Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145"

70 4. Выводы суда апелляционной инстанции о конкурсном оспаривании согласно ч. 1 §133 InsO не могут быть признаны верными.

71 a) судом апелляционной инстанции не было учтено, что в случае согласованного удовлетворения требований по обязательству в соответствии с новой судебной практикой ФВС Германии, сформированной после принятия судом обжалованного судебного акта, лишь угроза несостоятельности не может являться основанием для вывода о действиях должника с умыслом на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 39).

72 b) суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что действия, совершенные в рамках серьезной попытки санации должника, могут осуществляться без умысла на ущемление интересов кредиторов. В случае платежей в пользу консультанта по санации этот вывод при особых обстоятельствах дела будет верен и тогда, когда попытка санации еще была начата.

73 aa) до настоящего времени настоящим Сенатом признавалось, что знание об (угрозе) неплатежеспособности утрачивает свое значение в качестве доказательственного признака (Beweisanzeichen) умысла должника на ущемление интересов кредиторов, а равно знания кредитора об этом, если оспариваемое действие является составной частью серьезной попытки санации, пусть и завершившейся неудачно (решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 14 mwN; решение ФВС Германии от 28 марта 2019 – IX ZR 7/18, NZI 2019, 594 Rn. 7; решение ФВС Германии от 30 апреля 2020 – IX ZR 162/16, NZI 2020, 687 Rn. 53). В таких случаях совершенные действия вытекают из юридически неоспоримой воли, а осознание ущемления интересов кредиторов отходит на второй план (решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO mwN; решение ФВС Германии от 14 июня 2018 – IX ZR 22/15, WM 2018, 1703 Rn. 9; решение ФВС Германии от 28 марта 2019, aaO).

74 bb) согласно новой правоприменительной практике вывод об умысле на ущемление интересов кредиторов при согласованном удовлетворении не может быть сделан исключительно из невозможности удовлетворения требований всех кредиторов на момент совершения действия. Большую роль играет осознание или, как минимум, принятие должником невозможности полного удовлетворения требований кредиторов и в будущем (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 36). Бремя представления и доказывания фактических обстоятельств, которые требуются в обоснование умысла помимо распознания (угрозы) неплатежеспособности, возлагается на арбитражного управляющего. Данное правило действует и в том случае, когда речь идет об отрицательных фактах, как-то о доказывании того обстоятельства, что обоснованного намерения на устранение неликвидности не было (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 48). Если должник пытается провести реабилитационные процедуры, то арбитражный управляющий должен представить факты и доказать, что попытка санации была непригодна, и должник знал об этом или, как минимум, принимал это во внимание. Равное действует, если первоначально перспективная попытка санации не удалась либо ее продолжение в последующем стало бесперспективным.

75 (1) определяющим для вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов является отсутствие у должника обоснованных перспектив по полному удовлетворению в будущем требований остальных кредиторов. Прежде всего, это зависит от вида кризиса и вызвавших его обстоятельств, от того, насколько должник распознал данные обстоятельства и существовала ли с перспективы ex ante обоснованная надежда по преодолению кризиса, в том числе исходя из самого оптимистичного взгляда на положение дел. Требуется, чтобы должник исходил из объективных критериев, которые ex ante обосновывали бы оптимистичную оценку. По общему правилу следует предполагать отсутствие обоснованных перспектив на устранение пробела в ликвидности, если причина возникновения неплатежеспособности не была устранена или в обозримом времени не будет устранена (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 48). Когда пробел в ликвидности достигает таких масштабов, что даже при самой оптимистичной оценке будущего развития ситуации в обозримом будущем нельзя ожидать полного удовлетворения уже существующих и ожидаемых требований кредиторов, то для должника должно быть очевидно, что он не может удовлетворить требования одного кредитора, не ущемив интересы других (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 46).

76 (2) если оценка должника базируется на попытке в санации, то вывод будет зависеть от перспектив успеха такой санации. Когда должник полагается на успех попытки в санации, это будет опровергать подозрение в его умысле на ущемление интересов кредиторов, если существуют обоснованные перспективы на устранение пробела в ликвидности. Таковой будет ситуация, когда концепция санации верно охватывает ex ante исходное экономическое положение должника и представляет ему убедительный прогноз беспристрастного профессионала, который с объективной точки зрения служит основанием для вывода о серьезных и обоснованных перспективах на успех санации (ср. решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 15, 18). Между тем этого нельзя требовать всегда императивным образом.

77 Если с объективной точки зрения концепция санации ex ante не является (более) перспективной, то для решения вопроса об умысле имеет значение, распознал ли это должник или, как минимум, принял во внимание. Когда в рамках попытки санации должник обращается за консультацией к беспристрастному, зарекомендовавшему себя эксперту, то он вправе положиться на верность консультации, только если не существуют достаточные доводы в пользу того, что такая консультация не соответствует требованиям, предъявляемым к перспективной концепции санации. Таковой может быть ситуация, если во время санации возникают неблагоприятные для должника тенденции, и должник знает или, как минимум, принимает во внимание, что продолжение санации не обладает более достаточными шансами на успех. При этом необходимо учитывать, что реакция консультанта на отклонение фактических событий от прогноза может служить основанием для сохранения доверия должника.

78 Арбитражным управляющим исполняется его обязанность по бремени доказывания, когда доказано, что на основе объективных обстоятельств с перспективы ex ante удовлетворение требований кредиторов в будущем нельзя ожидать либо является нереалистичным. На основе объективных обстоятельств должно быть установлено, что с перспективы ex ante является необоснованной вера в удовлетворение требований кредиторов в будущем. Должник вправе ссылаться на будущее развитие ситуации, представляющееся возможным исходя из объективных обстоятельств, если к тому существуют обоснованные перспективы.

79 (3) решение вопроса о том, обоснованными ли были перспективы должника относительно попытки санации, не зависит исключительно от того, в каком объеме фактически уже были реализованы отдельные шаги по санации. Ранее настоящим Сенатом требовалось, чтобы концепция санации уже в момент совершения оспоренного действия, но в любом случае с самого ее начала была реализуема, и на этом основании позволяла должнику полагаться на серьезные и обоснованные перспективы в успехе санации. Первоначально это касалось несогласованного удовлетворения требований по обязательствам (ср. решение ФВС Германии от 12 ноября 1992 – IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 279; решение ФВС Германии от 16 октября 2008 – IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 52; решение ФВС Германии от 8 декабря 2011 – IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137 Rn. 11). В дальнейшем настоящим Сенатом это было распространено на все действия по исполнению обязательств, которые совершаются должником в рамках санации (ср. решение ФВС Германии от 21 февраля 2013 – IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11; решение ФВС Германии от 3 апреля 2014 – IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40). В основе такого решения лежит идея о том, что должник, который совершает действия под вуалью лишь притворной или мнимой санации, не может ориентироваться при этом исключительно на удовлетворение требований его кредиторов в будущем. И, напротив, из этого не следует, что должник, который хотел бы предотвратить обращение с заявлением об открытии дела о несостоятельности путем проведения санации, должен избегать совершения любых действий, пока не будут реализованы первые шаги концепции санации.

80 Таким образом, при оказании услуг консультанта в ходе санации, в частности, при проверке вопроса о том, возможна ли успешная концепция санации или ее развитие, предположение об умысле на ущемление интересов кредиторов можно опровергнуть и в случаях, где должником производится оплата таких услуг еще до того, как концепция санации будет реализовываться. Когда санация изначально не являлась бесперспективной, а должник действовал, полагая, что вознаграждение консультационных услуг необходимо для проверки перспективности санации либо возможности ее начала, то все это будет говорить против умысла на ущемление интересов кредиторов, даже если реализация концепции санации еще не началась (ср. HK-InsO/Thole, 10. Aufl., §133 Rn. 35; Thole, ZIP 2013, 2081, 2087; Thole/Schmidberger, BB 2014, 3, 8; по сути аналогично в: Ganter, ZIP 2015, 1413, 1416).

81 c) суд апелляционной инстанции ошибочно оценил концепцию санации в качестве перспективной. Судом не было установлено фактических обстоятельств, достаточных для такого вывода.

82 aa) суд апелляционной инстанции не рассмотрел вопрос о том, предусматривала ли концепция санации должника помимо снижения долгов иные меры, которые были пригодны для устранения причин кризиса и продолжения должником экономической деятельности в будущем. Для разрешения рассматриваемого спора это являлось необходимым.

83 (1) эффективная концепция санации не может ограничиваться лишь финансовой стороной, она должна включать анализ причин, которые привели к неплатежеспособности (ср. решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 29 ff). Так, необходим анализ убыточности и возможностей по ее предотвращению, оценка перспектив и рентабельности предприятия в будущем, а также мер по предотвращению и устранению (угрозы) неплатежеспособности (решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 18). Если попытка санации ограничивается лишь отказом всех или части кредиторов от доли своих требований, то это можно признать перспективным лишь тогда, когда причина несостоятельности вызвана исключительно проблемой в финансировании, как-то при утрате должником права требования, при сохранении рентабельности всего предприятия должника (решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 29, 31). Концепция санации должна отвечать на вопрос, достаточно ли для санации отказа кредиторов от требований или необходимы меры по реструктуризации (ср. решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 34 ff). Устранение причин кризиса является основой любой успешной санации, если только в исключительных случаях кризис не вызван задержкой доходов (ср. решение ФВС Германии от 21 февраля 2013 – IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 13; решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 40).

84 (2) суд апелляционной инстанции рассмотрел лишь попытку освобождения должника от долгов путем преобразования значительной части обязательств в собственный капитал. Учет концепцией санации изменений на рынке фотоэлектрической продукции не отражен в выводах суда. Кризис должника был вызван не только утратой прав по дебиторской задолженности, но и существенными изменениями в отрасли. Как указал земельный суд, стабильное падение цен на оборудование, работающее на солнечной энергии, избыток производства и конкуренция со стороны азиатских производителей привела к существенной дополнительной потребности в ликвидности. Если деятельность должника не приносит прибыли, это ставит под вопрос его долгосрочную платежеспособность (ср. решение ФВС Германии от 12 мая 2016, aaO Rn. 31). Как верно указано в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции не указал, каким образом должник намеревался реагировать на данные изменения. Суд не стал анализировать вопрос о пригодности попытки освобождения должника от долгов как таковой к сохранению его платежеспособности.

85 bb) аналогично заключение суда апелляционной инстанции о финансовой стороне концепции санации не позволяют прийти к выводу о том, что до 27 марта 2012 г. данная концепция носила перспективный характер.

86 (1) если для санации должник стремится к преобразованию обязательств в собственный капитал, то им должен быть разработан успешный план мер. Необязательно, чтобы этот план был лишен правовых рисков. Однако должник должен оценивать связанные с ним правовые риски. Определяющей является перспектива ex ante. Исходя из правоприменительной практики высших судебных инстанций, он должен полагаться на успех попытки в санации. Если соответствующая судебная практика на уровне высших судов отсутствует, то должник должен проверить, перспективным ли будет план мер, ориентируясь на мнения, опубликованные в юридической литературе и судебной практике. В том случае, когда преобладающая точка зрения склоняется к негативному для должника варианту, санация лишается своей основы, если у должника не остается достаточного времени для неизбежной корректировки ситуации в свою пользу (ср. Fischer, NZI 2016, 665, 670). Если должник для санации обращается к новому законодательному регулированию, по правовым вопросам в котором отсутствует позиция в судебной практике и литературе, то он должен проверить, обосновано ли юридически благоприятное для него решение, и не потерпит ли попытка санации неудачу предположительно уже по правовым причинам. В отношении нового законодательного регулирования с учетом связанной с ним нестабильности в правоприменении оценка может носить примерный характер (ср. Thole, ZIP 2015, 2145, 2150; Hirte/Fontaine, ZInsO 2017, 1817, 1820). При этом должник вправе полагаться на консультацию соответствующего, зарекомендовавшего себя эксперта, если им представлено объективное обоснование решения и дан анализ возможным встречным аргументам (ср. Fischer, NZI 2016, 665, 670).

87 Если концепция санации с юридической точки зрения требует согласия заемщиков и акционеров, как по настоящему делу, то она должна содержать убедительный прогноз о возможности получения согласия в необходимом объеме. Концепцию санации нельзя будет признать бесперспективной, когда требуемое содействие со стороны заемщиков и участников или владельцев долей изначально стоит под вопросом (ср. решение ФВС Германии от 21 января 2016 – IX ZR 84/13, WM 2016, 366 Rn. 17) или вообще не может быть достигнуто. Если у должника имеются серьезные и разумные доводы полагать, что необходимое содействие будет получено, этого будет достаточно для признания попытки санации перспективной; для того, чтобы опровергнуть умысел на ущемление интересов кредиторов, не нужно заранее получать юридически обязательные заверения.

88 Наконец, оценка перспективности санации должна постоянно соизмеряться с изменением обстоятельств. В особенности, это касается фактических и правовых рисков. Должник должен наблюдать и оценивать развитие правовых рисков в течение попытки санации. По тем правовым вопросам, которые были ранее не разъяснены или стали новыми, должник должен включать в оценку неблагоприятные для него последствия судебной практики. При этом должник должен всегда обращать внимание на временное окно, доступное для него в ходе санации. Существенным аспектом временного окна является сохраняющаяся неплатежеспособность должника и вопрос о том, каковы перспективы того, чтобы избежать или устранить неплатежеспособность путем санации. Временное окно закрывается, если обращение с заявлением об открытии дела о несостоятельности с перспективы ex ante становится неотвратимым.

89 (2) выводы суда апелляционного инстанции не позволяют дать окончательную оценку того, включала ли надлежащим образом концепция по финансовой санации правовые риски, изменившиеся в неблагоприятную сторону в ходе ее реализации. Аналогично на основе заключений суда нельзя оценить, насколько обоснованны были перспективы по содействию акционеров должника.

90 (a) суд апелляционной инстанции верно предположил, что преобразование требований по облигациям 2012 г. путем принятия решения большинством кредиторов-заемщиков с перспективы ex ante представляет собой юридически перспективный способ снижения долгов. Этот вывод следует уже из того, что Федеральный Верховный суд Германии в решении от 1 июля 2014 г. (II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 ff) подтвердил, что положения ч. 2 §24 SchVG могут применяться для облигаций конверсионного займа по типу облигаций 2012 г.

91 (b) однако заключения суда апелляционной инстанции недостаточны, чтобы дать окончательную оценку, насколько концепция преобразования обязательств по облигациям 2012 г. оставалась перспективной, несмотря на непонятное до самого последнего момента развитие ситуации, фактически неблагоприятное для должника. В начальных рассуждениях нет оснований для оспаривания по правовым причинам вывода суда апелляционной инстанции о том, что объективно нельзя судить об отсутствии шансов на успех санации лишь по причине вынесения решений земельным судом г. Франкфурт-на-Майне по делу общества P. AG, а также выданного в апелляционном производстве по тому же делу указаний от 15 декабря 2011 г. со стороны председателя 5 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне и вынесенного по облигациям 2012 г. определения от 23 января 2012 г. земельного суда г. Франкфурт-на-Майне. Однако оценка суда апелляционной инстанции носит неполный характер. Относительно неблагоприятного для должника развития ситуации и правовой позиции судов, исключающей реализацию концепции санации, должник должен был дать новую оценку этой концепции на предмет сохранения перспектив по преобразованию обязательств по облигациям 2012 г. в собственный капитал. При этом решающее значение играл вопрос о том, мог ли должник ожидать, что в течение имеющегося у него времени он создаст фактические и правовые условия для реализации концепции санации.

92 В своей оценке суд апелляционной инстанции неполным образом связал последствия фактических неблагоприятных изменений только с правовыми рисками, связанными с концепцией санации. Со стороны суда отсутствуют выводы о том, почему для должника, как и прежде, сохранялась перспектива разделения высшим земельным судом г. Франкфурт-на-Майне правовой позиции должника по рассматриваемому вопросу. Это зависит от того, каким образом с фактической и правовой стороны должник оценил негативные для него изменения, какие шаги были им предприняты, чтобы убедить высший земельный суд г. Франкфурт-на-Майне в своей правовой позиции. Столь же мало судом апелляционной инстанции было представлено заключений о том, какие перспективы существовали у должника, что, несмотря на негативные тенденции после 23 января 2012 г., будет обеспечено необходимое содействие кредиторов и акционеров, о какой временной перспективе шла речь и. в особенности, какие последствия ex ante повлекли изменения в отношении временного окна. В этой части должник должен был убедить в своей правовой позиции не только высший земельный суд г. Франкфурт-на-Майне, но и необходимое большинство кредиторов-заемщиков и акционеров.

⠀

93 В отсутствие соответствующих выводов нельзя исключать, что после 23 января 2012 г. должник следовал концепции санации лишь из пустой надежды. Таковой будет ситуация, если должник оценивает фактически наступившие, неблагоприятные для него изменения не в качестве временных либо обратимых и понимает, что, не обладая какими-либо убедительными и обоснованными надеждами, его концепция санации не удалась. В этой связи как ожидание, так и решение кредиторов-заемщиков от 27 февраля 2012 г. могло основываться на пустой надежде.

94 Ошибочно суд апелляционной инстанции оценивает как признак перспективности концепции санации попытку должника по изменению закона 2009 г. при помощи лоббистов. По общему правилу концепция санации не может быть основана на изменении в пользу должника существующего правового регулирования при помощи лобби. Не было установлено ни судом апелляционной инстанции, что в исключительном порядке такая перспектива является успешной, ни очевидно, что у должника было достаточно времени для инициирования изменений на законодательном уровне. Аналогично неполной является оценка суда апелляционной инстанции заключенного 2 февраля 2012 г. соглашения с кредиторами, которые обратились с иском. Данным соглашением были созданы особые преимущества для тех кредиторов, которые выступили против выбранного способа санации. Хотя концепция санации не должна ни равным образом регулировать кредиторов, ни включать их в предмет регулирования в полном количестве (ср. решение ФВС Германии от 12 мая 2016 – IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 Rn. 16, 18), однако такая концепция должна предусматривать ответ на вопрос, угрожает ли неравенство кредиторов реализации санации или делает ее вообще невозможной. В особенности это касается тех случаев, когда существует риск повторения концепции санации другими субъектами. Выводы по данным вопросам были необходимы уже по той причине, что 28 февраля 2012 г. наступил срок исполнения обязательств по облигациям 2012 г.

95 (c) далее, как верно указано в кассационной жалобе истца, судом апелляционной инстанции не были представлены достаточные заключения о перспективности получения согласия акционеров должника. Преобразование требований кредиторов-заемщиков по облигациям 2012, 2014, 2015 гг. в собственный капитал предполагает согласие акционеров должника большинством голосов, требуемым согласно акционерному праву.

⠀

96 Исходя из выводов суда апелляционного инстанции нельзя исключать, что еще до 27 марта 2012 г. получение данного согласия был очень спорным или даже недостижимым. До тех пор, пока не существуют достаточные основания для обратного, должник по общему правилу должен исходить из того, что экономически акционеры действуют разумным образом. Требования для предположения о том, что акционеры большинством проголосуют необходимым образом, зависят от того, какого рода участия концепция санации предусматривает для участников и владельцев долей. Если речь идет о том, что посредством преобразования требований кредиторов в участие в капитале должника доля этих участников в капитале общества уменьшится, то потеря активов, связанная в обратном случае с угрозой несостоятельности, как правило, будет указывать на готовность участников согласиться с предложенными мерами. По-иному будет обстоять ситуация, если для санации от участников требуется внести дополнительные взносы, когда предусматривается, например, предоставление ими дополнительного капитала. Изначально суд апелляционной инстанции правильно полагал, что акционеры должника, исходя из экономически разумного образа действий, предпочтут усилия по санации для предотвращения несостоятельности, а потому можно рассчитывать на получение большинства голосов в необходимом количестве. Однако судом апелляционной инстанции не была дана оценка заявлениям истца о том, что основной акционер должника уже ранее не согласился с концепцией санации; когда по указанной причине необходимое большинство голосов не может быть более получено, это исключает признание санации перспективной.

⠀

97 5. Решение суда апелляционной инстанции относительно конкурсного оспаривания платежей до 27 марта 2012 г. не может быть признано верным и по иным основаниям.

⠀

98 a) конкурсное оспаривание согласно ч. 2 §133 InsO (в настоящее время ч. 4 §133 InsO) не исключается лишь потому, что отсутствует непосредственное ущемление интересов кредиторов. По данному вопросу судом апелляционной инстанции не было представлено последовательных выводов.

⠀

99 aa) к возмездным договорам по смыслу ч. 2 §133 InsO относится даже обычная исполнительная сделка (reine Erfüllungsgeschäft) (решение ФВС Германии от 27 июня 2019 – IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283 Rn. 69 mwN). Возмездность состоит в освобождении от долгов (решение ФВС Германии от 10 июля 2014 – IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 47 mwN).

⠀

100 bb) непосредственное ущемление интересов кредиторов является условием для конкурсного оспаривания согласно ч. 2 §133 InsO. Непосредственным является ущемление интересов, которое без наступления других обстоятельств будущем наступает уже с совершением оспоренного действия. Определяющим будет момент времени, в который такое действие завершится (решение ФВС Германии от 27 июня 2019, aaO Rn. 72 mwN). Однако действия должника по исполнению лишь тогда будут влечь непосредственное ущемление интересов кредиторов, когда должником не было получено равноценного встречного исполнения либо требование по нему не может быть более реализовано (ср. решение ФВС Германии от 6 апреля 1995 – IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240 f; решение ФВС Германии от 10 июля 2014, aaO Rn. 48; решение ФВС Германии от 22 декабря 2016 – IX ZR 94/14, WM 2017, 486 Rn. 17; решение ФВС Германии от 27 июня 2019, aaO Rn. 73; Münch-Komm-InsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., §133 Rn. 44 mwN). Таковой может быть ситуация, если согласованная оплата изначально превышает ценность исполнения, которое должна предоставить другая сторона (решение ФВС Германии от 22 декабря 2016, aaO). Напротив, интересы кредиторов не считаются непосредственно ущемленными посредством договора, по которому должник по всему им предоставленному получает равноценное встречное исполнение, даже тогда, когда по иным, не относящимся к предмету сделки обстоятельствам встречное исполнение не оказывается в имуществе должника в тот момент, в который окончательно происходит изъятие из имущества должника на основе совершаемого им исполнения (решение ФВС Германии от 9 февраля 1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404, 406; решение ФВС Германии от 27 июня 2019, aaO). Аналогично недостаточно для признания непосредственного ущемления при обычной исполнительной сделке, когда на момент исполнения должник являлся несостоятельным, поскольку при погашении долгов необходимо ориентироваться на сбалансированность исполненных обязательств (решение ФВС Германии от 6 апреля 1995, aaO S. 241; ср. также решение ФВС Германии от 9 февраля 1955, aaO). Подобные же выводы суда апелляционной инстанции о непосредственном ущемлении интересов кредиторов отсутствуют.

101 b) настоящему спору конкурсному оспариванию согласно ч. 1 §133 InsO не препятствует, что исходя из новой правоприменительной практики настоящего Сената угроза несостоятельности не может быть единственным признаком, указывающим на умысел на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 39). То лицо, которое в момент совершения действия в состоянии удовлетворить требования всех своих кредиторов, обычно не действует с указанным умыслом (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 38). На основе обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, умысел должника при оплате им услуг ответчика на ущемление интересов кредиторов нельзя исключать, поскольку выводы суда не дают возможность дать окончательную оценку тому, была ли попытка санации пригодной, чтобы предотвратить несостоятельность (см. выше бн. 82 и след.) и знал ли об этом должник или, как минимум, принимал это во внимание. В рамках кассационного производства в пользу истца предполагается, что должник знал об этом, и тем самым наряду с угрозой неплатежеспособности присутствовал дополнительный признак.

102 aa) во-первых, такой дополнительный признак может состоять в том, что наступление неплатежеспособности было непременно ожидаемо и в преддверии того, что должник осознавал неудачу в попытке санации и необходимость подачи в скором будущем заявления об открытии дела о несостоятельности, в оставшееся время до подачи этого заявления требования кредитора были целенаправленно удовлетворены (см. выше бн. 56 и след.).

103 bb) во-вторых, дополнительный признак может заключаться в размере ущемления интересов кредиторов, который наступил по итогам действия и был распознан должником (ср. решение ФВС Германии от 4 декабря 1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251).

104 (1) это касается, прежде всего, непосредственности ущемления интересов кредиторов, возникшее в результате действия должника (ср. решение ФВС Германии от 4 декабря 1997, aaO; решение ФВС Германии от 17 сентября 2020 – IX ZR 174/19, ZIP 2020, 2135 Rn. 41). Условия непосредственности (ср. выше бн. 100) могут считаться выполненными и при выплате гонорара консультанту. Так, договоры об оказании услуг либо поручения, заключаемые должником с третьими лицами, будут непосредственно ущемлять интерес кредиторов, если оплачиваемые услуги объективно, уже на момент заключения договора не могли предоставить равноценной пользы (ср. Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, §132 Rn. 33). То же самое касается попытки санации, если предусмотренные обязательства консультанта объективно, исходя из их сути изначально были непригодны для предотвращения несостоятельности (ср. Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 34).

105 (2) далее, умысел на ущемление интересов кредиторов может присутствовать, когда должник осознанно возлагает на будущих конкурсных кредиторов риск проведения санации посредством непригодной к тому концепции (ср. Jaeger/Henckel, InsO, §133 Rn. 31). Даже если здесь отсутствует непосредственное ущемление интересов, при оплате услуг консультанта дополнительный признак, указывающий на умысел на рассматриваемое ущемление интересов, может состоять в оказании консультационных услуг по попытке санации, непригодность которой была распознана, и должник принял это во внимание. То же самое касается услуг консультанта при санации, которые были оказаны после того, как стало очевидно, что ранее перспективная концепция санации стала неудачной. Если присутствует угроза неплатежеспособности должника, то непригодная попытка санации либо продолжение очевидно неудавшейся и ставшей бесперспективной концепции санации не принесет пользы ни должнику, ни сообществу кредиторов. В таком случае продолжение консультационных услуг ведет к оттоку ликвидных средств без предоставления остальным кредиторам шанса на косвенное получение пользы от обязательств консультанта. При совершении платежа должник не получает встречного исполнения, которое с его позиции не позволяет сделать вывод о возможности преодоления кризиса в пользу его кредиторов. До тех пор, пока субъекты пытаются действовать сугубо в своих интересах либо достичь привилегированного удовлетворения требований в преддверии неизбежного обращения с заявлением об открытии дела о несостоятельности, все это будет говорить в подтверждение умысла на ущемление интересов кредиторов (ср. Kayser, WM 2013, 293, 294).