Текст книги "Механизм правового регулирования межбанковских расчетов. Монография"

Механизм правового регулирования межбанковских расчетов, как уже отмечалось, должен базироваться на принципе приоритетного использования частноправовых средств.

§ 4. Применение «мягкого права» как тенденция развития
современного механизма правового регулирования
межбанковских расчетов

Процесс формирования правовых норм, регулирующих межбанковские расчетные отношения, находится под воздействием так называемого «мягкого права», отношение к которому ученых-юристов остается неоднозначным. Важная особенность «мягкого права» состоит в том, что соблюдение его правил «не контролируется и не обеспечивается принудительными мерами со стороны государства»¹⁹⁷. В этом и видится многими учеными-юристами основная проблема и «мягкого права», и правового регулирования в целом. В частности, Н. А. Власенко по поводу необязательности выполнения его предписаний и отсутствия права государства привлекать к ответственности, применять меры принуждения отмечает: «Но не кризис ли это международной правовой и внутригосударственной систем? Несомненно, да, так как в этой ситуации право утрачивает одно из своих важнейших свойств – гарантированность юридических норм, безусловное обеспечение их действия»¹⁹⁸. При всем уважении к автору позволим себе не согласиться с его суждением. По нашему мнению, появление норм «мягкого права» не может быть причиной кризиса внутригосударственного права и межгосударственного правового регулирования либо его констатацией. В настоящее время мы наблюдаем замедление общественного развития в целом, об этом свидетельствуют и снижение общего уровня культуры, и перманентный политический кризис, и стагнация темпов роста экономики, и конкуренция национальных культур большинства стран, в том числе развитых. Все это и многое другое – эффекты глобализации, неизбежность которой становится очевидной¹⁹⁹. Глобализация меняет характер производства, потребления и торговли, что, в свою очередь, приводит к сокращению затрат и времени на данные процессы. Происходящие изменения диктуют мировому сообществу необходимость поиска новых целей развития во многих взаимосвязанных направлениях, включая вопросы политической интеграции, международного разделения труда, международной торговли, национальных границ и многие другие вопросы. В феномене «мягкое право» нам видится один из основных путей выхода из общего кризиса, причиной возникновения которого является ускорение процессов глобализации.

Как известно, глобализация характеризуется потребностью в высокой степени унификации правового пространства. Отметим, что при всей неизбежности происходящих процессов нации не готовы воспринять изменения сразу и полностью, необходим определенный адаптационный период, и в нем реализует свое предназначение «мягкое право». Международные стандарты, модельные законы, кодексы лучших практик, принципы правового регулирования, рекомендации призваны стать «предтечей» унифицированного правового пространства. При этом мы опять возвращаемся к целям, которые важно правильно сформулировать, чтобы они были восприняты всеми субъектами как универсальные и максимально эффективные, а не выражающие интересы отдельных государств, транснациональных групп, иных субъектов, имеющих влияние на развитие данных процессов. Таким образом, «мягкое право» – это право переходного периода, «переходное» право, основная функция которого – информирование о направлениях развития тех или иных отношений без императивного вмешательства (в противном случае возникает необходимость в роли «международного жандарма» для отдельного государства или группы государств, а это опасно). В глобальном сообществе важно осознать значимость положений «мягкого права» и применять их добровольно. При этом факт использования «мягкого права» должен свидетельствовать о высокой надежности, безопасности, прозрачности, справедливости и эффективности взаимоотношений субъектов. И наоборот, непризнание «мягкого права», отказ от его использования грозит государству и его хозяйствующим субъектам международной изоляцией, снижением темпов развития.

Первыми влиянию процесса глобализации подверглись финансовые рынки, банки и иные учреждения, задействованные в процессе повышения мобильности финансового капитала. А. А. Вишневский отметил, что «современное банковское право – это одинаковое (или, по крайней мере, стремящееся к одинаковости) банковское право в разных странах, принадлежащих в том числе к исторически различным правовым семьям»²⁰⁰. Важным вкладом в данный процесс и примером «мягкого права» являются принципы, разработанные Базельским комитетом по банковскому надзору²⁰¹. Факт их использования в создании норм внутригосударственного права или рекомендация к применению кредитными организациями, иными участниками является свидетельством стремления регулятора к повышению надежности, конкурентоспособности банковской и финансовой систем страны. Банк России сделал приоритетной задачей создание законодательных основ внедрения всех стандартов банковского регулирования и банковского надзора, установленных Базельским комитетом по банковскому надзору²⁰². Он не только рекомендует к использованию²⁰³, но и на их основе разрабатывает собственные нормативные акты²⁰⁴. Важно отметить, что кредитные организации, участвующие в международных платежных системах, следуют рекомендациям Базельского комитета по управлению операционными и иными рисками, раскрытию информации об аффилированных лицах, корпоративному управлению и др. в добровольно-инициативном порядке, что способствует реализации принципа добросовестности в межбанковских расчетных отношениях.

Еще одним примером влияния «мягкого права» непосредственно на формирование и использование средств нормативного характера и в целом на платежно-расчетные отношения являются рекомендации Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. Банком России принята за основу международная методология наблюдения за платежными и расчетными системами в выстраивании собственной методологии наблюдения «с учетом своей роли и законодательных полномочий»²⁰⁵. Следует отметить, что использование центральными банками в наблюдении десяти принципов, разработанных Комитетом, позволяет синхронизировать развитие национальных платежных систем, способствуя тем самым их интеграции, но при этом не снижая, а повышая уровень безопасности каждой. В частности, следование нормам, предписывающим создание механизма совместного наблюдения за деятельностью платежных систем, функционирующих в международном пространстве, позволяет своевременно выявить уровень взаимозависимости платежных систем и уровень концентрации проведения расчетных операций через одну платежную систему. При этом Комитет особо отмечает, что в обычных условиях платежные системы могут функционировать и развиваться весьма надежно и эффективно без вмешательства со стороны государственных органов. Лишь в кризисных условиях, под влиянием техногенных катастроф или вследствие ошибок персонала, когда возможно снижение их надежности и эффективности, к механизмам собственной безопасности платежных систем должны подключаться надзорные органы с целью предотвращения или ослабления влияния негативных случаев, при этом его основным инструментом должно являться наблюдение.

Все это активизирует процесс имплементации норм «мягкого права» в национальное законодательство РФ о банках и платежных системах, нормативные правовые акты Банка России и правовые акты, созданные и действующие в кредитных организациях и платежных системах, все вместе составляющие первую стадию механизма правового регулирования межбанковских расчетов в качестве правовых средств нормативного характера.

Далее, фактическим обстоятельством, оказавшим непосредственное влияние на формирование средств нормативного характера в механизме правового регулирования межбанковских расчетов России и многих других стран, являются акты Европейского Союза. С момента их принятия Европейским парламентом и Советом Европейского Союза в качестве нормативных правовых актов они подлежат обязательной имплементации в национальное законодательство и в целом правовую систему каждого государства – члена ЕС и, соответственно, уже не являются примером «мягкого права» для этих государств. Однако для России, в частности, Директива 2007/64/ЕС от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке фактически стала основой для вновь созданного Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»²⁰⁶, оставаясь, таким образом, актом «мягкого права».

И наконец, особого внимания заслуживают правила международных платежных систем, становление основных из которых датируется серединой прошлого века. Дело в том, что именно их правила стали своеобразной «предтечей» становления всего современного международного и каждого национального механизма правового регулирования в сфере межбанковских расчетов. Более того, правила основных платежных систем и сейчас имеют огромное влияние на развитие механизма правового регулирования межбанковских расчетов, фактом своего изменения формируя средства нормативного характера – первый этап правового механизма.

На основании произведенного анализа допустимо сделать следующие выводы:

1. «Мягкое право» – совокупность правил поведения, разработанных различными международными и наднациональными организациями, которые не обладают принудительной силой нормативных правовых актов, однако широко применяются для регулирования общественных отношений в области межбанковских расчетов по иным, кроме прямого принуждения, причинам. Одной из причин востребованности норм «мягкого права» в межбанковских расчетах является авторитет международных и иных организаций, разработавших эти нормы.

2. В процессе развития экономической конъюнктуры роль норм «мягкого права» в механизме правового регулирования межбанковских расчетов будет существенно возрастать.

Глава 3
СРЕДСТВА НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРА И ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ АКТЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Общая характеристика средств нормативного и индивидуального регулирования в межбанковских расчетах

Общеизвестно, что нормы права содержатся в различных источниках правового регулирования: законах, подзаконных актах, правовых обычаях и т. п. Поэтому источники правового регулирования играют основополагающую роль в построении правового механизма.

Подходы к определению данной категории элементов правового механизма неоднозначны в разных странах, зависят от типа правопонимания, который, в свою очередь, формируется в соответствии с историческими предпосылками, уровнем социально-экономического развития общества, сложившейся правовой системой, уровнем интеграции государства в международное правовое пространство²⁰⁷.

В советский период получил развитие и поддерживается большинством российских ученых так называемый нормативистский или легистский (позитивистский) тип правопонимания, согласно которому российское право основано на нормативных правовых актах и санкционированных государством правовых обычаях²⁰⁸. Таким образом, источники и формы права в отечественной юридической литературе нередко отождествляются и в большинстве случаев рассматриваются и исследуются как синонимы²⁰⁹. Кроме того, в литературе обосновывается мнение о том, что именно законодательство в форме законов и иных нормативных правовых актов, принимаемых законодательными органами власти и исполнительными органами, имеющими нормотворческие полномочия, является приоритетным источником права, с помощью которого регулируются общественные отношения²¹⁰. Однако тенденции развития современных правовых систем, основанные на процессах глобализации, международной интеграции, неизбежности интернационализации регулирования торгово-экономических отношений, таковы, что акцент постепенно смещается в направлении сближения типов правопонимания, взаимной имплементации наиболее прогрессивных правовых идей и положений, что способствует изменению подходов к понятию источников права.

В России (и многих странах постсоветского пространства) отношения, имеющие предпринимательский характер, глубоко интегрированные в международное и межгосударственное экономическое пространство, так и не получили должного правового регулирования. Это, как известно, замедляет развитие национальной экономики и в некоторых случаях способствует исключению отдельных отраслей народного хозяйства страны из международного торгово-финансового оборота, что порождает их отставание. В связи с этим в российской юридической науке предпринимаются попытки переосмысления подходов к пониманию источников права.

Некоторые исследователи обоснованно предлагают в состав источников права, регулирующих предпринимательские правоотношения, включить не только национальные законы и иные нормативные правовые акты, издаваемые властными органами, имеющими нормотворческие полномочия, но и международные, наднациональные акты, правовые обычаи, принципы, правила, стандарты²¹¹.

Все перечисленные источники права содержат правила поведения, обязательные для всех, т. е. нормы права. Поэтому независимо от формы выражения норм права, в которых они воплощены, их можно обобщенно назвать правовыми средствами нормативного характера.

Такая правовая позиция разделяется не всеми исследователями. Некоторые из них полагают, что указанные источники, за исключением законов и подзаконных нормативных правовых актов, относятся к так называемому «неправу»²¹², т. е. не рассматриваются в качестве нормативных актов. В целом в рамках данной научной дискуссии отметим фактическую нерешенность вопроса о составе источников права, правилах и процедуре их соединения в систему для построения эффективного, действенного механизма правового регулирования конкретных общественных отношений.

В рамках настоящей работы для целей построения эффективного правового механизма межбанковских расчетов представляется обоснованным придерживаться широкой концепции понятия «нормативный правовой акт». Поэтому в дальнейшем к числу нормативных актов представляется обоснованным относить не только законы и иные подзаконные нормативные правовые акты. В эту категорию следует включить также иные формы выражения права, содержащие общеобязательные правила поведения, которые были изданы не органами конкретного государства, а различными национальными и наднациональными общественными объединениями, организациями и т. п. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что указанные негосударственные нормативные акты зачастую соблюдаются гораздо охотнее, чем «настоящие» законы.

Рассмотрим применимость предложенной концепции на примере правового регулирования межбанковских расчетов.

Межбанковские расчетные отношения имеют сложную структуру: с одной стороны, они обслуживают межхозяйственные и розничные безналичные расчеты, с другой – связывают между собой кредитные организации, обеспечивая устойчивость и стабильность банковской и денежно-кредитной систем страны. Поэтому и вопрос о составе источников, их системе, а также роли каждого из них в построении всего механизма правового регулирования межбанковских расчетных отношений является непростым.

Следует отметить, что сложившаяся в силу определенных историко-политических и экономических условий обязательность и в ряде случаев безальтернативность участия кредитных организаций в платежной системе Банка России, а также монополия двух международных платежных систем в розничном сегменте национальной платежной системы оказали существенное влияние на формирование системы источников регулирования данных отношений в России. К началу 2013 года была предпринята попытка аннулировать приоритет правил и договоров, разработанных Банком России и международными платежными системами, введено в действие специальное федеральное законодательство, упорядочивающее отношения участников платежных систем. В нем были закреплены и финансово-правовые средства регулирования, направленные на обеспечение бесперебойности переводов денежных средств. Однако построенный на основе нового законодательства правовой механизм не стал совершенным, о чем свидетельствуют события последнего времени. В частности, международные платежные системы Visa и MasterCard фактически не только не выполнили требования федеральных законов и указаний Банка России как регулятора национальной платежной системы, но и инициировали изменение и упразднение некоторых содержащихся в них норм²¹³.

На действия международных платежных систем ЦБ РФ, Правительство РФ и Комитет по финансовому рынку Государственной Думы ФС РФ разработали ответные меры. Так, Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 112-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О национальной платежной системе” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»²¹⁴ введена норма, предписывающая операторам платежных систем, не являющихся национально значимыми, внести на специальный счет в Банке России обеспечительный взнос в размере суммы переводов за два календарных дня. Причем проценты на денежные средства, полученные в качестве взноса, не начисляются, а сами денежные средства будут использованы для уплаты штрафа за приостановление или прекращение в одностороннем порядке оказания услуг платежной инфраструктуры участнику платежной системы и его клиентам. Размер штрафа может достигать 10 процентов от самого обеспечительного взноса за каждый день приостановления (прекращения) оказания платежных услуг. Руководство международных платежных систем Visa и MasterCard пришло к выводу о нецелесообразности выведения из оборота нескольких миллиардов рублей и безвозмездной аккумуляции на специальном счете в Банке России, поэтому приняло решение не выполнять требования новой ст. 82.4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», а также пригрозило уходом платежных систем с рынка платежных услуг России²¹⁵. Это привело к новым изменениям вышеназванной статьи, предполагающим прямое участие Правительства РФ в установлении особенностей уплаты обеспечительного взноса (срок внесения которого перенесен до 31 октября 2014 г.²¹⁶), а также особенностей взыскания штрафа за невнесение или внесение его в неполном объеме²¹⁷.

Приведенный пример свидетельствует не только о нарушении логики действующего законодательства, «размывании» полномочий и ответственности за стабильность и развитие национальной платежной системы между Банком России и Правительством РФ²¹⁸, но и о недостаточной эффективности избранного правового механизма регулирования данных отношений.

Практика показала, что механизм правового регулирования межбанковских расчетов, построенный посредством национального законодательства, не будет эффективным, поскольку платежные отношения возникают между резидентами и нерезидентами как внутри страны, так и за ее пределами. Более того, малодейственные в отношении нерезидентов (как правило, транснациональных корпораций) финансово-правовые средства, имеющие запрещающий или обязывающий характер, для резидентов могут иметь негативные последствия, поскольку способствуют снижению предпринимательской активности, усугублению неопределенности процедур создания, распределения и использования фондов денежных средств, обеспечивающих исполнение платежных обязательств, монополизации деятельности. Таким образом, нужен иной подход к составу и структуре источников регулирования межбанковских расчетов, что должно способствовать повышению эффективности правового механизма.

Итак, основу современного правового регулирования межбанковских расчетов должны составлять не только нормы законодательства, хотя количество их по-прежнему велико, но и принципы правового регулирования, банковские обычаи, правила и стандарты платежных систем. Эти источники права названы в настоящей работе правовыми средствами нормативного характера.

Они составляют основу правового регулирования межбанковских расчетов, которое, однако, не может ограничиваться только ими и должно быть дополнено за счет актов индивидуального характера.

Большинство ученых выделяет индивидуальное регулирование в качестве самостоятельного вида наряду с нормативным регулированием в правовом регулировании общественных отношений. При этом отмечается, «что нормативное и индивидуальное правовое регулирование как два вида правового регулирования не следует противопоставлять друг другу. Только при их взаимодействии и взаимосвязи возможно эффективное воздействие права на общественные отношения»²¹⁹.

Однако, в отличие от средств нормативного регулирования, индивидуальные акты не имеют общеобязательного характера. Они обязательны только для конкретных сторон правоотношения.

Законодательные источники правового регулирования межбанковских расчетов совместно с актами индивидуального регулирования взаимно дополняют друг друга и нередко составляют общую предпосылку для движения правового механизма путем перехода к его следующему этапу – этапу правоотношения.

К числу актов индивидуального регулирования межбанковских расчетов в настоящей работе отнесены договоры, профессиональное суждение Банка России и т. п.

В заключение обзора источников правового регулирования межбанковских расчетов необходимо указать на еще одну проблему формирования и применения нормативных правовых актов о расчетах и платежах. Дело в том, что правовая доктрина в странах общего права и романо-германской правовой семьи широко используется для формирования законодательства, гармонизации правоприменительной практики, в том числе судебной. Однако в России формально правовая доктрина не признается источником отечественного права, но взгляды и идеи, концепции и подходы к правовому регулированию, формируемые наиболее авторитетными учеными-юристами, фактически лежат в основе правотворческой и правоприменительной деятельности. Важным доктринальным результатом является разработанная и постоянно совершенствуемая система принципов, имеющая целевое значение, к которой обращаются правотворцы и правоприменители, позволяющая ответить на вопрос: зачем определенные общественные отношения подлежат регулированию, как надо урегулировать, что делать при наличии пробелов и противоречий в действующем законодательстве. К сожалению, доктрина в сфере переводов денежных средств формируется вслед за принятием основополагающих законов, образно выражаясь, «прилаживается» к ним, а не наоборот, предшествует формированию законодательной базы, что является одной из основных причин несогласованности отечественных законов, иных нормативных правовых актов в данной сфере, их противоречия основополагающим правовым принципам, целям. Стремление решить с помощью нормативных правовых актов, как правило, запретительного характера, общественно-политические проблемы, отношение к закону как к «скорой помощи» в любой неоднозначной ситуации приводит к нарушению системности правового регулирования и его неэффективности. В. П. Мозолин справедливо подчеркивал: «…если в первые годы или даже десятилетие развития российского законодательства некоторая поспешность могла оправдываться необходимостью заполнения пробелов новой правовой системы России, то сейчас в любом случае должен наступить период солидного, серьезного осмысления уже сформированных правовых институтов и крайне осторожного отношения к вновь принимаемому законодательству»²²⁰.

Представляется обоснованным сделать достижения доктрины более востребованными в законотворческой деятельности и правоприменительной практике. Например, основополагающие принципы межбанковских расчетов могут формулироваться в доктринальных источниках (см. § 2 настоящей главы).

На основании изложенного допустим вывод, что основными регуляторами межбанковских расчетов являются средства нормативного характера (общеобязательные акты) и индивидуальные акты.