Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145"

 
                                          C.
 

Поскольку дело не может быть разрешено по существу, оно подлежит возвращению на новое рассмотрение и принятие решения в суд апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 § 563 ZPO). Для целей нового рассмотрения настоящим Сенатом указывается на следующее:

 
                                          I.
 

107 Бремя представления фактов и доказывания фактических обстоятельств, необходимых для установления умысла на ущемление интересов кредиторов помимо распознанной (угрозы) неплатежеспособности, возлагается на арбитражного управляющего. Суд апелляционной инстанции должен предоставить сторонам возможность дополнить свои заявления по делу. Поскольку на момент совершения действий присутствовала лишь угроза неплатежеспособности должника, суд апелляционной инстанции должен в первую очередь выяснить, имеются ли по настоящему спору необходимые дополнительные наряду с угрозой неплатежеспособности признаки, которые позволили бы сделать вывод об умысле на ущемление интересов кредиторов.

108 Когда установление таких дополнительных признаков будет связано с попыткой санации, то суд апелляционной инстанции должен проверить, оставалась ли концепция санации перспективной на момент совершения отдельных действий, и знал ли об этом должник. Если с перспективы ex ante должник и после вынесения решения от 23 января 2012 г. земельным судом г. Франкфурт-на-Майне мог также исходить из пригодности консультационных услуг к созданию фактических и правовых условий реализации концепции санации в течение имеющегося времени, это будет говорить в опровержение предположения об умысле на ущемление интересов кредиторов.

 
                                          II.
 

109 Относительно знаний кредитора, предусматриваемых предл. 1 ч. 1 §133 InsO, арбитражный управляющий должен представить полные доказательства или сослаться на презумпцию согласно предл. 2 ч. 1 §133 InsO (ср. решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 30 ff, 49). Действие презумпции согласно предл. 2 ч. 1 §133 InsO влечет смену в бремени доказывания. Уже на ответчика по иску о конкурсном оспаривании будет возлагаться бремя представления фактов и доказывания того, что он не знал об умысле должника на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 15 марта 2012 – IX ZR 239/09, WM 2012, 711 Rn. 14; решение ФВС Германии от 21 января 2016 – IX ZR 84/13, WM 2016, 366 Rn. 8; решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 23). Поэтому кредитор, которому было сообщено об (угрозе) неплатежеспособности должника и ущемлении интересов кредиторов, несет бремя представлении фактов и доказывания, что полученные им позднее платежи были основаны на перспективной концепции санации (решение ФВС Германии от 3 апреля 2014 – IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40; решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 23 mwN).

Судьи Групп, Ломанн, Шоппмейер, Рёль, Шульц

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Франкфурт-на-Майне от 7 мая 2015 – 2—32 O 102/13;

решение высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне от 27 декабря 2021 – 8 U 90/15.

121. Конкурсное оспаривание, ущемление интересов кредиторов – решение Федерального Верховного суда Германии от 23 июня 2022 г. —
IX ZR 75/21

a) лишь на основе осведомленности об угрозе неплатежеспособности нельзя сделать вывод об умысле должника на ущемление интересов кредиторов и осведомленности об этом ответчика по иску об оспаривании. То лицо, которое на момент совершения действия еще в состоянии удовлетворить требования всех кредиторов, по общему правилу не действует с умыслом на ущемление их интересов;

b) как правило, ответчик по иску об оспаривании вправе полагаться на убедительные доводы должника или уполномоченного им консультанта по санации, если отсутствуют какие-либо (существенные) основания предполагать обман либо бесперспективность плана санации.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:230622UIXZR75.21.0

Примененные нормы Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности. Конкурсная масса и участники дела

Раздел 2. Конкурсная масса. Классификация кредиторов

§38. Понятие конкурсного кредитора

Конкурсная масса служит удовлетворению требований личных кредиторов, которые на момент возбуждения производства по делу о несостоятельности обладают обоснованными имущественными требованиями к должнику (конкурсные кредиторы).

§55. Иные текущие обязательства

(1) Текущими являются также иные обязательства, которые

1. возникли в результате действий арбитражного управляющего или иным образом при управлении, реализации или распределении конкурсной массы, не являясь расходами дела о несостоятельности;

2. возникли из двухсторонних договоров, если их исполнение требуется для конкурсной массы или на период после открытия дела о несостоятельности;

3. возникли из неосновательного обогащения конкурсной массы.

Часть 3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности

Раздел 2. Исполнение сделок. Содействие производственного совета

§105. Делимые обязательства

Если подлежащее исполнению обязательство делимо и другая сторона частично уже его исполнила на момент открытия дела о несостоятельности, то в размере, соответствующем исполненной части обязательства, сторона может потребовать встречного исполнения, даже если арбитражным управляющим предъявлено требование об исполнении оставшейся части обязательства. При неисполнении встречного обязательства другая сторона не вправе потребовать возврата из конкурсной массы доли обязательства, поступившего в имущество должника до открытия дела о несостоятельности.

Раздел 3. Конкурсное оспаривание

§129. Общие положения

(1) Действия правового характера, которые совершены до открытия дела о несостоятельности и ущемляют интересы кредиторов, могут быть оспорены арбитражным управляющим в порядке, предусмотренном §130—146 настоящего Положения.

(2) В указанном значении бездействие приравнивается к действию правового характера.

§133. Умышленное ущемление интересов кредиторов

(1) Оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

(2) Если действие правового характера предоставляет другой стороне обеспечение или удовлетворяет требование либо способствует этому, то период, предусмотренный предл. 1 ч. 1 настоящего параграфа, составляет 4 года.

(3) Если действие правового характера предоставляет или служит обеспечению или удовлетворению обязательства другой стороны, которое она может потребовать предусмотренным способом или в предусмотренные сроки, то вместо угрозы неплатежеспособности должника согласно предл. 2 ч. 1 настоящего параграфа считается, что неплатежеспособность наступила. Если другая сторона заключила с должником соглашение о платежах либо иным образом с ним облегчила поступление платежей, то предполагается, что на момент совершения действия ей не было известно о неплатежеспособности должника.

(4) Оспоримым является возмездный договор, заключенный должником с близкими лицами (§138), посредством которого непосредственно ущемляются интересы конкурсных кредиторов. Оспаривание исключается, если договор был заключен ранее, чем два года, предшествующих обращению с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности или если другой стороне на момент заключения договора не был известен умысел должника на ущемление интересов кредиторов.

Часть 4. Управление и реализация конкурсной массы.

Раздел 1. Обеспечение конкурсной массы

§155. Торговая и налоговая отчетность

(1) Торговые и налоговые обязанности должника по ведению бухгалтерии и отчетности не прекращаются. Арбитражный управляющий обязан выполнять данные обязанности в части, касающейся конкурсной массы.

(2) С открытием дела о несостоятельности начинается новый финансовый год, однако период, оставшийся до момента отчетности в предусмотренные законом сроки для подготовки и предоставления годового отчета, не засчитывается.

(3) Для назначения аудитора в деле о несостоятельности действуют положения §318 Торгового Уложения Германии, при этом назначение регистрирующим судом будет осуществляться по заявлению арбитражного управляющего. Если до открытия дела о несостоятельности был назначен аудитор для соответствующего финансового года, то действительность такого назначения не отменяется открытием дела о несостоятельности.

IX ZR 75/21

23 июня 2022 г.

IX Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Групп, судей Мёринг, проф. д-ра Шоппмейер, Рёль и д-ра Хармс в судебном заседании 24 марта 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе ответчика решение 4 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне от 28 апреля 2021 г. отменить. Дело направить на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истцом является арбитражный управляющий, назначенный – по инициированному 27 июня 2014 г. по заявлению должника – делу о несостоятельности в отношении имущества общества S. AG (далее – должник). Производство по указанному делу возбуждено 1 октября 2014 г. Должником было выдано ответчику поручение о проведении аудиторской проверки годового и консолидированного по концерну отчета должника, а также его отчета о финансовом положении должника и концерна за 2012, 2013 гг. Основой для услуг ответчика послужили письма с поручением от 14 декабря 2012 г. и 17 января 2014 г. В каждом из писем предусматривалась почасовая оплата услуг ответчика. Кроме того, в определенные периоды предусматривалось вознаграждение в фиксированном размере и возмещение расходов, а также уплата оставшейся части вознаграждения после завершения всех услуг. По поручению за 2012 г. была согласована уплата двух платежей по оплате услуг (после подтверждения поручения и на момент начала основной проверки), за 2013 г. – три платежа (дополнительно по завершению основной проверки). К подтверждению поручений ответчиком были приложены его Общие условия сделок аудиторов и аудиторских компаний. В предл. 2 ч. 1 п. 14 этих условий предусматривалось, что аудитор вправе потребовать уплаты соразмерного аванса по вознаграждению и возмещению расходов.

2 Согласно анализу ликвидности ответчик 12 июля 2013 г. в разделе «Management Case» отчета пришел к выводу, что без принятия дополнительных мер должнику с декабря 2013 г. будет угрожать утрата платежеспособности. На основе этого заключения должником было выдано поручение аудиторской компании Е. (далее – общество Е.) составить план санации. При выдаче поручения должник указал, что ответчик отказывается предоставить заключения за 2011, 2012 гг. в связи тяжелым финансовым положением холдинга, вызванного убытками одного из дочерних обществ должника. Письмом от 21 ноября 2013 г. в адрес должника ответчик повторно направил отказ в предоставлении аудиторского заключения за 2012 г., указав на дефицитную ликвидность, которая может привести к неплатежеспособности, влекущей несостоятельность. 20 декабря 2013 г. обществом Е. была представлена концепция санации. В концепции был обозначен острый кризис ликвидности, однако возможность восстановления должника в ходе санации была подтверждена. Для обеспечения перекрестного финансирования до конца 2014 г. обществом Е. были перечислены различные, подлежащие совместному выполнению условия, среди прочего пролонгация кредита банка S. на 4,8 млн. евро, который истекал 4 августа 2014 г. 20 января 2014 г. банк S. сообщил должнику о своем решении не изменять озвученную ему 10 мая 2013 г. позицию не продлевать кредит. Является спорным вопрос о том, знал ли ответчик о повторном отказе кредитной организации. В презентации ответчика от 31 января 2014 г. по отчету за 2012 г. им было указано на опасность текущего финансового положения должника, а также на то обстоятельство, что определенные условия санации до сих пор не выполнены.

3 13 января 2014 г. ответчик выставил должнику счет для оплаты аванса по соответствующему пункту соглашения: «5. Аванс по годовой аудиторской проверке должника и концерна за 2012 г. согласно поручению. Дополнительные расходы» в размере 15 470 евро, который был оплачен должником 17 февраля 2014 г. 13 марта 2014 г. ответчик сообщил должнику, что по аудиторской проверке за 2013 г. по первому платежу подлежат к уплате 11 900 евро, а по сообщению от 9 мая 2014 г. по второму платежу – 29 750 евро, что было уплачено должником, соответственно, 27 марта и 27 мая 2014 г.

4 Истцом были предъявлены требования о возврате ответчиком указанных денежных сумм, итого – 57 120 евро, в рамках конкурсного оспаривания в связи с умышленным причинением ущерба кредиторам. Ответчиком был предъявлен встречный факультативный иск об уплате суммы в размере 37 780,50 евро на случай отказа в удовлетворении исковых требований. В данном случае речь шла об итоговом вознаграждении ответчика по итогам аудиторской проверки за 2012, 2013 г. Данная сумма была предъявлена ответчиком после возбуждения дела о несостоятельности и заявлена в реестр требований кредиторов за 2014 г.

5 Земельный суд удовлетворил иск. По апелляционной жалобе ответчика решение было изменено в части взыскания процентов. В остальной части высший земельный суд отклонил жалобу. Допущенной судом апелляционной инстанции кассационной жалобой ответчика обжалуется данное судебное решение.

Мотивировочная часть:

6 Кассационная жалоба подлежит удовлетворению с отменой обжалованного решения и возвратом дела в суд апелляционной инстанции.

 
                                          I.
 

7 Суд апелляционной инстанции, решение которого среди прочего опубликовано в ZIP 2021, 1978, указал, что платежи должника в пользу ответчика согласно ч. 1 § 133 Положения Германии о несостоятельности (далее – InsO) в действовавшей на тот момент редакции могут быть оспорены.

8 В результате платежей были ущемлены интересы кредиторов. Право на вознаграждение, возникшее по итогам аудиторской проверки до возбуждения производства по делу о несостоятельности, необходимо квалифицировать в качестве обычных конкурсных требований, и они не подлежат удовлетворению в деле о несостоятельности как текущие требования.

9 На момент совершения каждого из оспоренных платежей ответчику было известно об обстоятельствах, из которых можно было заключить об угрозе неплатежеспособности должника. Сам ответчик сообщил о них должнику, что уже предполагает знание о признаках, которые указывали на угрозу неплатежеспособности. Исходя из правоприменительной практики Федерального Верховного суда Германии, на указанном основании можно сделать вывод об умысле на ущемление интересов кредиторов (Gläubigerbenachteiligungsvorsatz) должником, с одной стороны, и осведомленность должника об этом, с другой. Признаки угрозы неплатежеспособности, говорящие в пользу вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов и осведомленности ответчика об этом, не устраняются встречными признаками в виде серьезности попытки санации или обмена исполнениями, подобному сделкам с немедленным исполнением (bargeschäftsähnliches Leistungsaustausch). По каждому из платежей ответчиком не были представлены факты, которые обосновывали бы выполнение данных условий.

 
                                          II.
 

10 По ключевым вопросам данные вывода суда не могут быть признаны верными.

11 1. Изначально суд апелляционной инстанции правильно полагал об ущемлении интересов кредиторов путем оплаты счетов должника.

12 a) ущемление интересов кредиторов, предполагаемое всеми составами конкурсного оспаривания, согласно ч. 1 § 129 InsO присутствует, когда либо увеличиваются долги, либо сокращается имущественная масса должника и тем самым происходит препятствование, затруднение, угроза или затягивание доступа кредиторов к имуществу должника (решение ФВС Германии от 22 декабря 2005 – IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 350; решение ФВС Германии от 29 ноября 2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 27; решение ФВС Германии от 12 октября 2017 – IX ZR 288/14, BGHZ 216, 136 Rn. 22). Это требует, чтобы с экономической точки зрения условий для удовлетворения требований конкурсных кредиторов было бы больше, если оспоренное действие не произошло бы (решение ФВС Германии от 28 января 2016 – IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 24 mwN; решение ФВС Германии от 12 октября 2017, aaO).

⠀

13 b) посредством трех, совершенных должником платежей в пользу ответчика была уменьшена имущественная масса должника, чем были ущемлены интересы кредиторов. Ответчик был обязан предъявить удовлетворенные требования лишь в качестве конкурсных требований.

⠀

14 Услуги аудитора, совершенные отчасти до, отчасти после возбуждения производства по делу о несостоятельности, согласно п. 2 ч. 1 § 55 (второй пример), предл. 2 ч. 3 § 155 InsO, исходя из целей предл. 1 § 105 InsO, будут являться текущими обязательствами только в той части, которая приходится на проверку после открытия дела о несостоятельности. Суд апелляционной инстанции на это верно указал. Даже с учетом характера аудиторской деятельности, тесно связанной с проверяемым лицом, вознаграждение аудитора может быть разделено. Та часть вознаграждения, которая основана на деятельности аудитора до открытия дела о несостоятельности, представляет собой обычное конкурсное требование по смыслу §38 InsO, как было решено настоящим Сенатом после вынесения обжалованного решения (решение ФВС Германии от 28 апреля 2022 – IX ZR 69/21, zVb). Поэтому по настоящему спору не играет роли вопрос о том, при каких условиях исключается ущемление интересов кредиторов, когда обязательства на последующих стадиях дела о несостоятельности подлежали погашению должником в качестве текущих обязательств (об этом ср. решение ФВС Германии от 24 октября 1962 – VIII ZR 126/61, WM 1962, 1316, 1317; решение ФВС Германии от 7 мая 1991 – IX ZR 30/90, BGHZ 114, 315, 322; определение ФВС Германии от 7 февраля 2013 – IX ZR 146/12, WM 2013, 615 Rn. 2 f).

⠀

15 2. Однако представленное судом апелляционной инстанции обоснование не может быть положено в основу вывода как об умысле должника на ущемление интересов кредиторов при совершении платежей, так и требуемой осведомленности ответчика о данном умысле.

⠀

16 a) согласно ч. 1 §133 InsO оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

⠀

17 aa) умысел должника на ущемление интересов кредиторов предполагает, что должник при совершении действия намеревается ущемить интересы кредиторов как результат такого действия или он распознал и принял это как возможное последствие своего действия (ср. решение ФВС Германии от 17 ноября 2016 – IX ZR 65/15, WM 2017, 51 Rn. 13). Умысел на ущемление интересов, а равно осведомленность ответчика по иску о конкурсном оспаривании являются внутренними, лишь ограниченно доступными фактами. Поэтому вывод о субъективных условиях конкурсного оспаривания во всех случаях может быть сделан лишь косвенно на основе объективных (факультативных) фактах (mittelbar aus objektiven (Hilfs-) Tatsachen) (ср. решение ФВС Германии от 14 июля 2016 – IX ZR 188/15, ZIP 2016, 1686 Rn. 12).

⠀

18 Задача судьи, рассматривающего спор по существу, при этом состоит в полной и непротиворечивой оценке представленных ему факультативных фактов в рамках общего исследования в судебном заседании и процедуре доказывания (ср. решение ФВС Германии от 14 июля 2016, aaO). Судья должен учитывать правоприменительную практику ФВС Германии по средствам доказывания, выступающим в пользу вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов и осведомленности об этом или против такого вывода. При этом отдельные средства доказывания не могут применять схематично (решение ФВС Германии от 7 мая 2020 – IX ZR 18/19, WM 2020, 1074 Rn. 10; решение ФВС Германии от 17 сентября 2020 – IX ZR 174/19, ZIP 2020, 2135 Rn. 17).

19 bb) после вынесения обжалованного решения настоящим Сенатом практика по вопросу о конкурсном оспаривании при умысле на ущемление интересов кредиторов подверглась частичному изменению (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 ff; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, WM 2022, 527 ff, zVb in BGHZ; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 53/19, WM 2022, 589 ff). Тем самым лишь на основе осведомленности об угрозе неплатежеспособности нельзя сделать вывод об умысле должника на ущемление интересов кредиторов и осведомленности об этом ответчика по иску об оспаривании. То лицо, которое на момент совершения действия, еще в состоянии удовлетворить требования всех кредиторов, по общему правилу не действует с умыслом на ущемление их интересов. Поэтому действия по погашению обязательств, совершенные на стадии еще только угрозы неплатежеспособности, согласно ч. 1 §133 InsO лишь в исключительных случаях могут быть оспорены, если присутствуют дополнительные обстоятельства (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 38 ff; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, aaO Rn. 52 ff, 101 ff).

20 b) исходя из указанных критериев, нельзя сделать вывод об умысле на ущемление интересов кредиторов согласно представленным судом апелляционной инстанции доводам.

21 aa) при этом кассационная жалоба подлежит отклонению в части, в которой ответчиком указывается, что суд апелляционной инстанции уклонился от непосредственного установления объективной угрозы неплатежеспособности, сосредоточив внимание только на субъективной стороне действий должника и ответчика. Из совокупности анализа суда апелляционной инстанции в достаточной степени явно следует, что суд был убежден в наличии объективной угрозы неплатежеспособности должника на момент совершения им платежей. В этой части судебное решение является верным.

22 bb) ошибочно в судебном решении то, что суд апелляционной инстанции сделал вывод об умысле должника на ущемление интересов кредиторов лишь на основе угрозы неплатежеспособности. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что должник при платеже действовал с умыслом на ущемление интересов кредиторов, не учитывает, что в случае согласованного удовлетворения согласно новой практике настоящего Сената – сформированной после вынесения решения суда апелляционной инстанции – нельзя лишь из угрозы неплатежеспособности должника сделать заключение о его действиях с указанным умыслом (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 39). Суд апелляционной инстанции – с позиции его квалификации верно – не стал устанавливать фактические обстоятельства, которые в качестве дополнительных, наряду с угрозой неплатежеспособности могут позволить сделать вывод об умысле на ущемление интересов кредиторов.

23 cc) дополнительные обстоятельства, которые во взаимосвязи с угрозой неплатежеспособности в исключительных случаях будут служить основанием для предположения об умысле на ущемление интересов, могут состоять в неизбежном предстоящем наступлении неплатежеспособности, а должник, осознавая подачу им заявления об открытии дела о несостоятельности в скором будущем, тем не менее целенаправленно производит погашение требований кредитора в течение времени, предшествующем подаче такого заявления (решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, WM 2022, 527 Rn. 56, 102). Другой признак, который вместе с угрозой неплатежеспособности будет указывать на умысел на ущемление интересов кредиторов, может состоять в объеме распознанного ущемления интересов кредиторов. Доказательный признак этого может присутствовать, прежде всего, в непосредственности ущемления интересов, совершенного исполненным действием (решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO Rn. 103 f). То же самое касается случаев, когда непосредственное ущемление отсутствует, но должник осознанно возлагает на будущих кредиторов риски санации при использовании непригодных к тому средств, если им востребованы услуги по консультированию по изначально непригодной или неудавшейся позднее попытке санации. В таком случае консультации ведут к оттоку дополнительных средств из имущества должника без какой-либо перспективы для остальных кредиторов получить косвенную выгоду от услуг консультанта должника (решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO Rn. 105).

24 dd) выводы суда апелляционной инстанции не учитывают указанные условия.

25 (1) на основе установленных обстоятельств дела не является бесспорным вывод о том, что наступление неплатежеспособности не позднее момента истечения кредита у банка S. в начале августа 2014 г., но уже в период совершения оспоренных платежей с середины февраля по середину мая 2014 г. было неизбежно. Аналогично неочевидно, чтобы должник на момент совершения каждого из платежей осознавал неизбежность подачи заявления об открытии дела о несостоятельности, но тем менее произвел погашение требований ответчика в течение времени, предшествовавшем подаче такого заявления. То же самое касается истекшего периода между платежами, в особенности, между первыми из них, и подачей заявления об открытии дела о несостоятельности.

26 (2) непосредственное ущемление интересов кредиторов, которое вместе с распознанной угрозой неплатежеспособности аналогично будет указывать на умысел на такое ущемление, подлежит учету, когда оплачиваемые услуги объективно, уже при заключении договора не могут предоставить равноценной пользы (ср. решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, WM 2022, 527 Rn. 104). Данный вывод исключается при оказании услуг по проверке аудитором годового отчета, поскольку такая проверка хозяйственных обществ, не являющихся маленькими по смыслу ч. 1 § 267 Торгового Уложения Германии (далее – HGB), предусмотрена законом (предл. 1 ч. 1 § 316 HGB). Согласно предл. 2 ч. 3 §155 InsO соответствующие договоры в отличие от иных договоров поручения не прекращают свое действие с момента возбуждения производства по делу о несостоятельности (решение ФВС Германии от 28 апреля 2022 – IX ZR 69/21, zVb). Обязанность по назначению аудитора (также) за прошедшие финансовые годы, по которым он еще не был назначен, с открытием дела о несостоятельности переходит на арбитражного управляющего (ср. решение ФВС Германии от 8 мая 2018 – II ZB 17/17, WM 2018, 1314 Rn. 7). Исходя из этого, согласованные по договору услуги ответчика не утратили ценности для должника и его иных кредиторов.

⠀

27 (3) третья группа случаев, в которой на стадии распознанной угрозы неплатежеспособности при косвенном ущемлении интересов из-за его размера можно сделать вывод об умысле на такое ущемление – при принятии консультационных услуг по очевидно бесперспективной попытке санации – связана исключительно с содержанием консультационных услуг в рамках такой попытки и для рассмотрения настоящего спора не имеет значения.

28 c) наконец, обоснование, посредством которого суд апелляционной инстанции признал осведомленность ответчика об умысле должника на ущемление интересов, также не может быть признано верным.

29 aa) изначально суд апелляционной инстанции правильно установил, что ответчику было известно об угрозе неплатежеспособности должника. Осведомленность об угрозе неплатежеспособности приравнивается к осведомленности о фактических обстоятельствах, из которых императивным образом можно сделать вывод об угрозе неплатежеспособности (ср. решение ФВС Германии от 10 января 2013 – IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 24 f; решение ФВС Германии от 7 мая 2015 – IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 17; решение ФВС Германии от 9 июня 2016 – IX ZR 174/15, NZI 2016, 736 Rn 17; решение ФВС Германии от 24 февраля 2022 – IX ZR 250/20, ZIP 2022, 654 Rn. 20 mwN). В отсутствие ошибок судом было верно признано соблюдение указанных условий.

30 bb) напротив, ошибочна позиция суда, когда исключительно на основании данной осведомленности ответчика сделано заключение об осведомленности ответчика об умысле должника на ущемление интересов. Согласно новой правоприменительной практике ФВС Германии знание ответчика по иску об оспаривании о (угрозе) неплатежеспособности само по себе недостаточно для того, чтобы полностью доказать осведомленность об умысле должника, предусмотренной предл. 1 ч. 1 §133 InsO (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 35, 39). Иные же обстоятельства, которые позволили полностью доказать такую осведомленность, судом апелляционной инстанции не были изучены.

⠀

31 cc) на основе установленных судом обстоятельств дела также нет оснований для презумпции об осведомленности должника согласно предл. 2 ч. 1 §133 InsO. Необходимо учесть, что согласно прежней редакции §133 InsO, в соответствии со ст. 103j Закона Германии о введении в действие InsO подлежавшей применению до 4 апреля 2017 г., то есть и по рассматриваемому спору, осведомленность ответчика по иску об оспаривании предполагалась также при согласованном удовлетворении требований, если ответчику было известно, что присутствует угроза неплатежеспособности, а действие ущемляет интересы кредиторов. Однако суд апелляционной инстанции не принял во внимание существенные заявления ответчика о перспективах концепции санации.

⠀

32 (1) относительно презумпции согласно предл. 2 ч. 1 §133 InsO ответчик должен представить факты и доказательства того, что платежи были получены им в рамках обоснованной концепции санации (решение ФВС Германии от 3 апреля 2014 – IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40; решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 23; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, WM 2022, 527 Rn. 109). Для опровержения такой презумпции достаточно, когда ответчиком представлены и доказаны конкретные обстоятельства, которые позволяют предположить, что для него в рамках попытки санации остался неизвестным умысел должника на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 24 мая 2007 – IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 9; решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 24). Для этого ответчик по иску об оспаривании по общему правилу вправе полагаться на убедительные доводы должника или уполномоченного им консультанта по санации, если отсутствуют какие-либо (существенные) основания предполагать обман либо бесперспективность плана санации (решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 27).