Текст книги "Дураки, мошенники и поджигатели. Мыслители новых левых"

Последнее замечание, пренебрежительно игнорирующее целую группу американцев на основаниях, которые сами без натяжки можно назвать расистскими, служит исходной посылкой в рассуждениях об обратной дискриминации. В то время она была главной заботой либералов, и Дворкин проявляет особую изворотливость, защищая ее. При обратной дискриминации индивиды из какой-либо исторически «ущемленной группы» пользуются преимуществами, которых лишаются другие, более достойные. И эта практика явно ставит под угрозу идею о том, что существуют универсальные права, которые принадлежат каждому человеку как личности. Дворкин признает: «Расовые критерии необязательно являются подходящими при отборе студентов в школы права» [Ibid., 1978, p. 239; Там же, с. 325]. Соответственно, те, кому расизм отвратителен, с успокоением читают, что расовый критерий в таких случаях необязательно правильный. Однако уже синтаксис намекает, куда метит аргументация или, скорее, адвокатская записка Дворкина. Он продолжает:

Но то же самое можно сказать и об интеллектуальных критериях, да и вообще о любом другом множестве критериев. Справедливость и конституционность любой программы приема следует оценивать одним и тем же способом. Программа оправдана, если она служит правильной политике, при которой соблюдается право всех членов общества на обращение с ними как с равными, а не наоборот [Dworkin, 1978, p. 239; Дворкин, 2004, с. 325].

Но разве так может быть? На это у Дворкина есть два пояснения. Первое состоит в общем различении, которое он проводит между «равным обращением» и «обращением как с равным». В обеспечении последнего, по его мнению, и состоит задача Конституции, несмотря на положение о равной защите законом[35]35
  Раздел 1 Четырнадцатой поправки к Конституции США. – Примеч. пер.


[Закрыть]. Допустим, что я отношусь к Джону и Мэри одинаково, если, рассматривая их кандидатуры при приеме на работу, учитываю только их квалификацию и вероятность того, что каждый из них будет хорошо справляться со своими обязанностями. Но этого может быть недостаточно, если я хочу обращаться с ними как с равными. Чтобы соответствовать такому более высокому стандарту, я должен рассмотреть вопрос о том, в какой степени женщины подвергались дискриминации. И, следовательно, определить, насколько больше усилий потребовалось Мэри, чем Джону, чтобы стать соискателем. В таком случае относиться к обоим кандидатам как к равным может означать компенсировать несправедливое, невыгодное положение Мэри, отдав ей преимущество перед Джоном.

Аргументы подобного рода, конечно же, сразу переносят концепцию права с человека на группу. Так что индивиды начинают рассматриваться не просто как отдельные личности, когда речь заходит об оценке их прав, но и как члены определенных групп. Некоторые из них обременены неустранимыми преимуществами, особенно белые мужчины. Но у Дворкина есть и другой аргумент. В рассматриваемом случае, как он утверждает, нет соответствующих прав. Не существует права на учебу в юридической школе, предоставляемого на основе интеллектуального потенциала. Следовательно, если права по-прежнему должны выступать путеводной нитью, то нужно перенести внимание с частного случая на всю политику. Служит ли она делу права или препятствует ему?

С помощью этих двух аргументов, по-разному применяемых и адаптируемых к возражениям оппонента, Дворкину удается избавиться от раздражающего препятствия в виде индивидуальных прав и свести все опять к «моральной теории», якобы содержащейся где-то в Конституции. Эта концепция обосновывает одно-единственное, важнейшее право, а именно на обращение как с равным. Данное право обусловливает систему преимуществ и привилегий, которые распределяются в соответствии с членством в определенной группе, а не сообразно гражданству или принадлежности к человеческому роду.

На самом деле есть доля истины в том, что у человека нет права на то, чтобы его рассматривали с точки зрения личных качеств при предоставлении пособия на обучение. Но причина сильно отличается от той, которую указывает Дворкин. Пособие является даром, и дарующий может наделять им по своей воле. Будь позиция Дворкина такой, это значило бы, что он выступает в русле великой американской либеральной традиции против убеждения, будто мы имеем право заставлять отдельных людей что-либо делать в политических интересах. Но он ни на секунду не сомневается, решая, можно ли применять принуждение. В вышеупомянутом случае школа права, безусловно, вынуждена распределять места так, как того требует политика (они, например, не могут быть предоставлены только белым или лишь мужчинам). Но подобная политика – не нормальная меритократия, которая, казалось бы, закреплена в разд. 1 Четырнадцатой поправки к Конституции США. Ибо следовать этой политике – значит создавать социальное неравенство, и «нужно с осторожностью использовать статью о равной защите законом, чтобы не лишиться равенства». Не следует допускать, чтобы наша озабоченность правами личности препятствовала политике, которая (по крайней мере согласно Дворкину) в долгосрочной перспективе приведет к большему равенству и более эффективным правам.

Пример чрезвычайно интересный. Ибо он показывает ту легкость, с которой либерал может лишить противника единственной защиты. В конце концов либерал говорит: «Я не признаю никаких аргументов, кроме индивидуальных прав и политики, необходимой для их защиты». Но когда консерватор пытается защитить свои права, либерал выбивает почву у него из-под ног, говоря: «А это не права». Консерватор утверждает: если привилегии будут предоставлены, то, вероятно, это дар, и в таком случае даритель сам решает, как их распределять. Либо это право, и тогда позиция по умолчанию, зафиксированная в Конституции, – это «равное обращение». Что означает термин «равное обращение» в каждом конкретном случае, уже другой вопрос, находящийся в компетенции судебной власти. Предположительно под данным выражением подразумевается то, что каждый человек наделен правами, гарантированными ему Конституцией, ни больше ни меньше.

В другом месте Дворкин высмеивает представление о том, что над уступками личности и ее «правами» могут иногда превалировать политические меры, направленные на обеспечение социальной или политической стабильности. Он утверждает, вопреки определенным стандартным, утилитарным шагам, что никакая чисто политическая проблема не может отменить притязаний индивида на справедливое обращение. «Мы не должны, – пишет он, – смешивать стратегию и справедливость, факты политической жизни и принципы политической морали» [Dworkin, 1978, p. 255; Дворкин, 2004, с. 346]. Или по крайней мере не когда критикуем позицию лорда Девлина, выступавшего за отражение в законе элементов традиционной сексуальной морали, или дискредитируем «широко распространенные проявления нетерпимости, негодования и отвращения» (не путать с «моральными убеждениями»). Стратегия, которая встает на защиту жертв несправедливости, может попирать любые права, на которые указывает консерватор. Ведь если о них говорит консерватор, вы можете быть уверены, что это не «права». Точно так же можно не сомневаться: если консерваторы пытаются воспрепятствовать чему-либо, то происходит это не ввиду моральных убеждений, как у либералов, а из-за «нетерпимости, негодования и отвращения».

Конечно, здесь затрагиваются глубокие и сложные вопросы политической философии. И Дворкин вполне может быть прав, предполагая, что привилегии, которые желает защитить консерватор, не являются подлинными правами. Но что тогда является таковыми и на каких основаниях? Туманные отсылки к американской Конституции и какой-то «моральной теории», на которой она основана, не могут служить ответом на этот вопрос, особенно когда дела, приводимые для пояснения, разрешались в английских судах. Дворкин твердо убежден, что говорит от имени принципов, а не закона, который может быть отменен. Но когда дискуссия поднимается на более абстрактный, философский уровень, нам нужно знать, откуда эти принципы черпают свой авторитет. Ответа на данный вопрос Дворкин избегает.

В одной из последующих работ – «Империи права» – Дворкин разрабатывает новую стратегию, позволяющую выигрывать в спорах. Она состоит в том, чтобы рассматривать право герменевтически, как открытое для интерпретации в каждом отдельном случае. И поэтому всегда в пользу либералов [Dworkin, 1988; Дворкин, 2020]. Интерпретация, как утверждает Дворкин, представляет собой попытку дать лучшее прочтение какого-либо человеческого артефакта. При таком прочтении последний предстает наиболее соответствующим своему конечному назначению. С этой точки зрения критическая интерпретация произведения искусства – это попытка дать прочтение, которое придаст ему наибольшую эстетическую ценность. В чем состоит лучшая интерпретация, зависит от сферы деятельности. Очевидно, что закон существует не ради эстетики. Тогда для чего? Во-первых, ради справедливости. Но это не тот ответ, который дает Дворкин, по крайней мере явно: столкнувшись с необходимостью говорить прямо, он ретируется по тенистым тропам. Иногда он подчеркивает роль права в направлении и сдерживании действий властей, иначе говоря, в защите индивидуальных прав. В других случаях говорит о функции закона в разрешении конфликтов, как это имеет место в большей части гражданского права. В более теоретических отрывках Дворкин описывает право как подчиненное идеалу целостности. Похоже, именно эту теорию он предпочитает, несмотря на ее неопределенность.

Поиск «лучшего» прочтения права осуществляется на многих уровнях: судов (судьи интерпретируют закон, когда рассматривают сложные дела и пытаются увязывать свои решения с соответствующими прецедентами); рассуждений юристов, когда они толкуют или критикуют решения судов; аргументов философов права, которые стремятся найти основные начала в своей области.

Согласно Дворкину, закон не должен рассматриваться как директива, конвенция, упреждение или обычный политический инструмент. Это, скорее, выражение гражданских, моральных или конституционных прав; воплощение «политической морали»; реализация «ассоциативных обязательств» сообщества, в отношении которого данный закон осуществляется. И Дворкин способен так быстро и уверенно переключаться между этими разными описаниями закона отчасти потому, что у него есть теория, на первый взгляд внушительная, но затем блекнущая в стилистических сумерках, согласно которой эти функции права перекликаются.

Дворкин облекает свою теорию в квазирелигиозные термины. «Наше» право, утверждает он, является типично «протестантским» видом деятельности. При этом он не упоминает о том, что общее право, открыто одобряемое каноническим правом, сопровождает нас со времен расцвета папства. Он продолжает дело, начатое в книге «О правах всерьез», и описывает право как оружие в руках протестующего. «Мы», принадлежащие к самобытной, «нашей» традиции права, поддерживаем крайне индивидуалистическую мораль. Она подчеркивает приоритет прав личности перед авторитетом суверенной власти и является полностью «политической» по своему действию и применению. «Политическая мораль» определяет общество, к которому мы себя причисляем. Столкнувшись с оппонентом, который считает, что «мы» – это не только читатели New York Review of Books, Дворкин неохотно признает, что личные права могут взять верх над уже внедренными в общественную жизнь направлениями либеральной политики. Тем не менее он хочет доказать, что задачей закона является поддержание прав и обязанностей, которые признаются в «сообществе» и тем самым обеспечивают тождество этого сообщества во времени. Точно так же человек обеспечивает тождество своей личности во времени посредством того, что берет на себя ответственность за свои прошлые и будущие действия.

Для описания права Дворкин применяет избыточную и обманчивую метафору «цепного романа», когда повествование продолжают многие авторы, преследующие общую цель создания единого и целостного произведения искусства. Следуя прецеденту, судья одновременно истолковывает то, что имело место в прошлом, и изменяет контекст интерпретации. Над ним довлеет необходимость воплощать и поддерживать «целостность» права. Иначе говоря, сохранять права и виды ответственности, закрепленные в законе сообществом. «Целостность» права – это в конце концов феномен того же порядка, что и юридическая личность сообщества, которому оно служит.

Выше было приведено обобщение этой теории, насколько я ее понял. А теперь переформулирую ее по-своему. Закон, как «мы» знаем, является не сводом правил, а традицией. Его значение заключается не в результатах, а в «смысле», который мы восстанавливаем посредством интерпретации. Кроме того, закон служит выражением юридической личности сообщества в его политическом аспекте. Закон фиксирует права, ответственность и – позвольте мне добавить, хотя Дворкин, конечно же, этого не делает – обязанности и передает их от поколения к поколению.

Отправление правосудия требует конкретных институтов, например независимости судебных органов и записи ранее принятых решений, которыми можно было бы руководствоваться. Но в еще большей степени он зависит от наличия определенного «духа общественности», порожденного разделяемой лояльностью людей. Последняя не является ни договорной, ни универсальной, а основана на признании общей судьбы, которая связывает граждан национального государства.

Если я отмечу, что такая теория права уже отстаивалась от имени политического консерватизма, то точно не для того, чтобы поставить под сомнение оригинальность Дворкина. Ведь то, как именно он приходит к данным выводам, на каждом этапе свидетельствует о выдающемся и плодовитом уме. Это нужно, скорее, для того, чтобы привлечь внимание к оторванности Дворкина ото всех интеллектуальных традиций за рамками англо-американской юриспруденции и аналитической философии. Он сильно сэкономил бы время своих читателей, если бы понял, до какой степени его выводы уже предвосхитили Смит, Бёрк, Гегель и де Местр. Для него это означало бы отказ от одного из излюбленных им амплуа – просвещенного либерала, которому еще нужно доказать, что интеллектуальный консерватизм вообще возможен. Но это привело бы Дворкина к осознанию чудовищного диссонанса между его защитой «нашей» правовой традиции и агрессивной пропагандой политических программ вроде обратной дискриминации, которые в настоящее время ее подрывают.

«Мы» Дворкина включает всех англоязычных либералов, хотя, возможно, не всех американских, за пределами прибрежных городов. Его примеры, как я уже отмечал, взяты из английского и американского права и обсуждаются в свете таких принципов общего права, как принцип судебного прецедента и stare decisis[36]36
  Стоять на решенном (лат.). Принцип в англо-американском праве, согласно которому суды должны придерживаться решения, ранее принятого по аналогичному делу. – Примеч. пер.


[Закрыть], хотя и без отсылки к важному различию между общим правом и правом справедливости. Правовые системы большинства стран мира, по крайней мере официально, не подчиняются этим принципам. Правовые системы многих европейских государств восходят к Кодексу Наполеона, в котором доктрина прецедента официально отвергается, по меньшей мере в той форме, в какой она принята в английских судах. Тем не менее в этих странах работают и закон, и системы апелляционных судов, созданные для защиты индивидуальных прав (хотя, возможно, не тех же самых прав, что заложены в общем праве).

Здесь мы видим принципиальную слабость того способа аргументации, к которому прибегает Дворкин. Он отстаивает свою позицию, как адвокат, изыскивающий возможность для применения очередной уловки, а не как философ, для которого ориентиром выступает универсальная истина. Дворкин никогда не упоминает ни о Кодексе Наполеона, ни о многих других кодифицированных правовых системах, которые создавались по его образцу. Он не говорит о римском праве, хотя оно содержит любопытные правовые средства, при помощи которых сложные дела можно увязывать с основным принципом. Не упоминает он и каноническое право – основу европейских систем уголовного правосудия. Не говоря уже об исламском праве, в котором присутствуют подлинное толкование и независимость судебной власти, хотя то, что возвещает закон, было передано через Пророка на все времена. Ну, и конечно же, Дворкин полностью опускает любое упоминание о коммунистическом праве – системе «социалистической законности», установленной Сталиным, где нет ни официальных прецедентов, ни сохраняемых записей о делах, ни независимости судов. А почему Дворкин никогда не упоминает о международном праве, наиболее противоречивом из всех претендентов на это гордое звание? Это все отклонения от нормы?

Если бы Дворкин рассмотрел хотя бы некоторые альтернативные правовые системы, то вынужден был бы сделать вывод, что «нас» меньше, чем он себе воображает, и нужна новая теория. Она должна охватывать большее количество явлений, иметь более богатый понятийный аппарат и в меньшей степени зависеть от односторонних примеров, которыми он нас кормит, нежели предлагаемая концепция. Но это показывает также то, что теория «интерпретации» Дворкина не столько настоящая философия права, сколько инструмент пропаганды, служащий, чтобы отнять американскую Конституцию у ее консервативных приверженцев. Вне контекста его роли защитника либеральных идеалов длиною в жизнь невозможно понять, ни как следует применять его теорию, ни в чем она на самом деле состоит.

Консерватор, столкнувшись с задачей разработки теории права, которая являлась бы чем-то большим, чем пропаганда, не удовлетворился бы понятием интерпретации, которая привязана к историческому контексту и, как представляется, явно предназначена для придания законной силы «политической морали» Рональда Дворкина. Консерватор бы начал с понятия, которое не играет у Дворкина никакой роли, – с понятия суверенитета. Верховная власть государства подразумевает легитимное право добиваться послушания. Для тех, кто, как Гоббс, Гегель и де Местр, заглянул в бездну, это sine qua non правопорядка, состояние, с которого начинаются мирные и основанные на консенсусе отношения. Ни террор, ни его институционализированная форма в тоталитарном государстве не бросают тени на империю Дворкина. Дворкинский человек – это создание, уже должным образом управляемое законом и надежно оберегаемое умными юристами от наиболее неудобных указаний последнего. Его «политическая мораль» почти целиком состоит из прав и притязаний и плохо согласуется с идеями долга и подчинения. Когда же дело доходит до того, чтобы сражаться за свою страну, он может прибегать к спасительной поправке о гражданском неповиновении. Когда консерваторы пытаются навязать свою угнетающую мораль в вопросах секса, брака и абортов, этот человек всегда с легкостью обнаруживает право на то, что хочет сделать, благодаря «интерпретации» услужливых либеральных судей.

Но что в конце концов означает слово «интерпретация»? Сказать, что цель интерпретации – дать «лучшее» толкование, недостаточно. Мы же не даем определение футболу, утверждая, что его цель – хорошо играть в футбол. Нам нужна более конкретная и в то же время более тонкая теория того, что значит «лучшая». Дворкин, как и Ханс-Георг Гадамер (которого он упоминает в ключевом месте), придает большое значение языку и приводит много примеров, связанных с его использованием[37]37
  Ханс-Георг Гадамер – видный представитель герменевтики XX в. Его работа «Истина и метод» содержит расплывчатую, но влиятельную аргументацию в защиту приоритета понимания перед объяснением в гуманитарных науках [Gadamer, 1979; Гадамер, 1988].


[Закрыть]. И верно, конечно, что язык предоставляет основные примеры интерпретации. Но что такое «лучшее» толкование чужого высказывания? Это необязательно такая интерпретация, которая делает его истинным, или полезным, или совместимым с тем, что уже было сказано, или с тем, во что верит другой человек. Это толкование, проясняющее, в чем заключается смысл высказывания.

Литературные критики привыкли к тому, что смысл текста и он же со слов самого автора не совпадают. Тем не менее все обсуждения обманчивости намерения и «смерти автора» прошли мимо Дворкина. И он оставляет нас с идеей «лучшей» интерпретации, которая целиком и полностью вращается вокруг предпочтительных для него выводов. Из его аргументации невозможно вывести теорию, которая объясняла бы ситуацию, когда, например, судья пытается обойти несправедливый или репрессивный закон, прибегая к принципам права справедливости. В самом деле, целая традиция, воплощенная в нашем Канцлерском суде, не упоминается Дворкиным. И он никогда не говорит о случаях, когда судьи применяют закон потому, что должны, а не потому, что он соответствует другим аспектам правовой системы. Например, когда они вынуждены отменять договоры в интересах социального законодательства.

По моему мнению, настоящий ученый, которого всерьез занимает идея интерпретации, оторвался бы от своих любимых примеров и обратил внимание на концепцию иджтихада (ijtihād) в исламском праве. До триумфа ашаритов – представителей одного из основных направлений мусульманской теологии – в X в. н. э. и пагубной догмы о том, что «врата иджтихада закрыты», юристы четырех школ шариатского права пришли к согласию насчет того, что закон, регулирующий конкретный случай, должен быть получен путем интерпретации Корана и хадисов согласно определенным принципам. Опираясь на последние, решение приводили бы в соответствие с точными положениями, вложенными в уста Пророка. Ученые проделали значительную работу по определению того, как именно действовали ранние исламские юристы. Было бы интересно познакомиться с мнением Дворкина на этот счет или вообще прочитать у него что-нибудь еще, помимо бурных излияний либеральной пропаганды. Но напрасно вы будете искать подобное. В конечном счете так и остается неясным, что такое интерпретация и кто подразумевается под вездесущим местоимением первого лица множественного числа. Заканчивает Дворкин такими словами: «Вот, что такое закон для нас; для людей, которыми мы хотим быть, и для сообщества, к которому мы стремимся». На что напрашивается ответ: «Говори сам за себя».

В лице Гэлбрейта и Дворкина мы видим появление в США воинствующего либерального истеблишмента. Оба были выдающимися людьми, способными мыслить обстоятельно. Но оба с наскока подходили к серьезным исследовательским областям. И тот и другой поливали грязью идеи, унаследованные американским обществом, чтобы открыть путь к неповиновению. А между тем оба пользовались нескончаемыми благами, доступными всем тем, кто подрывал устоявшуюся культуру семьи, предпринимательства, Бога и флага. Но посмотрите внимательно на их аргументы. Вы обнаружите упрощения, пустые риторические фразы и презрение к противоположным взглядам. При всем своем уме они оставили реальные интеллектуальные проблемы ровно там, где их нашли.