и существует определенный баланс интересов сторон, т. е. формируется новый подход к пониманию принципа «свободы договора»[171]171
  См.: Лысенко О. Л. Принцип «свободы договора» в Германском гражданском уложении 1896 г. и начало его ограничения (вопросы истории и теории) // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2016. № 3. С. 50–59.


[Закрыть].

В этой ситуации происходит и изменение роли судьи: резко расширяются его полномочия по толкованию договора. В некотором смысле судья превращается в своеобразного «социально-политического цензора»[172]172
  Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. Teil. 1. Teilband (§ 241–304). Tübingen, 2007. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 51.


[Закрыть].

Непосредственно сам термин «материализация» договорного права (“Materialisierung” des Schuldvertragsrecht), понимаемый в виде создания «защитной функции» в праве (“Schutzgebotsfunktion”), впервые был сформулирован и введен в правовую науку Германии известным германским правоведом, профессором Мюнхенского университета Клаусом-Вильгельмом Канарисом (Claus-Wilhelm Canaris), который объясняет введение данного термина тем, что в настоящее время в праве Германии, по его мнению, наметилась тенденция к замене формального подхода к пониманию института договора на глубокий анализ реальных правоотношений (т. е. переход от «формального» – к «материальному»)[173]173
  Canaris C.-W. Wandlungen des Schuldvertragsrechts // AcP. Bd. 200 (2000). S. 276.


[Закрыть].

К.-В. Канарис выделяет в понятии «материализации» договорного права Германии три аспекта. Первый из них связан с принципом «свободы договора», второй – со справедливостью в договоре, и, наконец, третий затрагивает мировоззренческие установки, связанные с договорным правом в целом[174]174
  Ibidem.


[Закрыть].

Введение понятий «материализации» договорного права и «защитной функции» в праве, а также «эквивалентного» и «справедливого» договора вызывало и продолжает вызывать ожесточенные споры среди германских правоведов. Тем не менее даже самые активные сторонники либеральных начал в гражданском, в том числе договорном, праве и противники ограничения «автономии частной воли» и «свободы договора» не пытаются оспорить существование «защитных» норм в регулировании договора найма услуг и возникшего на его основе индивидуального трудового договора, а также договора найма жилья. Поскольку, по словам германского правоведа В. Цоллнера, в данном случае речь идет о длительном обязательственном правоотношении (Dauerschuldverhältnis)[175]175
  Zöllner W. Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht // AcP. Bd. 196 (1996). S. 34.


[Закрыть].

По мнению известного германского правоведа Р. Циммерманна, значительная тенденция к «материализации» договорного права проявилась и в кардинальной реформе обязательственного права 2001 г. в ФРГ[176]176
  Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ. 2001. N 4. S. 175.


[Закрыть]. В ходе реформы в состав ГГУ были включены специальные законы, предусматривающие усиленную защиту «слабой» стороны в договоре, «потребителя»: Законы Об общих условиях сделок 1976 г., О признании недействительными сделок, заключенных «у двери дома», и подобных им сделок 1986 г., О потребительском кредите 1990 г., О договорах дистанционного сбыта 2000 г.[177]177
  Подробнее о реформе обязательственного права 2001 г. в Германии см.: Лысенко О. Л. Гражданское право в Германии в XX в.: реформа обязательственного права // Проблемы истории государства и права: Сборник научных трудов в честь юбилея профессора Н. А. Крашенинниковой / Отв. ред. д.ю.н., проф. В. А. Томсинов. М., 2009. С. 224–240.


[Закрыть] В новую редакцию ГГУ 2001 г. вошли и институты, возникшие исключительно в рамках правовой науки и судебной практики Германии, такие как «нарушение основания сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage) (§ 313) и «преддоговорная ответственность» (culpa in contrahendo) (§ 241 абз. 2, § 311).

Таким образом, наметившуюся уже в конце XIX в. и продолжающуюся вплоть до настоящего времени в гражданском праве Германии тенденцию к ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого» или «эквивалентного» договора, требующего учета не только формального, но и реального, фактического равенства сторон в договоре (что в определенных случаях подразумевает усиленную защиту «слабой» стороны в договоре), можно охарактеризовать как «социализацию» договорного права в Германии[178]178
  См.: Лысенко О. Л. Принцип «свободы договора» в Германском гражданском уложении 1896 г. и начало его ограничения (вопросы истории и теории) // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2016. № 3. С. 58–59; Лысенко О.Л. Понятие «социализации» и «материализации» в договорном праве Германии конца XIX – начала XXI в. // Социальные основания права и политики. История, теория, практика. IV Мальцевские чтения. Материалы Международной научно-практической конференции / Под ред. Л. Е. Лаптевой, Е. Г. Лукьяновой. М., 2018. С. 260–261.


[Закрыть].

Эта тенденция связана с ограничением либеральных, индивидуалистических начал в гражданском, в том числе договорном, праве Германии и внедрением конституционных принципов и идей «социального» государства как государства, призванного «обеспечить справедливый социальный строй», и которое «обязано заботиться о выравнивании противоречащих друг другу интересов и о создании приемлемых условий жизни для всех, кто оказался в беде»[179]179
  Лимбах Ю. Цели социального государства: содержание и развитие в решениях конституционного суда // Российская юстиция. 2002 № 8.


[Закрыть].

В то же время необходимо иметь в виду, что современные германские правоведы стараются не использовать понятие «социализация» договорного права, возникшее и слишком сильно связанное с эпохой национал-социализма, заменив его понятием «материализация» договорного права. (К.-В. Канарис). (Применительно к настоящей научной работе автор использует термин «социализация» договорного права Германии в конце XIX – первой трети XX в. главным образом в данном контексте.)

§ 3. Ограничение принципа «свободы договора» и утверждение принципа «справедливого» («эквивалентного») договора в антиростовщическом законодательстве Германии в конце XIX в. Законы «о наживе» (Wuchergesetze) 1880, 1893 гг.

Как уже указывалось, наряду с ГГУ 1896 г., ограничение принципа «свободы договора» и утверждение принципа «справедливого» договора в гражданском праве Германии проводилось и в рамках специального законодательства. Большой вклад в решение данного вопроса внесли Законы «о наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг.

В отечественной историко-правовой науке Законы Германской империи (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг. известны как «антиростовщические» законы[180]180
  См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 261–264; Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1994. С. 22.


[Закрыть]. Однако назвать их чисто «антиростовщическими» можно лишь с определенными оговорками, поскольку их содержание гораздо шире.

Ключевым здесь является понятие «Wucher» в германском праве.

В немецко-русских юридических словарях термин Wucher также обычно переводится исключительно как «ростовщичество»[181]181
  Немецко-русский юридический словарь / Под ред. д.ю.н., проф. П. И. Гришаева и д.ю.н., проф. М. Беньямина. М., 1995. С. 570.


[Закрыть] (то же самое относится к терминам: Wucherer – «ростовщик», Wuchergeschäft – «ростовщическая сделка»). Между тем анализ законодательства и юридической литературы Германии XIX – начала XXI в. позволяет сделать вывод о том, что данные термины имеют более широкое значение.

В русском языке термин «ростовщичество» имеет конкретное значение и понимается как «предоставление денежных ссуд под очень высокий процент; в более широком смысле извлечение незаконной имущественной выгоды путем заключения кабальной сделки с потерпевшим»[182]182
  Большой юридический словарь. URL: https//juridical.slovaronline.com./5280-ROSTOVSCHICHESTVO


[Закрыть]. На наш взгляд, более правильно переводить немецкий термин Wucher не просто как ростовщичество, но как любая «нажива», любое «неправедное приобретение», «чрезмерная выгода» за счет другого лица, наконец, как «лихоимство». (На это указывает и содержание немецкого глагола wuchern ‘бурно разрастаться’, ‘быстро расти’, ‘размножаться’.)

Как уже указывалось, под влиянием идей католической и протестантской церквей до середины XIX в. как в «общем» праве Германии (gemeines Recht), так и в законодательных актах отдельных германских государств действовали ограничения на получение ростовщических процентов и иных подобных «неправедных приобретений». Данное ограничение выражалось главным образом в следующих положениях:

• действовало существовавшее еще со времен римского права правило «Laesio enormis» или «недопущение получение продавцом менее половины стоимости проданной недвижимости»;

• Законы о ростовщичестве не допускали превышение установленной процентной ставки в 5 % годовых (в отдельных германских государствах – в 6 %). Превышение указанной ставки рассматривалось как «нажива» (Wucher);

• Запрещалось начислять проценты на проценты;

• Запрещалось устанавливать для должника чрезмерно большой размер договорной ответственности в виде неустойки, которая также рассматривалась как скрытое ростовщичество.

Так, в Прусском земском праве (ландрехте) 1794 г.[183]183
  Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794. Mit einer Einführung von Dr. H. Hattenhauer und Bibliographie von Dr. G. Bernert. Hermann Luchterhand Verlag. Berlin, 1994.


[Закрыть] в части I главе 11 разделе 7 § 804 в ходе регулирования договора займа устанавливался максимальный размер процентов в 5 % годовых, определенные исключения делались лишь для купцов – 6 %, а также для евреев – 8 %.

При этом в § 810 особо оговаривалось, что любая выгода и любое преимущество, которое кредитор установит для себя от должника по поводу займа, имеют «природу» и должны рассматриваться как проценты[184]184
  “Jeder Gewinn und Vortheil, den sich der Gläubiger von dem Schuldner für das Darlehn vorbedingt, hat die Natur der Zinsen”.


[Закрыть]. § 818 запрещал начислять проценты на проценты.

Обращает на себя внимание и определение размера неустойки в договоре займа в Прусском земском праве 1794 г. Согласно § 825 «неустойка за просрочку должником возврата денежных средств по займу в определенное время, установленная вместо процентов в письменном виде, лишь тогда является действительной, если она не превосходит 6 %, а для купцов и евреев – 8 % со ста»[185]185
  “Conventionalstrafe, zu welchen sich der Schuldner, statt der Zinsen, auf den Fall, wenn die Rückzahlung des Capitals zur bestimmter Zeit nicht erfolgte, schriftlich verbunden hat, sind in so weit gültig, als sie nicht über Sechs, oder bey Kaufleuten und Juden nicht über Acht vom Hundert betragen”.


[Закрыть]. Если же заключенный договор займа предусматривает одновременно и уплату процентов, и взыскание неустойки, то их общий размер в соответствии с вышеуказанным не должен превышать 6 % и 8 % (§ 826)[186]186
  “Sind aber Zinsen vorbedungen, und zugleich eine Conventionalstrafe bestimmt worden, so dürfen beyde zusammen den vorstehenden Satz der Sechs und Acht vom Hundert nicht übersteigen”.


[Закрыть].

Тем не менее в целях развития экономики и усиления в ней либеральных начал 14.11.1867 г. был принят Закон Северо-Германского союза об устанавливаемых договором процентах (Gesetz, betreffenddievertragsmäßigenZinsen), который снимал всякие ограничения для взимания процентов по займу.

Инициаторами его принятия выступили депутат от национал-либеральной партии Едуард Ласкер и представитель умеренно консервативных кругов, депутат Фридрих Оскар фон Шварце[187]187
  Geyer R. Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht des Kaiserreichs und der Weimarer Republik (1871–1933). Frankfurt-am-Main, 2001. S. 41.


[Закрыть]. (После образования в 1871 г. Германской империи данный закон получил статус Общеимперского Закона.)

По мнению известного германского правоведа, теоретика в области торгового права Левина Гольдшмидта (высказанного им в 1864 г. в своем отзыве о результатах очередного Съезда германских юристов), принятие данного закона – вполне ожидаемое и само собой разумеющееся явление, которое должно было привести к «оживлению» рынка. Л. Гольдшмидт выражал надежду на то, что по объективным причинам процентная ставка сама будет постепенно снижаться ввиду поступления в оборот большого количества капиталов. Л. Гольдшмидт объяснял это тем, что при высокой процентной ставке более активно входить в оборот со своими деньгами будут, в том числе, и самые осмотрительные и честные займодавцы, поскольку высокие проценты станут для них основными гарантиями надежности. Таким образом, по его мнению, «фактически неограниченная процентная ставка» не потребует создания «дополнительных гарантий надежности»[188]188
  Luig K. Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip. Bemerkungen zur Vorgeschichte des § 138 II BGB// Aspekte europäischer Rechtsgeschichte. Festgabe für H. Coing zum 70. Geburtstag; Frankfurt-am-Main, 1982. S. 176, 186.


[Закрыть].

Еще более оптимистично по этому поводу еще в 1865 г. высказывался вице-президент германского Съезда юристов, известный адвокат Якуес: «Представим себе, что два лица – заемщик и займодатель – по своей свободной воле установили высокую процентную ставку. Если заемщик получил таким образом капитал и ему в определенное время стало неудобно платить установленные таким образом по свободной воле высокие проценты, то он просто сошлется на положения о запрещении наживы (Wucher) и донесет за это на займодателя, так что тот не только не получит свои проценты, но будет еще и оштрафован»[189]189
  Ibid. S. 186.


[Закрыть].

Однако на деле сложилась абсолютно другая картина. Уже в конце 70-х годов XIX в. (т. е. примерно через 10 лет после снятия всяких ограничений по процентной ставке Законом 1867 г.) подавляющее большинство германских юристов начали отмечать небывалый рост злоупотреблений со стороны займодателей, приводящих должников в тяжелейшее экономическое состояние (“übermäßigen Vortheile, mit welchen häufig der wirtschaftliche Ruin des Schuldners verbunden sei”), при полной невозможности судей каким-то образом повлиять на эту ситуацию.

В одном из отчетов комиссии Рейхстага говорилось следующее: «Опыт доказывает, что все экономические средства, которые обычно используются для преодоления злоупотреблений в данной области … не дали никаких результатов, и что безграничное господство капитала … требует разработки совершенно других подходов»[190]190
  Ibidem.


[Закрыть].

Содержание данного отчета указывало на необходимость скорейшего вмешательства в регулирование подобных отношений непосредственно германского законодателя. Причем речь шла прежде всего о займах частных лиц (банковские кредиты в то время еще не были столь широко распространены). Таким образом, налицо была картина получения «наживы», «неправомерной выгоды» (Wucher). По сообщению комиссии Рейхстага, особенно страдали от этого мелкие производители и мелкие землевладельцы (der “kleine Gewerbsmann” und der “kleine Grundbesitzer”)[191]191
  Ibid. S. 187.


[Закрыть].

В этих условиях в 1879 г. депутат Рейхстага от партии центра Петер Франц Рейхенспергер – с самого начала активный противник Закона 1867 г. – внес на рассмотрение Проект Закона, вновь ограничивающий размер процентов по договорам займа. Причем, с его точки зрения, прежде всего изменения должны были войти в гражданское законодательство[192]192
  Geyer R. Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht des Kaiserreichs und der Weimarer Republik (1871–1933). Frankfurt-am-Main, 2001. S. 38.


[Закрыть].

Большинство депутатов Рейхстага в целом поддержали данную инициативу, однако, некоторые либерально настроенные депутаты выражали недовольство по поводу возврата к старому германскому «общему» праву (Schritt zurück ins ältere gemeine Recht)[193]193
  Поскольку, как уже указывалось, до принятия Закона 1867 г. в Германии, как в «общем» праве, так и в партикулярном законодательстве, существовали определенные ограничения для взимания процентов.


[Закрыть]. Не было единства и по поводу размера максимальной ставки процентов. Наконец, отдельные депутаты, не одобряющие злоупотреблений займодавцев, тем не менее усматривали в установлении конкретной процентной ставки вмешательство в либеральную экономику[194]194
  Luig K. Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip. Bemerkungen zur Vorgeschichte des § 138 II BGB // Aspekte europäischer Rechtsgeschichte. Festgabe für H. Coing zum 70. Geburtstag. S. 185, 187.


[Закрыть].

В этих условиях, развивая идею П. Ф. Рейхенспергера, депутаты Рейхстага от консервативной партии фон Клейст-Ретцов, фон Флоттвелл и фон Маршалл выступили с необычной и новаторской инициативой. В своем Проекте Закона они предложили не устанавливать в законе фиксированную количественную процентную ставку по займу, а законодательно сформулировать общее материально-правовое понятие «наживы», «неправедной выгоды» (Wucher), причем, по их мнению, в отличие от предыдущей позиции П. Ф. Рейхенспергера, внести соответствующие изменения надо было прежде всего в Уголовный кодекс[195]195
  Geyer R. Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht des Kaiserreichs und der Weimarer Republik (1871–1933). Frankfurt-am-Main, 2001. S. 38.


[Закрыть].

Для реализации указанных предложений 31.03.1879 г. Рейхстаг создал специальную комиссию. Ее председателем стал Фридрих Оскар фон Шварце – один из инициаторов принятия либерального Закона 1867 г. Уже в начале 1880 г. подготовленный комиссией Проект Закона о «наживе» был одобрен Союзным советом (Бундесратом) и 13 марта 1880 г. был представлен в Рейхстаг для голосования[196]196
  Luig K. Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip. Bemerkungen zur Vorgeschichte des § 138 II BGB // Aspekte europäischer Rechtsgeschichte. Festgabe für H. Coing zum 70. Geburtstag. S. 187.


[Закрыть].

Итогом данных законодательных разработок стало принятие в Германии 24.05.1880 г. первого «антиростовщического» Закона или Закона о «наживе» (Gesetz, betreffend den Wuchern)[197]197
  Gesetz, betreffend den Wucher vom 24.05.1880 // RGBl. 1880. S. 109–110.


[Закрыть], в котором было сформулировано общее материально-правовое понятие «наживы», всякой «неправомерной выгоды» (Wucher) в денежных обязательствах, влекущую за собой уголовную ответственность.

Как впоследствии отмечал в своей знаменитой работе «Основные проблемы гражданского права» известный российский правовед И. А. Покровский, в этот момент в Германии «ростовщичество процентное (Zinswucher) расширилось до ростовщичества денежного или кредитного вообще (Geldwucher или Kreditwucher)»[198]198
  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 264.


[Закрыть].

Состоящий всего из трех статей, Закон 1880 г. вносил соответствующие изменения в Уголовный кодекс Германской империи (StGB) 1871 г.: наряду с § 302 здесь появились § 302а, 302b, 302c, 302d.

Согласно § 302а УК «лицо, пользующееся нуждой, легкомыслием или неопытностью другого лица при договоре займа (für ein Darlehen) или в случае отсрочки денежного платежа (im Falle der Stundung einer Geldforderung), выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят обычный размер процентов, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам, как получающее наживу (wegen Wuchers) наказывается тюремным заключением до 6 мес. и штрафом до 3 тыс. марок». «Также возможно лишение гражданских прав (Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden)».

При наличии отягчающих обстоятельств (§ 302b), а именно, когда «лицо, получающее имущественную выгоду для себя или третьего лица в виде наживы (wucherlichen Vermögensvortheile) (§ 302а), скрывает это, или выговаривает обеспечение с помощью составления векселя или путем принесения гражданской присяги, или клятвенным образом, или получает иные подобные гарантии, наказывается тюремным заключением на срок до одного года и денежным штрафом до 6 тыс. марок». В качестве дополнительного наказания здесь, как и в предыдущей статье, также возможно лишение гражданских прав.

Согласно § 302с УК «подобному наказанию (§ 302а, § 302b) подвергается и то [лицо], которое, с помощью знаний об обстоятельствах дела, приобретает требование вышеуказанного вида и, или отчуждает его [передает его третьим лицам], или допускает получение имущественной выгоды в виде «наживы» (“… mit Kenntniß des Sachverhalts eine Forderung der vorbezeichneten Art erwirbt und entweder dieselbe weiter veräußert oder die wucherlischen Vermögensvortheile geltend macht…”).

Наконец, согласно § 302d УК, «лицо, получающее наживу регулярно или в виде промысла (den Wucher gewerbs– oder gewohnheitsmäßig betreibt), наказывается тюремным заключением на срок не менее трех месяцев и денежным штрафом в размере от 150 до 15 тыс. марок. Также он теряет гражданские права».

В соответствии со ст. 3 Закона о наживе (Gesetz, betreffend den Wuchern) 1880 г. все договоры, противоречащие § 302а, 302b УК 1871 г., признавались недействительными. Вся полученная от должника в подобных договорах имущественная выгода должна была быть возвращена ему в полном объеме. При этом лица, виновные в получении «наживы», несли солидарную ответственность.

Члены комиссии Рейхстага по разработке Закона «о наживе» 1880 г. подчеркивали, что в указанных параграфах УК речь идет не о займах для осуществления предпринимательской деятельности, а прежде всего о займах «потребительского» характера, для личных целей (“zumeist nicht um Darlehne zu produktiven Zwecken, sondern um Darlehne zu sogenannten konsumtiven Zwecken” handeln würde), поскольку именно при «потребительских» займах возможно использование нужды, тяжелого материального положения должника[199]199
  Geyer R. Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht des Kaiserreichs und der Weimarer Republik (1871–1933). S. 39.


[Закрыть]. Однако содержание данных параграфов свидетельствует о том, что они в полной мере могли быть применены и к денежным обязательствам в сфере предпринимательской деятельности (Geschäftskredite)[200]200
  Ibidem.


[Закрыть].

19.06.1893 г. в Германии был принят второй «антиростовщический» закон – Закон, вносящий дополнительные положения относительно «наживы» (Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher)[201]201
  Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher vom 19.06.1893 // RGBl. 1893. S. 197–199.


[Закрыть]. Этот Закон (подобно Закону 1880 г., также состоящий всего из трех статей) еще больше расширил понятие “Wucher” и распространил его на большее количество случаев.

Так, согласно ст. 1 Закона 1893 г. изменилась формулировка § 302а УК 1871 г.: в него были внесены слова «…или на основе иной двусторонней сделки, которая должна служить тем же экономическим целям…» (“…oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirthschaftlichen Zwecken dienen soll…”).

Таким образом, в своей новой редакции § 302а звучал следующим образом: «лицо, которое, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого лица при договоре займа (mit Bezug auf ein Darlehen), или в случае отсрочки платежа (auf der Stundung einer Geldforderung), или на основе двусторонней сделки, призванной служить тем же экономическим целям (“…oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirthschaftlichen Zwecken dienen soll…”), выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят обычный размер процентов, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам, как получающее наживу (wegen Wuchers) наказывается тюремным заключением до 6 мес. и штрафом до 3 тыс. марок». «Также возможно лишение гражданских прав (Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden)».

Новацией Закона 1893 г. стало появление в УК 1871 г. § 302е. В нем содержалось следующее положение: «Подобному наказанию (§ 302d)[202]202
  Как уже указывалось, согласно § 302 d подобное деяние наказывалось тюремным заключением на срок не менее трех месяцев и денежным штрафом в размере от 150 до 15 тыс. марок, а также потерей гражданских прав.


[Закрыть] подвергается и то [лицо], которое по сделке иным образом, нежели образом, установленным в § 302а, регулярно или в виде промысла (gewerbs– oder gewohnheitsmäßig), пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого лица, выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят стоимость услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам».

Статья 2 Закона, вносящего дополнительные положения относительно наживы (Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher) 1893 г., расширяла и круг недействительных договоров: к ним относились все договоры, противоречащие § 302а, 302b и 302е УК 1871 г.

Вся полученная от должника в подобных договорах имущественная выгода, так же, как и по Закону 1880 г., должна была быть возвращена ему в полном объеме, а виновные лица несли солидарную ответственность.

Более того, в ст. 2 Закона 1893 г. устанавливалась обязанность для лица, «занимающегося заключением денежных или кредитных сделок в виде промысла, предоставлять каждому лицу, которое, в результате заключения с ним подобных сделок, стало его должником, в течение трех месяцев после окончания календарного года в письменном виде выписку из итогового годового баланса, которая показывала бы не только объем его доходов за прошедший год, но и источники увеличения этих доходов» (“einen schriftlichen Auszug dieser Rechnung mitzutheilen, der außer dem Ergebniß derselben auch erkennen läßt, wie solchen erwachsen ist”). За невыполнение этой обязанности лицо наказывалось денежным штрафом в размере до 500 марок или лишением свободы, а также теряло право на истребование процентов за прошедший год в отношении сделок, указанных в данной выписке.

Не случайно, по поводу разработки проекта Закона 1893 г. прусская газета «Новейшие сообщения» (“Neueste Mittheilungen”) от 10 марта 1893 г. писала, что в будущем Законе будет расширено понятие «нажива» (Wucher) таким образом, что под данное понятие подпадут и будут уголовно наказуемы «все возможные формы получения «наживы» с помощью кредитных сделок (alle möglichen Formen des Kreditwuchers bestraft werden können), а также под состав преступления будет подпадать [получение «наживы»] не только по кредитным сделкам, но и по любым другим сделкам, таким образом, наряду с Kreditwucher караться уголовной ответственностью будет еще и Sachwucher[203]203
  Ростовщичество, относящееся к иным материальным ценностям.


[Закрыть]». При этом все подобные сделки будут признаваться ничтожными.

Далее в газете отмечалось, что данная позиция, отраженная в Проекте нового Закона о наживе, «нашла полное признание среди всех членов комиссии Рейхстага, и что опасения по поводу того, что новые положения будут представлять собой угрозу для экономической жизни и здорового гражданского оборота, не имеют под собой основы. Это касается и новых положений о Sachwucher: поскольку здесь речь идет не просто об использовании тяжелого положения, легкомыслия и неопытности другого, но об использовании этого в виде промысла»[204]204
  Neueste Mittheilungen. Verantwortlicher Herausgeber: Dr. jur. O. Hammann. Berlin, Freitag, den 10. März 1893 // Zefys.staatsbibliothek-berlin.de.


[Закрыть].

Таким образом, после принятия антиростовщического Закона 1893 г. в юридической литературе Германии появился новый термин – Sachwucher, – т. е. получение неоправданно высокой имущественной выгоды, «наживы» не только в виде ростовщических процентов или денежных средств, но и в виде любых материальных ценностей; как любое материальное «неправедное приобретение» или обогащение, на основе использования нужды, легкомыслия или неопытности другого лица.

Об этом писал и И. А. Покровский. Характеризуя Закон 1893 г., он обращает внимание на то, что новый «антиростовщический» закон «карал уголовной ответственностью и объявлял граждански недействительными всякие сделки (не только кредитные, но и, например, куплю-продажу), если они содержали в себе эксплуатацию нужды или неопытности другого и если вообще заключение их составляло обычный промысел для контрагента». «Понятие ростовщичества, таким образом, – отмечает Покровский, – расширилось еще более: к упомянутым выше видам его присоединился новый – так называемый Sachwucher, хотя пока только под условием его ведения как промысла (профессиональное ростовщичество)»[205]205
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 264–265.


[Закрыть].

Обращает на себя внимание тот факт, что, если изначально германский законодатель стремился запретить ростовщичество и получение всякой «неправомерной выгоды», «наживы» (Wucher) лишь с помощью уголовно-правовых норм, то впоследствии это нашло свое прямое закрепление и в гражданском праве.

В принятом в 1896 г. первом общегерманском Гражданском кодексе – Германском гражданском уложении (ГГУ)[206]206
  Иногда в научной и учебной литературе для данного кодекса используется сокращение БГБ – от нем. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).


[Закрыть] в § 138 часть II подобные сделки как «сделки, противоречащие общественной нравственности», признавались недействительными (ничтожными). Здесь указывается: «Ничтожна в особенности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят стоимость услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам»[207]207
  Гражданское уложение Германской империи. СПб., 1898.


[Закрыть].

Таким образом, § 138 ч. II ГГУ по существу воспроизводит содержание § 302е УК 1871 г. (после принятия Закона, вносящего дополнительные положения относительно «наживы» (Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher) 1893 г.).

Вполне можно согласиться с современным российским правоведом, историком права, профессором В. А. Савельевым (автором единственного в отечественной правовой науке комплексного исследования, посвященного истории разработки и принятия ГГУ 1896 г.), в том, что «здесь состав ростовщичества не сводится только к неэквивалентному обмену материальными ценностями. Оно расширено до пределов использования несчастного положения контрагента в любых формах, пользуясь которыми ростовщик получает несоразмерные, необычные выгоды»[208]208
  Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1994. С. 23.


[Закрыть].

Об этом же пишет и И. А. Покровский. По его мнению, вопрос о ростовщичестве «во всю свою принципиальную полноту… был развернут Германским уложением 1896 г.» «Так появилась в Германском Уложении, – пишет он, – знаменитая отныне «общая норма» против экономической эксплуатации, норма, которая многим кажется лучшим украшением этого кодекса, придающим ему истинный социальный характер»[209]209
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 265, 266.


[Закрыть].

Действительно, за особую значимость германские правоведы присвоили § 138 ГГУ название параграфа – «короля»[210]210
  См.: Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. С. 22.


[Закрыть].

Между тем обращает на себя внимание реакция И. А. Покровского на указанное «антиростовщическое» законодательство Германии конца XIX в.: он видит в нем прежде всего «усиление ограничительной тенденции по адресу принципа договорной свободы» и относится к нему весьма негативно и скептически. «Никто, – пишет он, – разумеется, не станет отрицать благородства тех мотивов, которые вызвали появление этих статей; никто не станет отрицать и возвышенности той цели, для служения которой они призваны. Но ни то, ни другое не освобождает нас от обязанности проверить, точно ли они могут иметь те благодетельные последствия, которых от них ожидают…»[211]211
  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 265, 267.


[Закрыть]