Текст книги "Коммерческое право. Шпаргалки"

40. Протокол о намерениях и протокол разногласий

Протокол о намерениях – письменный документ, в котором стороны выражают свою волю осуществлять совместные действия. Юридическую силу протокол о намерениях получает только в том случае, если он является так называемым предварительным договором (соглашением в письменной форме стандартного или свободного образца, содержащим все существенные условия будущего договора и срок, в течение которого основной договор будет заключен), в этом случае стороны считаются связанными договором, и сторону, которая решает отказаться от выполнения договора, можно принудить к его исполнению в судебном порядке.

Наиболее частые случаи споров, которые возникают между сторонами в процессе заключения договоров, – это споры по условиям и срокам договоров, которые выражаются в документе, называемом протоколом разногласий. Протокол разногласий составляется в обязательном порядке, если одна из сторон заключает договор, который ее обязывают исполнить.

Обычно это сторона, занимающая на рынке монопольное положение и потому не стремящаяся исполнять договор в надлежащие сроки или затягивающая переговоры (дожимающая клиента), чтобы навязать ему невыгодные условия договора. В таких случаях переговоры ведутся с составлением протоколов разногласий. Наличие таких протоколов считается акцептом оферты на иных условиях, т. е. другая сторона показывает, что она согласна на исполнение договора, но предлагает свои условия, которые считает справедливыми. Если такой протокол подписан, договор на условиях монополиста считается не заключенным.

В обязательном порядке такие протоколы составляются при заключении договоров поставки или поставки для государственных нужд (тут подразумевается государственный или муниципальный контракт с единственным поставщиком), когда конкурентная борьба сведена к минимуму. В то же время протокол разногласий не составляется, если для размещения госзаказа проводится аукцион, конкурс или запрос котировок, а в самом контракте государственного или муниципального образования с победителем внесены условия, имевшиеся в его заявке.

В судебно-арбитражной практике существует правило признавать договоры с протоколами разногласий заключенными, но исключать пункты, вызвавшие разногласия.

41. Заключение договоров путем проведения торгов

Торги позволяют двум сторонам товарооборота найти друг друга и обеспечивают максимально выгодные условия сделки. Торги требуют определенных затрат (денежных, временных), но дают обычно лучший результат, чем проведение сделки без конкурентной борьбы. Наиболее распространены торги для нахождения инвесторов, арендаторов, подрядчиков, в исполнительном производстве при продаже арестованной недвижимости, залогового имущества, имущества должника в ходе банкротства, в РФ торги осуществлялись (и осуществляются) при приватизации государственного (муниципального) имущества, размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, а также крупными коммерческими структурами (ОАО «Газпром», РАО «ЕЭС России», ОАО «ТНК-ВР») для выбора оптимальных контрагентов.

Торги осуществляются двумя способами – в виде аукциона и в виде конкурса.

При проведении аукциона победителем торгов считается лицо или организация, которая предлагает наилучшую цену (как принято говорить – наиболее высокую цену). В РФ аукционные торги ведутся по принципу продажи имущества, а не его покупки.

Эта система торгов носит название английского, или восходящего, аукциона. Принцип таких торгов состоит в том, что в ходе аукциона осуществляется пошаговое повышение цены (на определенную возрастающую сумму или шаг), пока не останется один участник торгов, готовый приобрести имущество по оптимально высокой цене. Таким образом реализуется имущество должников в исполнительном производстве, приватизируется госсобственность, продаются земельные участки и т. п.

При продаже товаров или услуг распространен другой тип аукциона – редукцион, или голландский аукцион, предполагающий пошаговое снижение, а не повышение, цены. Торги начинают с максимально высокой цены, которую в ходе аукциона снижают, выигрывает последний участник торгов, согласный приобрести товар или услугу. Таким образом реализуется размещение государственных и муниципальных заказов.

Другой вид торгов представляет собой конкурс, открытый для всех заинтересованных организаций и лиц. Победителем конкурса считают лицо или организацию, которая предлагает лучшие условия исполнения договора, использования имущества, наиболее успешный проект и т. п. Победителя выбирает специально сформированная конкурсная комиссия.

42. Особенности проведения торгов

Торги являются, по сути, не сделкой, а имеют гораздо более сложный юридический состав, это совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, начиная с односторонней сделки организатора торгов, объявляющего об их проведении, и заканчивая конечной двусторонней сделкой победителя торгов с их организатором.

Торги могут быть открытыми и закрытыми. К участию в открытых торгах допускаются все заинтересованные лица и организации, торги предполагают устное соревнование участников. К участию в закрытых торгах приглашаются только определенные лица или организации, а соревнование идет в виде подачи запечатанных конвертов с предложением цены. Чаще всего открытыми торгами являются аукционы, а закрытыми – конкурсы, или же на открытых торгах подаются технические предложения, на закрытых – финансовые.

Любые торги начинаются с оповещения о них не менее чем за 30 дней до их проведения, закон не обязывает публиковать оповещение в СМИ, но существует правило, что возможные участники закрытых торгов оповещаются письменными извещениями, а дата и предмет открытых торгов публикуется в СМИ. Печатные органы, в которых размещается информационное сообщение, определяются Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления. В судебном арбитраже для участия в торгах необходимо подать заявку и оплатить задаток.

На организатора ложится обязанность проведения торгов. Это обязательство начинается с момента публикации сообщения о торгах и может быть прекращено, если поступило менее двух заявок на участие в них.

В некоторых случаях проводятся выездные торги. Это обычная практика для проведения торгов на биржах в зернопроизводящих хозяйствах (с выездом в таковые), торги нежилыми помещениями специализированного государственного унитарного предприятия по продаже имущества города Москвы и т. п. Участникам, которые не победили в торгах, после их окончания возвращается задаток. Кроме задатка нередко им приходится выплачивать денежные суммы, которые не возвращаются, – плата за участие в торгах, плата за обработку заявки, регистрационный взнос и т. п.

Несостоявшимися признаются торги, проведенные с нарушениями процедур или общих норм законодательства, а также в связи с отсутствием состязательности.

43. Формы торговых договоров

Торговые договоры заключаются в простой письменной форме. Эта форма считается соблюденной, если документ был подписан уполномоченными лицами; или при установлении факта обмена документами посредством почтовой, телефонной, электронной связи, зафиксировавшей происхождение данного документа от стороны по договору; при заключении договора должны быть соблюдены правила об акцепте оферты; в последнее время разрешается использование аналогов собственноручной подписи (электронная подпись).

При необходимости соблюдаются типовые формы, предусмотренные для соответствующей категории договоров (выдача заемной расписки для договоров займа; подписание единого документа обеими сторонами для договоров продажи недвижимости, продажи предприятия, аренды здания или сооружения, учредительного договора участников общества с ограниченной ответственностью и договора учредителей о совместной деятельности по созданию акционерного общества).

Простая письменная форма используется для заключения сделки юридических лиц между собой и с гражданами; граждан между собой на сумму более 10 МРОТ; независимо от суммы сделки и ее субъектного состава при заключении кредитных договоров, залоге, поручительстве, продаже недвижимости.

Нотариально-удостоверенная письменная форма используется при оформлении доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы передоверия по доверенности; в завещании, брачном договоре, договоре ренты; в коммерческом праве эта форма не применяется.

В некоторого рода сделках используется письменная форма с государственной регистрацией: сделки с недвижимостью, передача прав на некоторые объекты интеллектуальной собственности, завещательное распоряжение денежными средствами, размещенными на банковских счетах и вкладах (депозитах).

Коммерческое право не настаивает на письменной форме договоров, но договоры в устной форме невозможно представить в случае судебного разбирательства. Некоторые виды договоров составляются только в письменной форме (договоры между физическим и юридическим лицом, договоры относительно неустоек и т. п.).

44. Сигнатура

Сигнатура – это подпись уполномоченного лица (в организации) или физического (частного) лица. По сложившемуся правилу договор без подписи считается недействительным. Подпись демонстрирует свободную волю поставившего ее лица, т. е. удостоверения им, что договор был заключен без принуждения. Личная подпись требуется в договорах, актах, доверенностях, оферте о заключении договора и ее акцепте. В практике деятельности организаций необходимым условием действительности договора является также печать, хотя юристы считают, что для признания действительности договора достаточно личной подписи. Однако печать считается нередко, хотя и дополнительным, но обязательным элементом, удостоверяющим подлинность документа.

Печать удостоверяет идентичность лица, совершившего сделку, и подтверждает его полномочия. Визирование договоров обычно оговаривается в тексте самих договоров, но в качестве обязательной меры используется обязательно при заключении международных или имеющих традиционную форму (с подписью и печатью) договоров между юридическими лицами.

Гражданский кодекс РФ требует наличия подписи и печати при оформлении доверенности от имени юридического лица (подпись руководителя и обязательная печать организации), доверенности, выданной от имени государственного или муниципального предприятия, на получение и выдачу денег и имущественных ценностей (подпись главного бухгалтера, руководителя и печать организации).

В Гражданском кодексе РФ предусмотрена также возможность использования факсимиле (клише-печать, воспроизводящая собственноручную подпись, либо воспроизведение подписи фотографическим или печатным способом) и электронной подписи (воспроизведение личной подписи средствами электронно-цифровой техники).

Закон разрешает использование вместо стандартной подписи любого иного ее заменителя – кода, шифра, которые могут удостоверить личность. Но использование электронной подписи ограничено только электронными документами, она не может быть воспроизведена электронным способом (например, принтер) на бумажном носителе. С 2002 г. электронная подпись используется при безналичных расчетах в банковской практике (например, в системе «Банк-Клиент»).

На некоторых видах документов признается только обычная подпись, а не ее факсимильное отображение (например, нельзя ставить факсимиле на векселя или счета-фактуры, они автоматически признаются недействительными).

45. Полномочия на подписание договора и превышение полномочий

По сложившейся практике правом на подписание договора от имени юридического лица обладает орган, уполномоченный на это действие учредительными документами, в качестве такового выступает глава организации (генеральный директор, директор, председатель и т. п.). Все иные лица могут получить право подписи согласно доверенности. Подпись главного бухгалтера требуется только на финансовых документах (или если это предусмотрено дополнительными условиями сделки).

Превышение полномочий на подписание договора наступает в двух случаях: если договор подписан не уполномоченным на это лицом (не являющимся представителем юридического лица или не имеющим доверенности) или же органом юридического лица, но с превышением полномочий.

В коммерческом праве случаи превышения полномочий рассматриваются в судебном порядке. Суды нередко используют термин «прямое последующее одобрение сделки», который подразумевает, что сделка считается совершенной в интересах самого юридического лица, если осуществлялась частичная или полная оплата товаров, работ, услуг, их приемка, уплата процентов и неустойки. Доказать ничтожность сделки при наличии операций по сделке не представляется возможным. Даже если договор был подписан неуполномоченным лицом, этот факт не создает препятствий для надлежащего выполнения сделки.

Для того чтобы договор был признан недействительным, по ст. 174 ГК РФ требуется совокупность нескольких условий:

1) по сравнению с определенными в законе полномочия руководителя организации должны быть ограничены учредительными документами;

2) другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий;

3) иск о признании заключенной сделки недействительной может быть заявлен в течение 1 года со дня, когда истец узнал или должен был узнать о соответствующих обстоятельствах;

4) иск может быть подан организацией, в интересах которой были установлены ограничения полномочий руководителя, либо суд может признать сделку недействительной по собственной инициативе без предъявления иска.

Сделка, одобренная впоследствии, оснований для признания ее недействительной не имеет.

46. Изменение или расторжение договоров

В коммерции нередко требуется быстрое вмешательство в исполнение обязательств по договору, возникает необходимость изменения и досрочного расторжения заключенных сделок. В коммерческом праве существуют понятия одностороннего, двухстороннего и судебного изменения и расторжения договоров.

Односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условий считаются недопустимыми, за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором (тут достаточно признать, что хотя бы одна сторона осуществляла предпринимательскую деятельность). Односторонний отказ обычно связан с недобросовестным ведением дел другой стороной. Меры оперативного воздействия (отказ) позволяют пострадавшей стороне быстро отреагировать и снизить свои потери.

Связан такой отказ и с изменением в хозяйственной ситуации или условиях деятельности сторон, когда исполнение договора грозит финансовым крахом, т. е. выступает защитой от рисков. Некоторые договоры предполагают право на одностороннее изменение (уменьшение количества товара или изменение ассортимента в случае падения покупательского спроса) или даже одностороннее расторжение.

Закон предусматривает одностороннее расторжение договора при: 1) просрочке исполнения обязательства другой стороной, если лицо утратило интерес к договору; 2) возмездном оказании услуг с обязанностью кредитора возместить другой стороне понесенные затраты по договору; 3) договорах поручения, страхования, перевозок – для кредиторов; 4) фидуциарных договорах, основанных на взаимном доверии сторон друг к другу – также и для должников.

Для расторжения договора в одностороннем порядке достаточно письменного отказа одной из сторон.

Двустороннее расторжение (изменение) договора происходит по обоюдному согласию сторон и оформляется либо подписанием составленного сторонами документа в виде дополнительного соглашения или протокола к договору; либо обменом письмами, телеграммами и прочими отправлениями, доказывающими факт переговоров и согласие сторон. В остальных случаях расторжение или изменение договоров происходит в судебном порядке.

47. Судебный порядок изменения или расторжения договоров

По закону заинтересованные стороны должны попытаться урегулировать свои отношения в досудебном порядке. Это происходит следующим образом: недовольная сторона посылает другой стороне письменное предложение об изменении или расторжении договора, получившая предложение сторона обязана ответить на него в течение 30 дней. Если по истечении срока ответ не получен или получен отказ, эта сторона имеет право обратиться в суд.

По решению суда договор может быть изменен или расторгнут в следующих случаях – если:

1) возможность требовать изменения или расторжения договора по суду в связи с какими-то обстоятельствами предусмотрена сторонами в договоре;

2) закон предусматривает возможность требовать в суде изменения или расторжения договора в связи с существенным нарушением договора другой стороной, в результате чего пострадавшая сторона в значительной мере лишается возможного дохода от сделки;

3) произошло существенное изменение обстоятельств или условий деятельности одной или обеих сторон после заключения договора, что требует необходимости корректировки договора с учетом происшедших изменений; ввиду затруднительности или невозможности расторжения договоров при существенных изменениях обстоятельств стороны в долгосрочных договорах нередко предусматривают оговорки о: а) специальных рисках, в которых определяют порядок распределения потерь при существенных изменениях обстоятельств; б) существенных затруднениях, дающих дополнительные договорные основания для корректировки контракта;

4) договор присоединения лишает присоединившуюся к договору сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора;

5) происходит реорганизация юридического лица, которое является должником; в этом случае кредитор юридического лица вправе потребовать прекращения обязательств и возмещения убытков.

Если закон или договор не дают оснований для судебного изменения или расторжения договора, иск останется неудовлетворенным.

48. Реализационный договор оптовой купли-продажи

Договор оптовой купли-продажи является самым распространенным торговым договором. Б. Пугинский приводит следующие его отличительные признаки: 1) определенная сфера применения – оптовая торговля; 2) специальный субъектный состав участников; 3) целевая предназначенность реализуемых товаров – поступление в розничную торговую сеть для последующей продажи населению.

Оптовая торговля занимает в коммерческих отношениях особое место: это практически обязательный этап торговли, предшествующий розничной продаже. С одной стороны, субъектом оптовой торговли выступает предприятие-изготовитель, с другой – либо реализующая товар торговая организация (при прямых продажах), либо посреднические торговые фирмы, которые перепродают товар другим посредникам либо конечным торговым организациям, занимающимся розничной торговлей. Иногда процесс движения товара до конечного покупателя представляет собой многоступенчатую схему, в которой занято много торговых организаций и очень много посредников.

Договоры оптовой купли-продажи выдвигают особые требования к предмету договора: им могут быть признаны только те, которые реализуются через розничную торговлю, если товар не может быть реализован розничному потребителю, на него не заключается договора оптовой купли-продажи; если товар признается «розничным», то все договоры по движению этого товара между сколь угодно большим числом участников товародвижения являются договорами оптовой купли-продажи.

Договор оптовой купли-продажи гарантирует, что продавец в согласованный срок передаст в собственность покупателю товары, предназначенные для продажи населению в соответствии с требованиями такой продажи, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его стоимость. Права покупателя при этом защищаются законодательством, регулирующим розничную торговлю. При розничной торговле отношения между продавцом и потребителем оформляются в виде договора купли-продажи. Документами, удостоверяющими совершение сделки между торговой организацией и потребителем, служат кассовые чеки и (при покупке промышленных товаров) гарантийные документы.

49. Требования к товарам, реализуемым в розницу

Поскольку товары, реализуемые в розницу, продаются торгующим организациям по договорам оптовой купли-продажи, эти договоры имеют пункты, направленные на защиту покупателя. В РФ с 1998 г. действуют установленные Правительством РФ Правила продажи отдельных видов товаров, которые обязательны к исполнению любой торгующей в розницу организацией. Эти правила подразумевают, что покупатель может быть не осведомлен о сути своих прав; заботу о качестве товара, гарантийных обязательствах предприятия-изготовителя берет на себя продавец.

По ст. 11 Правил, «продавец обязан доводить до покупателей информацию об изготовителе товара, месте нахождения изготовителя или уполномоченной им организации, обязанной принимать претензии от покупателя, осуществлять гарантийный ремонт и сервисное обслуживание товара», а поскольку существует немало контрафактной и некачественной продукции, сбываемой через розничную сеть, продавца обязывают при продаже товара показывать покупателю «подлинник сертификата на товар либо копию сертификата, заверенную продавцом, нотариусом или органом сертификации».

Каждое изделие в розничной торговле должно быть снабжено маркировкой или ярлыком с точным указанием «наименования изделия, цены, размеров, роста и иных сведений».

По ст. 27 Правил покупатель «при обнаружении недоброкачественности товара вправе потребовать замены, уценки либо незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара», а при продаже продавец обязан «довести до сведения покупателя информацию об организациях, выполняющих ремонтные и восстановительные работы».

Некоторые виды товаров защищаются еще более серьезно. Законом РФ 2001 г. «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в розничную торговую сеть не допускаются нерасфасованные или неупакованные пищевые продукты. По Закону РФ «О защите прав потребителей» пищевые продукты должны быть снабжены ярлыками, этикетками или вкладышами, содержащими информацию об их пищевой ценности, назначении и условиях применения, условиях хранения и приготовления, а также иметь дату изготовления и дату упаковки.