Текст книги "Дураки, мошенники и поджигатели. Мыслители новых левых"

Во время службы Гэлбрейт читал лекции об экономическом развитии в разных индийских университетах, поддерживая дискредитированный теперь тезис о том, что иностранная помощь является необходимым предварительным условием политико-экономического «взлета» стран третьего мира. В то же время он осознал истину, которая благодаря работам таких авторов, как Питер Томас Бауэр, Эли Кедури и – не так давно – Дамбиса Мойо [Bauer, 1971; Kedourie, 1984; Moyo, 2009], получила широкое признание. А именно о том, что иностранная помощь неэффективна без зарубежных институтов, в частности без верховенства права, обеспечения исполнения договоров и парламентского процесса, завезенных в третий мир европейскими империалистами (по крайней мере некоторыми из них) и оказавшихся впоследствии под угрозой уничтожения [Galbraith, 1964, p. 42].

Поэтому в этих лекциях опровергается миф, цветущий пышным цветом в «экономическом» дискурсе Гэлбрейта, – миф о корпорации как зловещем, постоянно расширяющемся, неконтролируемом монстре, чьи обезличенные цели управляют нашей жизнью и определяют степень удовлетворенности. Он признает реальное различие между корпорацией в капиталистической экономике и «коллективом» при советской системе. В первом случае это настоящий субъект права, а во втором – фикция, служащая для угнетения [Galbraith, 1964, p. 95]. Коммунистический коллектив: фабрика, совхоз, профсоюз или партийная ячейка – был огражден от реальных последствий своих действий. Он пользовался обширным и негласным иммунитетом против механизмов правовой защиты и не мог быть призван к ответу никем из рядовых участников.

Все это касается одного из достижений европейской цивилизации, равно как и римского права, к которому она восходит корнями. Власти в западном конституционном государстве везде, где это возможно, определяются как юридические лица. А значит, они подчиняются принципу верховенства права. Частной корпорации может быть предъявлено обвинение. Соответственно, она может прий-ти к краху, если ее действия продиктованы пренебрежением к остальным членам общества. По этой причине Гэлбрейт справедливо призывал нас защитить ее [Ibid, p. 98]. Безличность коммунистических институтов освобождала их от ответственности. В результате ничто не могло контролировать или ограничивать их, кроме принуждения, а последнее должно было применяться к ним извне. В этом вся суть холодной войны: правительство, имеющее лицо, столкнувшись с экспансионистской, но полностью обезличенной властью, могло защитить себя не путем переговоров и дипломатии, а только с помощью стратегии сдерживания.

Гэлбрейт оправдывал себя необходимостью критики бизнес-сообщества. Как он сказал однажды, «притеснение живущих в достатке равнозначно созданию комфорта и благополучия для притесняемых» [Galbraith, 1952, p. 52]. Но кому действительно комфортно в современном американском истеблишменте: бизнесмену или его академическому критику? Производящему ядру системы или паразиту, который кормится его трудом?

Нет такого критика американского общества, в отношении которого данный вопрос был бы более уместным, чем Рональд Дворкин. Он родился в Массачусетсе в 1931 г. До начала академической карьеры в 1962 г. был практикующим юристом. В 1968 г. Дворкин занял кафедру профессора юриспруденции им. У.Н. Хохфельда в Йельском университете. В 1969 г. он переехал в Оксфорд также в качестве профессора юриспруденции и с 1976 г. до самой смерти в 2012 г. совмещал эту должность с профессурой в Нью-Йоркском университете. Как и Гэлбрейт, он десятками получал почетные докторские степени и престижные награды, какие левый истеблишмент обычно жалует своим членам. Благодаря полемическим статьям в New York Review of Books Дворкин оказывал серьезное влияние на понимание американского правового наследия общественностью, а значит, и на направление политики США.

Дворкин не был, как Гэлбрейт, остроумным сатириком. Он не насмехался над реальными или воображаемыми консервативными противниками, а вместо этого окунал их в непрерывный поток презрения. Он дорожил образом плодовитого автора разгромной критики консервативного правового наследия, которое не имеет собственных интеллектуальных аргументов. Однако в своей лучшей работе, датируемой первыми годами академической деятельности, он тяготеет к выводам, противоположным тем, которые хотел бы получить. В ней Дворкин представляет теорию судебного процесса, которая, вовсе не опровергая допущения консервативного правоведения, предлагает новый способ их обоснования.

От Бентама и Остина до Кельзена и Харта в академической юриспруденции доминирует в той или иной форме «правовой позитивизм»[26]26
  См.: [Bentham, 1789; Бентам, 1998; Kelsen, 1945; Hart, 1961; Харт, 2007].


[Закрыть]. Его основные принципы, согласно Дворкину, следующие: во-первых, закон отличается от социальных норм его соответствием некой «главной норме». Такой, например, что право есть то, что постановила королева в парламенте. Во-вторых, все трудности и неопределенности в законодательстве разрешаются «судейским усмотрением», а не путем поиска подлинных ответов на автономные правовые вопросы. Наконец, юридическое обязательство существует тогда и только тогда, когда его налагает установленная правовая норма.

Взятые вместе эти три принципа определяют понимание права как системы директив, которые не отвечают никаким внутренним требованиям, кроме взаимной согласованности. Они издаются верховной, суверенной властью с целью регулирования общественного поведения. В судебном разбирательстве устанавливаются, во-первых, закон, во-вторых, факты и, в-третьих, то, как первый применяется ко вторым. Такое понимание ошибочно, утверждает Дворкин, как и все три принципа, из которых оно вытекает. «Главная норма» не является ни необходимым, ни достаточным условием для системы права. Ее наличие необязательно, поскольку закон может возникать, как это имеет место в случае с системой общего права, исключительно из судебных решений, основанных прежде всего на учете судебных прецедентов и их «силы притяжения». Не является «главная норма» и достаточным основанием, потому что высший законодательный орган может принимать законы только в том случае, если есть суды для их применения, а судьи должны использовать «принципы», которые не могут быть выведены из «главной нормы».

Принципы, как утверждает Дворкин, менее изменчивы, чем нормы, и играют более существенную роль в правовой системе. Без них судебное решение было бы либо невозможным, либо полным нежелательных пробелов. Существование этих принципов подтверждается «сложными делами», в которых судья должен определять права и обязанности сторон, не имея какого-либо закона, который явно бы их устанавливал. Разбирательство по такому делу предполагает не судейское «усмотрение», а попытку определить реальные и независимо существующие права и обязанности сторон. Так по крайней мере должны думать судьи, если ожидать от них осуществления правосудия. Им не следует представлять себя в роли изобретателей тех прав и обязанностей, которые они определяют. Не должны они и воображать, что осуществляют какое-то «усмотрение», которого им на самом деле и не требуется для нормального выполнения своих служебных обязанностей. Они должны апеллировать к принципам, которые имеют иной авторитет, нежели нормы, установленные законодательной властью. Эти принципы (например, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения) являются постоянными элементами процесса судопроизводства, реализуемыми при применении закона даже в базовых и беспроблемных случаях.

Такие рассуждения, как полагает Дворкин, должны показать, что теории «главной нормы» и «судейского усмотрения» являются мифами. Кроме того, непреложный факт существования сложных дел служит опровержению третьего принципа правового позитивизма, а именно что любой юридической обязанности предшествует установленный ранее закон. В сложных делах закон не столько применяется, сколько открывается. И такой процесс обнаружения обусловливает структуру как общего права, так и права справедливости. На этой основе строятся английская и американская правовые системы.

К этому можно добавить, что никакая система постановлений не станет правом до тех пор, пока они не начнут применяться беспристрастными судами в соответствии с признанными процедурами вынесения судебного решения. Процессы аргументации, неотделимые от принятия судебного решения: выслушивание обеих сторон, беспристрастность, общественная подотчетность – всегда будут неотъемлемыми компонентами любой подлинно правовой системы, независимо от того, включены ли они в нее в качестве «принципов естественной справедливости», как в английском административном праве, или нет.

Можно интерпретировать аргументы Дворкина как доводы в защиту процедурной справедливости. Согласно этой концепции, право зависит от судебного решения. Для последнего необходимо придерживаться принципиальной позиции при рассмотрении конкретного дела. Опора на принципы подразумевает, что источником судебного решения является не определение, а открытие норм права. Наконец, их обнаружение побуждает остальных членов общества согласиться с этими нормами. Новое решение испытывает на себе «силу притяжения» других решений, с которыми стремится войти в гармонию. В соответствии с этой приятной картиной (являющейся неотъемлемым элементом многих консервативных концепций политического порядка), право выступает «общим стремлением выработать истинное суждение»[27]27
  Скрутон цитирует эссе Т.С. Элиота «Назначение критики». См.: Элиот Т.С. 1996. Назначение критики // Элиот Т.С. Назначение поэзии. Статьи о литературе. Киев: AirLand. С. 169. – Примеч. пер.


[Закрыть]. И в этом процессе извечные человеческие споры решаются на основе принципов, естественно и неизбежно возникающих в сознании тех, кто занимает непредвзятую позицию.

Дворкин не приходит к такому заключению, причем по веской причине. Он хочет, чтобы читатель воспринимал его не как выразителя идеи «естественной справедливости», а как того, кто дает правильное толкование американской Конституции, которое до сих пор оставалось в тумане в силу консервативного обскурантизма. Так, он пишет:

Наша конституционная система опирается на определенную моральную теорию, а именно теорию о том, что люди обладают моральными правами по отношению к государству. Сложные статьи Билля о правах, а также статьи о надлежащей правовой процедуре и о равной защите законом следует понимать как апеллирующие к моральным понятиям, а не как формулирующие конкретные концепции; поэтому суд, взявший на себя ответственность применения этих статей в качестве полноценного права, должен быть активным судом в том смысле, что он должен быть готов ставить вопросы политической морали и отвечать на них [Dworkin, 1978, p. 147; Дворкин, 2004, с. 207].

Иными словами, американская Конституция разрешает Верховному суду занимать «активную позицию», с тем чтобы свободно отклонять законы, которые не соответствуют «политической морали» его членов. Согласно Дворкину, решение Суда по делу «Роу против Уэйда» 1973 г., разрешавшее аборты на всей территории США вопреки позиции выборных законодательных органов большинства штатов, не было неконституционным. Нет необходимости входить в детали вымученного решения судьи Блэкмана, основанного на выискивании «права на неприкосновенность частной жизни» в Конституции США, хотя оно там даже не упоминалось, и безосновательно объявлявшего, что у нерожденных нет конституционных прав. Достаточно и того, что с точки зрения «политической морали» Суд не усматривал ничего плохого в аборте и видел нечто неправильное в его запрете.

Почти во всех сочинениях Дворкина вы найдете характерную защиту судебной активности при том условии, что ее субъекты принадлежат к либеральному политическому лагерю. И хотя Дворкин якобы предлагает общую теорию права, его реальный интерес заключается в пропаганде политической позиции, к которой, согласно консервативному взгляду на вещи, право относится в лучшем случае нейтрально, а в некоторых аспектах глубоко враждебно. Он постоянно возвращается к Конституции, полагая, будто именно в ней содержится окончательное обоснование юридических решений. Ведь американская Конституция породила четыре сотни или даже больше толстых томов прецедентного права и может читаться так, как читаются священные тексты: через призму толкований тысяч теологов.

Однако статус «жреца Конституции», который присвоил себе Дворкин, – это не более чем маскировка. В ранних статьях он берет примеры в основном из английского гражданского права (скажем, дело Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin[28]28
  [1973] 1 QB 27.


[Закрыть]) или такие американские споры, при решении которых применялись принципы, основанные на английских прецедентах (например, Henningsen Inc. v. Bloomfield Motors Inc.[29]29
  32 N.J. 358, 161 A.2d 69 (N.J., 1960).


[Закрыть]). Поэтому неверно говорить, что в своем понимании судебного процесса Дворкин целиком исходит из Конституции Соединенных Штатов. В действительности его аргументы вытекают из позиции, которую можно назвать «процессуальным натурализмом». На нем основывается защита консерваторами правосудия в системе общего права. Согласно этой позиции, закон возникает спонтанно из попыток беспристрастных судей достичь согласованного заключения по таким вопросам, где одна сторона, как предполагается, неправильно обошлась с другой. Независимые и беспристрастные судьи не берут свои суждения из воздуха, даже если у них нет правовой нормы, которой они могли бы руководствоваться. Они следуют по пути практического разума, что обязывает их признавать имеющиеся прецеденты, а затем либо находить расхождения с ними, либо применять их.

Получающаяся в результате система общего права не зависит от законодательства ни с точки зрения содержания – в качестве средства разрешения конфликтов, ни в плане формы – в качестве системы императивов. Не зависит она и от писаной конституции или всего того, что хотя бы отдаленно напоминает «политическую мораль», которую Дворкин усматривает в Конституции Соединенных Штатов. В системе общего права воплощены решения, постепенно возникавшие в ответ на конфликты, которые являются неизбежным следствием нашей попытки жить вместе в обществе. Она предлагает средства правовой защиты пострадавшим сторонам и тем самым помогает поддерживать социальное равновесие. Другими словами, общее право не является выражением ревизионистской «политической морали», равно как и формой приложения к реальным отношениям принципов, воплощенных в Конституции. Это способ применения принципов, которые внутренне присущи самой идее беспристрастного правосудия и негласно предполагаются во всех консенсуальных сделках.

В несколько иных выражениях такое консервативное представление о законе обосновывается в лекциях по юриспруденции Адама Смита [Smith, 1976]. А в наше время оно получило новую интересную трактовку у Хайека – автора, которого Дворкин совершенно игнорирует. Защите правосудия в системе общего права Хайек отводит книгу I своей работы «Право, законодательство и свобода». «Современному человеку, – утверждает Хайек, – вера в то, что все законы, направляющие действия человека, являются продуктом законодательства, представляется настолько очевидной, что утверждение о том, что закон старше законодательства, ему кажется парадоксальным. Однако не приходится сомневаться, что законы существовали целую вечность, прежде чем человек сообразил, что может их создавать или изменять» [Hayek, 1982, p. 73; Хайек, 2006, с. 92]. Люди не могут сначала создать общество, а затем выработать законы, как это представлял себе Руссо. Ибо существование закона предполагает сама идея жизни в обществе, по крайней мере в обществе незнакомцев. Закон присутствует в реальности, хотя и не в артикулированной форме, задолго до того, как его запишут. Задача судьи именно в том и состоит, чтобы открыть закон. Для этого он должен изучить общественные конфликты и выявить те разделяемые допущения, которые позволят их разрешить. Поэтому закон в его естественной форме должен пониматься по образцу общего права Великобритании, которое предшествовало появлению у парламента законодательных полномочий. С позиций этой правовой системы на протяжении многих веков последний рассматривался не как законодательный орган, а как еще один суд, решающий вопросы, на которые невозможно ответить, исходя из изучения имеющихся прецедентов.

Хайек отмечает, что писаное право и суверенное законодательство слишком поздно появляются в человеческом обществе и открывают путь к злоупотреблениям, которые в общем праве обычно подлежат самокорректировке[30]30
  Античные авторы в целом совпадают с Хайеком во взглядах на право. Согласно Демосфену, «закон есть находка и дар богов» (Dem. 25.16). (Демосфен. 1994. Речи: в 3 т. Т. 1. М.: Памятники исторической мысли. С. 307. См. также отсылку к Демосфену в Дигестах Юстиниана D 1.3.2 (Marcian.). – Примеч. пер.) Эту же позицию занимают Платон в «Законах», а также греческие драматурги и многие другие античные авторы (см. об этом подробнее: [Brague, 2005]).


[Закрыть]. Различие между правом (law) и законом (legislation) неявно подчеркивается во многих европейских языках: diritto и legge, droit и loi, Recht и Gesetz, právo и zákon и т. д. Интересно, что в английском нет такого четкого разграничения, хотя британское право едва ли не уникально в том, что касается сохранения процедуры общего права. Законодатель рассматривает право как человеческое произведение, создаваемое с определенной целью. Он может пытаться использовать право не только для исправления несправедливости, но и для создания нового социального порядка в соответствии с некоторой «политической моралью». По существу, так Дворкин и смотрит на американскую Конституцию. Для него закон является не совокупностью прав, обязанностей и процедур, неявно присутствующих при управлении, основанном на общем праве, а прообразом нового либерального общества.

Ничто не мешает радикальному законодателю принимать законы, идущие вразрез со справедливостью. Раздавать привилегии, конфисковывать активы и аннулировать награды в интересах какой-то личной или политической повестки. Одним из признаков этого является принятие в качестве цели права «социальной справедливости», а не естественной справедливости как процедурных ограничений. Согласно Хайеку, напротив, целью общего права является не социальная инженерия, а справедливость в собственном смысле этого слова, т. е. наказание или устранение последствий неправомерных действий. Судья, рассматривая конкретный случай, пытается найти правило, которое его урегулирует. По словам Хайека, оно является частью сети норм, каждая из которых неявно учитывается теми, кто включен в свободные договорные отношения. Судьи справедливо считают, что открывают право. Ведь не было бы предмета для разбирательства, если бы существование соответствующей нормы уже не подразумевалось в поведении сторон.

Безусловно, верно, что в английской правовой системе закон открывается, а не изобретается судьей[31]31
  В защиту этой позиции я выступил в работе: [Scruton, 2000, ch. 6].


[Закрыть]. Несомненно также то, что закон формулируется в качестве правила. Так, например, в решении по делу Rylands v. Fletcher говорится: «…лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в том случае, если таковое выйдет из-под контроля, должно хранить его на свой страх и риск. И если данное лицо не поступает таким образом, то оно prima facie несет ответственность за весь ущерб, являющийся естественным следствием того, что таковое вышло из-под контроля»[32]32
  [1868] UKHL 1.


[Закрыть]. Но верно также и то, что судья может решать в пользу одной из сторон, не формулируя развернуто правило, определившее его решение. Ratio decidendi (мотивировка решения) может стать предметом спора, даже когда все согласны с тем, что было вынесено верное решение. Этот интересный факт служит дополнительным аргументом в пользу идеи, что право существует до судебного решения. Уверенность в таком положении дел дает судье ориентиры и одновременно ограничивает его амбиции. У вас не получится использовать процедуры общего права для того, чтобы изменить характер общества. Или перераспределить имущество, которое было приобретено без обмана или принуждения. Или нарушить обычно подразумеваемые соглашения, или подорвать давние ожидания и естественные отношения доверия. Ведь система норм общего права извлекается из правил, уже заложенных в этих вещах. Это сеть, сотканная невидимой рукой.

Истинные законы – «абстрактные правила», как называет их Хайек, – не являются поэтому частью плана действий. Они вырастают с течением времени из инициатив индивидов, ведущих к общественному сотрудничеству. Это параметры, в рамках которых становится возможной взаимовыгодная кооперация незнакомцев. Как и в случае с рынком, польза, которую они приносят, имеет отчасти эпистемологический характер. Следуя этим правилам, мы вооружаемся практическими знаниями. Они особенно полезны, когда вы рискуете предпринять что-либо с непредсказуемым результатом. В частности, таким образом мы узнаем, как вести себя по отношению к другим, чтобы заручиться их поддержкой в продвижении наших целей.

Подобно тому как цены на рынке концентрируют в себе информацию, рассредоточенную по всему современному обществу, так и в законах сосредоточены разрозненные сведения о его историческом прошлом[33]33
  Конечно, в этих двух случаях речь идет о разных процессах. Цены информативны отчасти потому, что те, кто занижает или завышает стоимость товара, быстро вытесняются с рынка. В свою очередь, общее право информативно по той причине, что решения, провоцирующие конфликты, постепенно признаются недействительными, а те, которые укрепляют предполагаемый социальный порядок, со временем приобретают статус прецедентов.


[Закрыть]. Отсюда всего один шаг до реконструирования известной защиты Бёрком обычаев, традиций и «предрассудков» от «рационализма» французских революционеров. Несколько осовременивая Бёрка, можно сказать, что знание, необходимое в непредвиденных обстоятельствах человеческой жизни, не является производным от опыта одного человека, точно так же как не может быть выведено априори из универсальных законов. Это знание мы наследуем через обычаи, институты и привычки мысли. Они формировались в течение поколений методом проб и ошибок, ценой которых зачастую становилась человеческая жизнь. Знание, заключенное в общем праве, представляет собой социальное наследие, которое никогда не могли заменить ни доктрина, ни план, ни конституция, сколь бы сильно ни укоренилось представление о последней как о воплощении индивидуальных прав.

Постараемся осознать вслед за Смитом и Хайеком, что право лежит в более глубоких пластах психологии, чем закон, что оно не имеет отношения к навязыванию плана или «политической морали», которая не зависит от естественной справедливости, задающей практику реализации права. И тогда мы поймем, почему социалистические революции начинаются с отмены верховенства права и почему независимость судебной власти редко встречается в государствах, которые хотят мобилизовать гражданское общество сверху. Тем не менее Дворкин, который хочет воспользоваться глубинными истинами общего права, тоже преследует идеологическую цель. Он постоянно пытается внедрить эту повестку в систему права, которая в силу своей природы ее не приемлет. Общее право приспособлено только для отправления правосудия в каждом конкретном случае, а не для проведения какой-то масштабной реформы манер, нравов и обычаев целого сообщества. Оно незаметно, но неотступно сопровождает жизнь простых людей. Общему праву не нужно, чтобы к нему постоянно обращались. Оно, скорее, нехотя вмешивается, когда его призывают исправить несправедливость. Это все так далеко от представлений Дворкина, что удивительно, почему он не ищет опоры в каких-то других правовых моделях. Но дело в том, что он скорее адвокат, чем философ. То есть любой аргумент, который создает неудобство оппоненту, Дворкину полезен, если, конечно, может быть использован для продвижения к цели.

Цель вполне ясна: оправдать актуальную либеральную повестку. На момент выхода самой известной работы Дворкина, «О правах всерьез», эта программа определялась главным образом движением за гражданские права и против войны во Вьетнаме. Она, собственно, подразумевала гражданское неповиновение и обратную дискриминацию. Имело значение также сексуальное освобождение. По мере того как повестка реализовывалась, Дворкин добавил в нее движение за права женщин, защиту права на аборт и даже (к ужасу многих феминисток) порнографии. Короче говоря, если консерваторы выступали против чего-либо, то он это поддерживал. Долгое время Дворкин был на коне, щеголяя остроумием, патрицианским презрением и космополитической иронией. И думал, что бремя доказательства лежит не на нем, а на его оппонентах. Дворкину, как и авторам из New York Review of Books в целом, леволиберальная позиция представлялась столь очевидно верной, что проверять, так ли это на самом деле, отводилось консерватору. Именно последний должен был показать, что моральный консенсус сложился не в пользу порнографии. Или что в непризнании им прав геев (в какой бы форме они сейчас ни продвигались) говорит нечто большее, чем «предрассудок». Или что сегрегация соответствовала духу Конституции, а отказ чтить флаг или служить в армии – нет[34]34
  Примеры из книги «О правах всерьез».


[Закрыть].

Глумление над консервативным сознанием доходит до крайностей. Так, Дворкин пишет: «Но поскольку речь идет о правах, вопрос стоит совершенно иначе: приведет ли терпимость к разрушению общества и грозит ли она принести чрезмерно большой вред? На мой взгляд, просто глупо полагать, будто имеющиеся данные говорят о вероятности или хотя бы возможности подобного результата» [Dworkin, 1978, p. 196; Дворкин, 2004, с. 267–268]. Консерватору обычный здравый смысл говорит о том, что постоянная либерализация, постоянное переосмысление права с оглядкой на образ жизни нью-йоркской элиты могут в конечном счете нанести сообществу вред. Такой взгляд отбрасывается с ходу. Глупо полагать, что имеющиеся данные свидетельствуют о вероятности подобного результата. Глупо даже думать, что они делают его возможным. Примечательное суждение. Антропологи уже не раз продемонстрировали, что насаждение городских нравов среди народов, населяющих Африку южнее Сахары, разрушает сплоченность этого общества. Но, по-видимому, глупо даже представить, что перенос нью-йоркских порядков в сельскую Джорджию может возыметь сопоставимый эффект.

В работе «О правах всерьез», где излагаются основные идеи Дворкина, обсуждается знаменитый суд над «Чикагской семеркой». Левые активисты обвинялись в сговоре с целью пересечения границ штатов и организации бунта. Дворкину представляется очевидным, что члены «Чикагской семерки» находились под защитой гарантированного Конституцией права на свободу слова. Вот что он отвечает тем, кто не согласен с ним:

Могут сказать, что закон о борьбе с беспорядками разрешает выражать свои принципиальные убеждения не в провоцирующей форме. Но при таком подходе упускается из виду взаимосвязь между формой выражения и человеческим достоинством. Человек не может высказываться свободно, если ему не позволяют соразмерять свои речи со степенью своего негодования или если ему приходится лавировать, соблюдая ценности, которые он и в грош не ставит, по сравнению с теми, которые он стремится отстаивать. Правда, некоторые приверженцы неортодоксальных политических взглядов своими высказываниями шокируют большинство населения, но было бы высокомерно со стороны большинства полагать, будто выражать свои мысли всегда следует только ортодоксальным способом, ибо это означает отрицание равной заботы и уважения. Если смысл права на свободу слова состоит в защите достоинства несогласных, то при вынесении решений об уместности тех или иных речей необходимо учитывать личностные особенности несогласных, а не «молчаливого» большинства, для которого закон о борьбе с беспорядками вовсе не является ограничением [Dworkin, 1978, p. 201; Дворкин, 2004, с. 275].

Аргументация Дворкина предполагает, что право на свободу слова существует, чтобы «защитить» достоинство несогласных. Важно, что́ именно под этим подразумевается: чем более тихо и законопослушно вы себя ведете, тем меньше имеете возможностей выступить против высказываний тех, кому наплевать на ваши ценности. Голос инакомыслящего – это голос героя; именно ради него и была разработана Конституция. Автор подводит к выводу, что «жесткая позиция правительства в отношении гражданского неповиновения или кампания по подавлению выступлений протеста могут считаться свидетельством неискренности заявлений о признании прав» [Ibid., p. 204; Там же, с. 278]. Другими словами, по-настоящему искреннее правительство, приняв закон, будет снисходительно к тем, кто ему не подчиняется.

Но, конечно же, на самом деле Дворкин так не думает. Представьте себе, если бы «Чикагская семерка» была группой правых активистов, провоцировавших волнения по какому-нибудь кошмарному, с точки зрения Дворкина, вопросу. Скажем, выступавших против абортов или иммиграции. Можете быть уверены: им не было бы предложено прав, соразмерных со степенью их негодования. А их «достоинство» не заслуживало бы ничего лучшего, чем тюремное заключение.

В гл. 8 «Гражданское неповиновение» книги «О правах всерьез» Дворкин безапелляционно отвергает доводы консерваторов, согласно которым мы должны наказывать тех, кто поощряет неповиновение закону. «Можно было бы возразить, – пишет он, – что если освободить от судебной ответственности тех, кто советует уклоняться от призыва, число “отказников” возрастет; но, я думаю, оно ненамного превысит число тех, кто в любом случае стал бы уклоняться от призыва» [Dworkin, 1978, p. 219; Дворкин, 2004, с. 298]. Он пишет о войне во Вьетнаме, утверждая, что «это очень тесно связано с соображениями совести» и «трудно представить, чтобы большинство из тех, кто советовал уклоняться от призыва, делали это на каких-либо иных основаниях» [Ibid.; Там же, с. 299]. Подразумевается, что обладатель этой совести, служащий – неважно, с полным самоотчетом или неосознанно – делу левых, достоин защиты закона. Более того, совесть позволяет ему даже пренебрегать законом, поскольку «если вопрос касается фундаментальных личных или политических прав и если есть основания полагать, что Верховный суд допустил ошибку, то человек, отказывающийся признать решение Суда окончательным, не выходит за рамки своих социальных прав» [Ibid., p. 214–215; Там же, с. 292–293].

Другими словами, совесть либерала может удовлетвориться простым мнением относительно того, чем закон может или должен быть. В свою очередь, консервативное сознание на такую снисходительность претендовать не может, всегда ощущая неподъемное бремя доказательства. Соответственно, гражданское неповиновение консерватора в отношении сегрегации автоматически перестает быть извинительным, в отличие от подобных поступков, совершенных в либеральных целях. Дворкин пишет: «Если мы не принимаем никаких мер против человека, загородившего перед чернокожей девочкой дверь в школу, значит, мы нарушаем подкрепленные законом моральные права этой чернокожей девочки. Так далеко снисходительность не должна заходить» [Ibid., p. 218; Там же, с. 297]. Оппоненту Дворкина не следует утешать себя тем, что «есть основания полагать», будто закон в данном случае ошибается. Достаточно того, что черные как личности имеют моральное право не подвергаться сегрегации. Разумеется, каждый призывник, также будучи личностью, имеет право на то, чтобы в соседней шеренге стояли его товарищи. Но это право, как дают нам понять, «менее фундаментальное». Помимо этого, никто не может по-настоящему уважать личность, которая ведет себя, исходя из сегрегационного смысла своих прав. Ведь «за очень редким исключением, белые студенты предпочитают компанию других белых из-за своих расистских, социальных и политических убеждений или из-за того, что они презирают чернокожих как таковых» [Dworkin, 1978, p. 236; Дворкин, 2004, с. 321].