Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145"

116. Поручительство и несостоятельность – решение Федерального Верховного суда Германии от 13 октября 2022 г. —
IX ZR 130/21

кредитор должен представить факты и доказать возникновение, наступление срока исполнения по основному обязательству и тем самым основание для привлечения к ответственности поручителя по договору поручительства;

напротив, дело должника или поручителя, к которому вместо должника были предъявлены требования, состоит в доказывании того, что основной долг на момент последнего судебного заседания был погашен в силу отменяющих право возражений, как, например, в результате исполнения или его аналога, что влечет тем самым отсутствие ответственности поручителя.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:131022UIXZR130.21.0

Примененные нормы права:

I. ГГУ (BGB)

§765. Обязанности, типичные для поручительства

(1) По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение обязательства третьим лицом.

(2) Поручительство может быть также принято в отношении будущего или условного обязательства.

II. Положение Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности

Раздел 3. Конкурсное оспаривание

§133. Умышленное ущемление интересов кредиторов

(1) Оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

…

§144. Возражение против оспаривания

(1) Если получателю оспоримого исполнения возвращено приобретенное, его требование считается восстановленным.

(2) Встречное исполнение подлежит возмещению за счет конкурсной массы, если оно еще может быть выделено из нее или если масса обогатилась в размере его стоимости. Помимо этого получатель оспоримого исполнения может потребовать возврата встречного исполнения только в качестве конкурсного кредитора.

III. ГПУ Германии (ZPO)

Книга 2. Производство в суде первой инстанции

Часть 1. Судопроизводство в земельных судах

Раздел 1. Производство до вынесения решения

§286. Свободная оценка доказательств

(1) Суд, принимая во внимание все содержание судебных заседаний и результаты исследования доказательств при его проведении, по свободному убеждению разрешает вопрос, рассматривается ли утверждение о фактах в качестве истинного или не соответствующего истине. В решении суда должны быть указаны доводы, на которых основано судейское убеждение.

(2) Законодательно установленными правилами оценки доказательств суд связан только в случаях, предусмотренных настоящим законом.

IX ZR 130/21

13 октября 2022 г.

IX Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Групп, судей Ломанн, д-ра Шульц, д-ра Зельбманн и д-ра Хармс в судебном заседании 13 октября 2022 г. постановил:

кассационную жалобу на решение 3 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Карлсруэ от 22 июля 2021 г. отклонить с возложением на истца судебных расходов.

Описательная часть:

1 Истцом предъявлены требования к ответчику об уплате денежной суммы по поручительству. Договором от 21 июня 2012 г. истцом был предоставлен обществу B. GmbH & Co. KG (далее – должник) возмездный займ в размере 150 000 евро с возвратом не позднее 31 октября 2012 г. Ответчиком, являющимся участником и налоговым консультантом должника, было предоставлено личное поручительство по возврату займа, включая проценты, и с отказом от возражения о предварительной подаче иска против должника. Наряду с займом 150 000 евро, лежащим в основе рассматриваемого требования по поручительству, 10 мая 2012 г. истцом был предоставлен должнику другой займ в размере 250 000 евро, который подлежал возврату до 30 декабря 2012 г. Одновременно с этим 2 июля 2012 г. должником с третьим лицом был заключен договор об учреждении негласного товарищества (stille Gesellschaft) со вступлением его в действие 31 декабря 2012 г. Согласно договору скрытый участник товарищества обязался в срок не позднее 31 марта 2013 г. внести взнос в размере 525 000 евро путем перевода на счет должника. 27 декабря 2012 г. должником истцу был частично возвращен обеспеченный поручительством займ в размере 50 000 евро. По собственному заявлению должника от 23 сентября 2014 г. в отношении его имущества 6 марта 2015 г. было открыто дело о несостоятельности. После конкурсного оспаривания арбитражным управляющим совершенного должником платежа истцом 23 марта 2018 г. была возвращена уплаченная ему сумма в размере 50 000 евро. По настоящему спору истцом истребуется от ответчика уплата указанной суммы наряду с процентами.

2 Земельным судом иск был удовлетворен в полном размере. По апелляционной жалобе ответчика высший земельный суд отказал в иске. Допущенной настоящим Сенатом кассационной жалобой истцом поддержаны его первоначальные исковые требования.

Мотивировочная часть:

3 Кассационная жалоба подлежит отклонению.

 
                                          I.
 

4 Суд апелляционной инстанции, решение которого опубликовано в: WM 2021, 1951 ff., указал следующее: истец не вправе истребовать уплаты денежной суммы на основе поручительства. Его требование по займу было погашено должником и после конкурсного оспаривания платежа в соответствии с ч. 1 § 144 Положения Германии о несостоятельности (далее – InsO) не может быть возобновлено. Условия для конкурсного оспаривания, предусмотренного § 133 InsO в отношении умышленных действий по ущемлению интересов сообщества кредиторов, отсутствуют. Хотя присутствуют некоторые доводы, говорящие в пользу вывода о том, что в момент совершения платежа истцу 27 декабря 2012 г. должник был неплатежеспособен, и ему об этом было известно. Согласно прежней судебной практике ФВС Германии распознанная неплатежеспособность сама по себе являлась серьезным признаком, доказывающим умысел должника. В опровержение данного умысла уже ранее заявлялось, что должник на основе конкретных обстоятельств может рассчитывать на скорое преодоление финансового кризиса. В соответствии с новой судебной практикой умысел должника не может ставиться в зависимость лишь от распознанной неплатежеспособности. Решающее значение отводится обстоятельству, знал ли должник или принимал ли он во внимание невозможность полного удовлетворения требований (прочих) кредиторов в поздний период. В подобной конструкции случаев бремя представления фактов и доказывания возлагается на истца, ссылающегося на оспоримость возврата займа. Сообразно данным правилам по настоящему спору умысел должника на ущемление интересов кредиторов не может быть установлен с должной мерой уверенности (mit der gebotenen Sicherheit) ни согласно прежней, ни согласно новой судебной практике ФВС Германии. На основе договора о создании негласного товарищества от 2 июля 2012 г. должник в конце 2012 г. ожидал скорого поступления значительных денежных средств, а потому мог рассчитывать на преодоление кризиса в обозримом будущем. Возможное наличие неплатежеспособности на 27 декабря 2012 г. не достигла такого объема, чтобы нельзя было ожидать полного удовлетворения требований прочих кредиторов в будущем. Более того, у должника имелись все основания полагать, что негласное вложение закроет его существующий пробел в ликвидности, и он последовательно сможет преодолеть неплатежеспособность. Конкретные факты, из которых вытекала бы ситуация неизбежности дела о несостоятельности, не были представлены. Не имеет значения, что обязательства из договора о негласном товариществе наступали лишь 31 марта 2012 г. (неточность по тексту решения, имелся ввиду 2013 г. – прим. пер.) период в три месяца является достаточно обозримым, чтобы дать должнику основания полагать о возможности использования этого срока.

 
                                          II.
 

5 По итогам проверки указанные выводы суда подлежат признанию верными. Согласно ч. 1 § 765 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) истец не вправе требовать от ответчика уплаты истребованной денежной суммы в качестве поручителя.

6 1. Для обязательства поручителя принять на себя обязательство третьего лица определяющим является наличие основного обязательства (предл. 1 ч. 1 § 767 BGB). Акцессорные меры обеспечения, подобно поручительству по рассматриваемому спору, возобновляются даже при успешном конкурсном оспаривании, как если бы требование ранее никогда не погашалось. Это правило действует по акцессорным мерам обеспечения как должника, так и третьего лица, предоставившего обеспечение (определение ФВС Германии от 12 января 2017 – IX ZR 95/16, WM 2017, 326 Rn. 11 mwN).

7 2. В соответствии с ч. 1 § 362 BGB заемное обязательство должника, обеспеченное поручительством, в размере 50 000 евро в силу совершенного 27 декабря 2012 г. платежа должника было погашено и согласно ч. 1 §144 InsO не подлежит возобновлению после возврата этой суммы арбитражному управляющему 23 марта 2018 г. Если получатель исполнения возвращает арбитражному управляющему полученное по его требованию, то согласно ч. 1 §144 InsO это требование возобновляется только тогда, когда само исполнение фактически было оспоримо. Суд апелляционной инстанции, оценивая вопрос об оспоримости рассматриваемого платежа на основании ч. 1 §133 InsO в прежней редакции нормы (согласно ст. 103j Закона о введении в действие InsO, далее – EGInsO, подлежавшей применению до 4 апреля 2017 г.), безошибочно пришел к выводу об ее отсутствии, поскольку не было доказано наличие умысла должника на ущемление интересов сообщества кредиторов. Основания для иных составов конкурсного оспаривания отсутствовали изначально.

8 a) согласно предл. 1 ч. 1 §133 InsO оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника.

9 Умысел должника на ущемление интересов сообщества кредиторов предполагает, что должник при совершении действия в целом в качестве итога такого действия стремился к ущемлению интересов кредиторов или допускал и соглашался в таким возможным последствием (ср. решение ФВС Германии от 17 ноября 2016 – IX ZR 65/15, WM 2017, 51 Rn. 13; устоявшаяся судебная практика). Умысел должника, а также знание об этом ответчика по иску о конкурсном оспаривании являются внутренними, ограниченно поддающимися доказыванию фактами. Поэтому субъективные признаки состава рассматриваемого конкурсного оспаривания могут быть установлены только косвенно, основываясь на объективных (вспомогательных) фактах (ср. решение ФВС Германии от 14 июля 2016 – IX ZR 188/15, ZIP 2016, 1686 Rn. 12; решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 11; устоявшаяся судебная практика).

⠀

10 Задача судьи, рассматривающего спор по существу, состоит в полной и непротиворечивой оценке представленных ему вспомогательных фактов на основе общих итогов судебного заседания и возможной процедуры сбора доказательств (ср. решение ФВС Германии от 14 июля 2016, aaO; решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 12). При этом он должен учитывать судебную практику ФВС Германии по доказательственным признакам, говорящих в пользу или против умысла на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO). Необходимо принимать во внимание, что такие факты представляют собой лишь более или менее важные признаки, не отменяют обязанность судьи по общей оценке спора и не могут схематичным образом применяться в качестве презумпций, подлежащих опровержению другой стороной (ср. решение ФВС Германии от 13 августа 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8; решение ФВС Германии от 7 мая 2020 – IX ZR 18/19, WM 2020, 1074 Rn. 10; решение ФВС Германии от 17 сентября 2020 – IX ZR 174/19, ZIP 2020, 2135 Rn. 17).

11 При этом кассационно-правовой контроль общей оценки суда при анализе субъективных признаков умысла в конкурсном оспаривании ограничивается лишь проверкой вопросов о том, полностью ли согласно требованиям §286 Гражданского процессуального уложения Германии (далее – ZPO) судья рассмотрел дело, не были ли допущены противоречия, полностью ли произведена оценка доказательств и не были ли допущены здесь ошибки мыслительных и эмпирических правил восприятия (решение ФВС Германии от 12 февраля 2015 – IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 15; решение ФВС Германии от 21 января 2016 – IX ZR 84/13, WM 2016, 366 Rn. 10; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, ZIP 2022, 589 Rn. 16, zVb in BGHZ).

12 b) исходя из указанных критериев, подлежит признанию верным, что на основе бесспорных фактов суд апелляционной инстанции в итоге не смог установить наличие умысла должника на ущемление интересов сообщества кредиторов, положив данный вывод в основу своего решения.

⠀

13 aa) судом апелляционной инстанции было по праву указано, что по общему правилу на кредитора возлагается бремя представлении фактов и доказывания оспоримости исполнения по смыслу ч. 1 §144 InsO, в частности, умысла должника на ущемление интересов кредиторов. После такого указания кредитор должен был представить и доказать факты, которые обосновывали бы фактические условия оспоримости. По настоящему спору не играет роли обстоятельство о том, что при оспаривании бремя доказывания отдельных, спорных утверждений о фактах могло возлагаться не на арбитражного управляющего, а на ответчика, поскольку факты, использованные судом апелляционной инстанции при оценке умысла, были бесспорным образом установлены. Цели поручительства как обеспечения согласно ч. 1 §765 BGB, ч. 1 §144 InsO также не дают оснований для иной оценки.

⠀

14 (1) кредитор основного должника по отношению к поручителю по общему правилу несет бремя представления фактов и доказывания оспоримости исполнения. Все сомнения в наличии умысла на ущемление интересов кредиторов оцениваются в пользу поручителя.

15 (a) в соответствии с общими правилами доказывания заявитель несет бремя доказывания признаков фактического состава (Tatbestandsmerkmale), обосновывающих право требования, ответчик по требованию – признаков, отменяющих, препятствующих или приостанавливающих такое право требования (Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., Vor §284 Rn. 17a mwN). Из акцессорности поручительства (ср. решение ФВС Германии от 14 июня 2016 – XI ZR 242/15, BGHZ 210, 348 Rn. 23 f) следует, что по общему правилу между поручителем и кредитором происходит такое же распределения бремени представления фактов и доказывания, как и между кредитором и основным должником (решение ФВС Германии от 27 мая 2014 – XI ZR 264/13, ZIP 2014, 1472 Rn. 19 mwN). Поэтому признается, что кредитор должен представить факты и доказать возникновение, наступление срока исполнения по основному обязательству и тем самым основание для привлечения к ответственности поручителя по договору поручительства; напротив, дело должника или поручителя, к которому вместо должника были предъявлены требования, состоит в доказывании того, что основной долг на момент последнего судебного заседания был погашен в силу отменяющих право возражений, как, например, в результате исполнения или его аналога, что влечет тем самым отсутствие ответственности поручителя (решение ФВС Германии от 10 декабря 1987 – IX ZR 269/86, MDR 1988, 403; решение ФВС Германии от 7 декабря 1995 – IX ZR 110/95, ZIP 1996, 222, 223; решение ФВС Германии от 18 декабря 2001 – XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282; ср. MünchKomm-BGB/Habersack, 8. Aufl., §765 Rn. 68, §767 Rn. 6).

16 (b) возобновление основного долга при возврате оспоренного исполнения по смыслу ч. 1 §144 InsO представляет собой факт, обосновывающий возникновение права, относительно основного обязательства. В отличие от позиции в кассационной жалобе поручитель, который выступает против оспоримости совершенного основным должником исполнения, не заявляет этим (отменяющее право) возражение. Требование, которое было удовлетворено, погашается безусловно (ч. 1 §362 BGB), даже если существует риск оспоримости (ср. Ganter, WM 2011, 245, 248). В обратном случае в случае возврата оспоримого исполнения в порядке, предусмотренном ч. 1 §144 InsO, оно возобновляется в его соответствующем состоянии. Таким образом, оспоримость является (обосновывающим право) условием для возобновления и тем самым наличия требования.

17 (2) в силу целей обеспечения при поручительстве особые правила распределения бремени доказывания в судебном споре кредитора против поручителя согласно ч. 1 §765 BGB, ч. 1 §144 InsO отсутствуют.

18 (a) акцессорность поручительства может быть ограничена обеспечительным соглашением сторон (ср. решение ФВС Германии от 10 июня 2008 – XI ZR 331/07, WM 2008, 1350 Rn. 21). В соответствии с договором поручительства будет определяться, по каким требованиям и в каком объеме предоставляется обеспечение. Данное соглашение будет закреплять объем рисков, принимаемых на себя поручителем, относительно соответствующих требований, а также относительно возможных ограничений акцессорности и возражений (ср. Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl., §765 Rn. 19). В судебной практике допускается ограничение акцессорности, если поручительством покрываются риски, для которых оно используется (решение ФВС Германии от 27 апреля 2004 – XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1383; о ликвидации лица при отсутствии имущества ср. решение ФВС Германии от 25 ноября 1981 – VIII ZR 299/80; BGHZ 82, 323, 326 f; о запрете возврата капитализированного займа ср. решение ФВС Германии от 10 июня 2008, aaO; о признании сальдо при поручительстве по контокоррентному счету ср. решение ФВС Германии от 18 декабря 2001 – XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282; о предоставлении поручительства по первому требованию ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2000 – IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381). Кроме того, положения предл. 2 ч. 1 §768 BGB на случай смерти основного должника, предл. 1 ч. 2 §301 InsO на случай освобождения от долгов и предл. 1 ч. 2 §254 InsO в отношении последствий плана восстановления платежеспособности в деле о несостоятельности предусматривают ограничения акцессорности относительно целей обеспечения поручительства.

19 (b) тем самым в рамках оценки ч. 1 §144 InsO из цели обеспечения поручительства не следует ограничение акцессорности.

20 (aa) согласно цели обеспечения при поручительстве поручителю не запрещается в деле о конкурсном оспаривании ссылаться отсутствие распространения законной силы судебного решения (по-иному при процессуальном поручительстве, Prozessburgschaft, ср. решение ФВС Германии от 19 марта 1975 – VIII ZR 250/73, NJW 1975, 1119, 1120 f). Его обязательность для поручителя учитывается лишь тогда, когда ему было объявлено о ведении спора. Вопросы о том, присутствует ли основное обязательство, существовало ли оно и не оказалось ли оно погашенным в силу (неоспоримого) исполнения, по причине отсутствия указанной преюдициальности в судебном споре кредитора против поручителя решаются заново (ср. определение ФВС Германии от 15 апреля 2010 – IX ZR 86/09, juris Rn. 3). Таким образом, вступившее в законную силу решение против основного должника не оказывает влияния на разрешение вопросов, следует ли признать, и если да, то в какой степени, наличие основного требования по спору с участием поручителя (ср. решение ФВС Германии от 14 июня 2016 – XI ZR 242/15, BGHZ 210, 348 Rn. 24).

⠀

21 (bb) в судебном споре же с участием поручителя, связанным поручительством согласно ч. 1 §765 BGB, ч. 1 §144 InsO, по общему правилу из целей обеспечения не вытекает ослабление доказывания в пользу кредитора. Недостаточно, чтобы кредитор представил факты и доказал, что истребованное по оспариванию было возвращено или он был вовлечен в правовой спор по конкурсному оспариванию. Суть и цель поручительства, как вытекает из ч. 1 §765 BGB, заключается в обеспечении требования кредитора по отношению к основному должнику, если его исполнение по такому требованию не произошло (решение ФВС Германии от 14 июня 2016, aaO). Тем самым данная цель охватывает случай возобновления требования после возврата оспоренного исполнения согласно ч. 1 §144 InsO. При этом условием ч. 1 §144 InsO, из чего исходит и кассационная жалоба, является фактическая оспоримость исполнения. Недостаточно, чтобы получатель, как по настоящему спору, произвел возврат арбитражному управляющему по его требованию (ср. Fuchs, NZI 2019, 653, 655) либо по данному вопросу было заключено мировое соглашение (решение Федерального Верховного суда Германии по финансовым делам от 14 декабря 2021 – VII R 15/19, NZI 2022, 582 Rn. 35). Поручительство принципиально не защищает кредитора от риска возврата полученного на основании неправомерного требования по конкурсному оспариванию. При предоставлении поручительства поручитель по общему правилу не обязан исходить из такого (повышенного) риска. Подобная оценка соответствует и разумно понимаемым интересам сторон договора поручительства. На кредитора, который добровольно произвел возврат при конкурсном оспаривании, в силу его собственного решения возлагается риск того, что позднее в судебном споре с поручителем не будет получено обратно возвращенное по неправомочному или, как минимум, не подлежащему установлению требованию об оспаривании. В судебном деле о конкурсном оспаривании он имел бы возможность проверить обоснованность такого требования, включая объявление спора поручителю для возложения на него обязательности исхода такого спора. В обратном случае поручитель оказывался бы бессильным перед возникновением обязательств по поручительству по итогам удовлетворения требования об оспаривании как такового или судебного спора по такому требованию.

22 (cc) смещение бремени доказывания в пользу кредитора не вытекает также из того обстоятельства, что конкурсное оспаривание заявлено арбитражным управляющим, к которому с открытием дела о несостоятельности перешли полномочия основного должника по управлению и распоряжению (ч. §80 InsO). Когда арбитражным управляющим декларативно признана оспоримость совершенного исполнения, что в случае предъявленного к управляющему иска ответчика по делу об оспаривании о включении возобновленного основного требования приведет к смене бремени доказывания, согласно предл. 3 ч. 1 §767 BGB поручитель не обязан принимать на свой счет такое признание, поскольку это привело бы к расширению его обязательств, а в рамках своего поручительства он должен нести ответственность только по риску возобновления основного обязательства по итогам успешного конкурсного оспаривания (о соглашении об отчуждении согласно ч. 3§ 168 InsO ср. решение ФВС Германии от 3 ноября 2005 – IX ZR 181/04, NJW 2006, 228 Rn. 16 ff).

23 bb) судом апелляционной инстанции безошибочно было признано, что доказательства наличия умысла на ущемление интересов кредиторов, возлагаемые на истца в качестве заимодавца, не были представлены. В рамках ограниченной кассационной проверки выводы суда подлежат признанию верными.

24 (1) при оспаривании согласованного удовлетворения (Anfechtung kongruenter Deckungen) согласно новой судебной практике умысел на ущемление интересов кредиторов не может быть обоснован распознаваемой неплатежеспособностью должника на момент совершения оспоренного действия (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 30). В этих случаях для признания такого умысла решающим значением будет обладать то обстоятельство, что должник знал или, как минимум, допускал, что не сможет полностью удовлетворить требования (остальных) кредиторов в более поздний период (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 36; решение ФВС Германии от 3 марта 2022 – IX ZR 78/20, ZIP 2022, 589 Rn. 19, zVb in BGHZ). Не во всех случаях данный вывод можно сделать лишь на основе ликвидности должника на момент совершения действия (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO; решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO). Если финансовый кризис еще не носит глубокого характера либо присутствует надежда на улучшение финансового состояния по иным причинам, то для убеждения, требуемого по смыслу §286 ZPO, оценка ликвидности в определенный момент не будет достаточной (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO). Если существуют перспективы последовательного устранения имеющейся неплатежеспособности (в зависимости от объема существующего дефицита, а также объективно ожидаемых и распознаваемых должником тенденций), должник вправе исходить из того, что в его распоряжении находится необходимый для этого промежуток времени. Поэтому должник лишь тогда будет действовать с умыслом на ущемление интересов кредиторов, когда его перспективы охватывают период, очевидным образом ему недоступный с учетом действий остальных кредиторов. Если на момент оспариваемого действия должник находится под существенным давлением претензий и исполнительных производств, то это ограничивает временной промежуток, находящийся в его распоряжении для устранения имеющегося пробела в ликвидности (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 47; решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO Rn. 23). При этом из обязанности должника по подаче заявления об открытии дела о несостоятельности согласно §15a InsO либо запрета платежей согласно §15b InsO не вытекает ограничения для временного промежутка, который должник может учитывать для удовлетворения требований кредиторов в будущем, на что было указано настоящим Сенатом после вынесения решения судом апелляционной инстанции (решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO Rn. 27 ff). В целом для оценки наличия рассматриваемого умысла определяющей является исключительно перспектива ex ante, то есть на момент совершения действия. В частности, это касается вопроса о том, знал ли должник или, как минимум, допускал, что он не будет способен полностью удовлетворить требования остальных кредиторов в более поздний момент (ср. решение ФВС Германии от 3 марта 2022, aaO Rn. 21).

25 (2) в рамках кассационного производства предполагается, что на момент совершения платежа в пользу истца 27 декабря 2012 г. должник также распознавал свою неплатежеспособность по смыслу §17 InsO, поскольку судом апелляционной инстанции данный вопрос был оставлен открытым.

26 (3) безошибочным является предположение суда апелляционной инстанции, что на момент совершения платежа в пользу истца 27 декабря 2012 г. должник был вправе исходить из последовательного устранения в будущем наступившей неплатежеспособности.

27 В основе предположений должника на указанный момент находилось поступление ликвидных средств, которые с перспективы ex ante были достаточны, чтобы полностью закрыть пробел в ликвидности. На основе заключенного 2 июля 2012 г. договора до 31 марта ожидалось поступление должнику 525 000 евро от будущего скрытого участника. Данная сумма более чем полностью покрывала размер заемных обязательств перед истцом, включая проценты, срок исполнения по которым наступил 27 декабря 2012 г. или ожидался наступившим 31 декабря 2012 г. Не принимая во внимание предполагаемые текущие расходы, которые покрывались доходами, а также долгосрочного спорного обязательства в размере 17 811,30 евро перед третьим лицом, в ближайшее к указанному моменту время не ожидалось наступление срока исполнения иных обязательств. В частности, не был расторгнут предоставленный должнику контокоррентный кредит. Таким образом, открытие дела о несостоятельности не было неизбежным с перспектив на момент совершения рассматриваемого платежа в пользу истца. Должник был вправе исходить из того, что в его распоряжении находится период до согласованной уплаты скрытого взноса в конце марта 2013 г., необходимый для восстановления его платежеспособности. До указанного времени на тот момент не ожидалось и действий кредиторов по взысканию задолженности.

28 c) не имеет значения – указанный в кассационной жалобе со ссылкой на запрет обратного действия – вопрос о том, неверные ли критерии применил суд апелляционной инстанции, устанавливая умысел должника на ущемление интересов с обращением к новой судебной практике ФВС Германии по конкурсному оспариванию, вместо того, чтобы применить прежнюю судебную практику. Суд апелляционной инстанции проверил наличие умысла на ущемление интересов сообщества кредиторов также согласно прежней практике настоящего Сената о распознанной неплатежеспособности как признака доказательства и аналогично безошибочно пришел к выводу об отсутствии к тому необходимого убеждения.

29 aa) согласно прежней судебной практике настоящего Сената должник действует с умыслом на ущемление интересов, если должник преследует ущемление интересов кредиторов как следствие его действий или это ему было известно и принималось в качестве их вероятных последствий. Если должнику известна его неплатежеспособность, то уже на ее основании можно сделать вывод об умысле на ущемление интересов. Однако при этом должник не будет считаться действующим с указанным умыслом, если на основе конкретных обстоятельств (например, значительные перспективы на получение кредита или погашение дебиторской задолженности) он может рассчитывать на скорое преодоление финансового кризиса (ср. решение ФВС Германии от 5 марта 2009 – IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; решение ФВС Германии от 22 ноября 2012 – IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; решение ФВС Германии от 10 января 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 16; решение ФВС Германии от 7 мая 2015 – IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 11).

30 bb) исходя из данных критериев, вывод суда апелляционной инстанции о том, что нельзя установить умысел должника на ущемление интересов сообщества кредиторов, аналогично не содержит правовых ошибок.

31 Суд апелляционной инстанции противопоставил распознанной неплатежеспособности как признаку признак скорого преодоления кризиса в ликвидности, бесспорного на основе установленных фактов. Как правильно указал суд, признак распознанной неплатежеспособности – предполагаемый в кассационном производстве – даже согласно прежней судебной практике не является (неопровержимым) предположением; в соответствии с §286 ZPO прежняя судебная практика исходила из общей оценки всех соответствующих бесспорных или доказанных обстоятельств конкретного дела (ср. решение ФВС Германии от 13 августа 2009 – IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 Rn. 8; решение ФВС Германии от 18 марта 2010 – IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 18; Kayser, WM 2013, 293, 295, 298; о развитии судебной практики см.: Ganter, NZI 2021, 945). Поэтому со ссылкой на прежнюю практику настоящего Сената не может быть оспорен результат оценки суда апелляционной инстанции, согласно которой на основе всех обстоятельств дела невозможно с требуемым согласно §286 ZPO убеждением установить умысел на ущемление интересов сообщества кредиторов.