Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145"

26 Кроме того, значение для представлений должника о возможности удовлетворения требований остальных кредиторов в будущем имеют причины кризиса. Определяющим является вопрос, распознал ли должник на основе ставших ему известными причин кризиса объективные обстоятельства неизбежности дела о несостоятельности и отсутствия перспектив погашения требования кредиторов в будущем. Такая ситуация отсутствует, если исходя из объективных обстоятельств должник был вправе полагать, что кризис носит временный характер или предпринятые им шаги по преодолению кризиса либо инициированные реабилитационные мероприятия завершатся успехом. При этом необходимо также учитывать, может ли должник предполагать, что одним из остальных кредиторов может быть подано допустимое и обоснованное заявление о возбуждении дела о несостоятельности.

27 (2) для установления умысла на ущемление интересов кредиторов обязанность по подаче заявления об открытии дела о несостоятельности согласно § 15a InsO или запрет платежей согласно § 15b InsO не задают временных рамок, на который должник, распознавший свою неплатежеспособность, может полагаться для погашения требований своих кредиторов в будущем. Вывод о том, распознал ли должник невозможность полного удовлетворения требований остальных кредиторов в будущем, или, как минимум, принял это во внимание, в значительной степени остается для оценки на усмотрении судьи, рассматривающего спор по существу (ср. решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 37).

28 (a) условия, при которых должник действует с умыслом на ущемление интересов кредиторов, не совпадают полностью с периодом, который определен законом для обязанности должника по подаче заявления о возбуждении дела о несостоятельности. Умысел должника на ущемление интересов кредиторов легитимирует конкурсное оспаривание по отношению к получателю по сделке, обязывая его возвратить полученное имущество. В данном случае речь идет о правовых основаниях вмешательства в правовые позиции получателя по сделке. Поэтому требования к установлению умысла должны включать также потребности гражданского оборота в защите (ср. BT-Drucks. 12/2443, S. 265). В частности, это касается согласованного удовлетворения, при котором требования в отношении временного промежутка при таком оспаривании согласно §130 InsO носят обособленный характер. Так, отсутствие заявления об открытии дела о несостоятельности не представляет собой действия правового характера, которое можно было бы рассматривать в качестве основы конкурсного оспаривания (решение ФВС Германии от 10 февраля 2005 – IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 154 ff).

29 (b) указанные выводы не исключают то обстоятельство, что должны параллельно существовать умысел на ущемление согласно ч. 1 §133 InsO, обязанность по подаче заявления об открытии дела о несостоятельности согласно §15a InsO, а также запрет платежей согласно §15b InsO. Поэтому наличие умысла на ущемление интересов кредиторов нельзя признать только по той причине, что органы должника нарушили обязанность по подаче предписываемого §15a InsO заявления о признании должника несостоятельным (иная точка зрения в: Thole, ZRI 2021, 609, 612; Gehrlein/Pape, ZInsO 2021, 2061, 2066). Аналогично нарушение запрета на совершение платежей согласно §15b InsO само по себе не означает, что должник действовал с умыслом по смыслу ч. 1 §133 InsO. Положения §15a InsO и §15b InsO не регулируют конфликт интересов между получателем исполнения и сообществом кредиторов.

30 Обязанность по подаче заявления об открытии дела о несостоятельности согласно §15a InsO и запрет платежей согласно §15b InsO обращен к органам должника (ср. Steffek in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, §15a Rn. 25; Bork/Kebekus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, §15b Rn. 9, 12). Этими правилами урегулирован конфликт интересов между данными органами, должником и сообществом кредиторов. Параграф 15a InsO закрепляет обязанности по совершению действий; ответственность обязанных лиц наступает при соблюдении условий, предусмотренных ч. 2 § 823 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB). При нарушении запрета совершения платежей согласно ч. 1 §15b InsO положения ч. 4 §15b InsO устанавливают обязанность лица, совершившего платеж, по возмещению ущерба. Данные нормы направлены на активизацию обязанностей органов должника в пользу сообщества кредиторов, поэтому они касаются последствий в виде ответственности органов должника. Для этого достаточно обычной небрежности (einfache Fahrlässigkeit) или действий, противоречащих бережливости (ein sorgfaltswidriges Handeln). Интересы же отдельного кредитора, в частности, получателя исполнения, данными правилами не охватываются. Их интересы не совпадают с интересами сообщества кредиторов. Более того, они различаются и могут противоречить друг другу. По этой причине нарушение обязанностей, предусмотренных §15a, 15b InsO, не влечет последствий для правового положения отдельного кредитора, если не выполнены условия ответственности согласно § 826 BGB либо ответственности участника согласно § 830 BGB. Преследуемая параграфами 15a, 15b InsO концепция защиты в пользу сообщества кредиторов не регулирует случаи, в которых является допустимым вмешательство в интересы отдельного кредитора. Умысел на затягивание с подачей заявления об открытии дела о несостоятельности – это умысел на угрозу посягательства, реализация которого императивно не означает умысел относительно ущемления интересов сообщества кредиторов (ср. Ellers, DB 2021, 2678, 2682).

⠀

31 Напротив, нормы об умысле при оспариваемой сделке становятся основанием для возникновения обязательства кредитора по возврату в конкурсную массу оказанного ему исполнения, совершенного после осуществленного позднее открытия дела о несостоятельности (§ 143 InsO). Это представляет собой вмешательство в интересы отдельного кредитора. Указанные нормы регулируют конфликт интересов между должником, сообществом кредиторов и получателем исполнения. Оценочные основы, которые обосновывали бы обязанность получателя на возврат, существенным образом отличаются от вопроса о том, при каких условиях орган должника несет ответственность за нарушение обязанностей или сокращение конкурсной массы. Это проявляется уже в буквальном тексте ч. 1 §133 InsO, который явным образом отличается от положений §15a, 15b InsO.

32 Наличие умысла на ущемление интересов кредиторов нельзя признать присутствующим, когда при совершении правового действия должник одновременно нарушает свои иные обязанности. В рамках ч. 1 §133 InsO основополагающее значение носит вопрос, носят ли обстоятельства дела в качестве признака исключающий или обосновывающий умысел характер. Центральной привязкой нормы права является воля должника, выраженная при совершении сделки/правового действия и направленная на предпочтение ответчика в ущерб остальным кредиторам (решение ФВС Германии от 10 февраля 2005 – IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 150). Таковой является ситуация, когда должник нарушает существующее среди кредиторов равенство возможностей по обращению взыскания на его имущество. Здесь речь идет о перспективах кредитора на обладание равными шансами на доступ к имуществу должника (неважно касается ли это исполнительного производства или – если открытие дела о несостоятельности неизбежно – возбуждения производства по такому делу), но не фактического погашения его требований. Из этого одновременно следует, что должником не нарушается действующее в этот момент равенство шансов только потому, что квота на погашение требований становится меньше. Для этого недостаточно действий, нарушающих обязанности, которые не существуют перед кредитором. Умысел на ущемление интересов кредиторов содержательно отличается от умысла согласно §15a, 15b InsO (ср. Schoppmeyer, WM 2018, 353, 355 ff; Ellers, DB 2021, 2678, 2682; ср. также Willemsen/Kuhn, BB 2020, 1353, 1356). Таким образом, сроки и запреты, вытекающие из §15a, 15b InsO, не устанавливают условий конкурсного оспаривания согласно §133 InsO.

33 2. Исходя из указанных критериев, оценка суда апелляционной инстанции не может быть признана верной.

34 a) изначально суд апелляционной инстанции по праву посчитал, что с 27 марта 2012 г. уже нельзя было говорить о перспективной попытке санации. Аналогично безошибочно суд пришел к выводу, что с вынесением 27 марта 2012 г. решения высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне по делу общества попытку санации объективно можно было считать неудавшейся, а с получением электронного письма с уведомлением об указанном судебном решении 27 марта 2012 г. в 17:24 должнику и ответчику в должной мере стало известно об этом.

35 aa) попытка санации считается неудавшейся, когда дальнейшее принятие реабилитационных мер с перспективы ex ante в течение еще имеющегося времени не принесет положительных результатов. Если успех санации зависит от определенного ответа на правовой вопрос, то попытка санации считается неудавшейся, когда наступили соответствующие правовые риски.

36 Таковой будет ситуация, если суд выносит неблагоприятное для должника решение и не остается серьезной возможности по изменению оценки правового вопроса в пользу должника. Если должником не поданы жалобы, то значением будут обладать не только перспективы обжалования, но и наличие у должника достаточного времени, необходимого для обжалования. При соответствующих условиях правовые риски будут считаться наступившими и тогда, когда в отношении должника действует неблагоприятная для него, устоявшаяся правовая позиция компетентного суда либо такая позиция вытекает из судебных решений, принятых по аналогичным спорам.

37 bb) согласно данным критериям суд апелляционной инстанции безошибочно признал попытку санации неудавшейся после вынесения высшим земельным судом г. Франкфурт-на-Майне решения от 27 марта 2012 г.

38 (1) как указал суд апелляционной инстанции, попытка санации в решающей степени заключалась в преобразовании требований, вытекающих из облигаций конверсионного займа, в собственный капитал. Для этого было необходимо изменить условия облигаций 2012, 2014 гг. путем принятия большинством решения согласно ч. 2 §24 SchVG. Не вызывает возражений вывод суда апелляционной инстанции о признании данного способа неудавшимся, после того как высший земельный суд г. Франкфурт-на-Майне, которому подсудны дела с участием должника, по аналогичному спору с участием общества P. AG принял решение о невозможности применения Закона Германии 2009 г. о долговых обязательствах из суммарной эмиссии к облигациям, подобным обязательствам должника в 2012, 2014 гг.

⠀

39 Не имеет значения, что Федеральный Верховный суд Германии в решении от 1 июля 2014 г. (II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 ff) высказал позицию, что положения ч. 2 §24 SchVG применяются в отношении выданных до 5 августа 2009 г. долговых обязательствах из суммарной эмиссии, содержательно равным тем, которые выпускаются по немецкому праву, даже если они не подпадают под сферу действий Закона 1899 г. об облигациях. Данное решение было вынесено после определения от 27 марта 2012 г. Наличие перспективной концепции по реабилитации должно определяться по правовой позиции, фактически существующей на момент ее реализации. Это действует как в положительном, так и негативном значении. Серьезных возможностей по своевременному изменению правовой позиции высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне у должника не имелось. Не играет роли то, что решение высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне по инициированному обществом B.V. разрешительному производству (Freigabeverfahren) согласно предл. 4 ч. 3 §20 SchVG еще не было вынесено по причине его приостановки. Данное дело было подсудно тому же Сенату суда, который вынес определение от 27 марта 2012 г. В соответствии с предл. 4 ч. 3 §20 SchVG судебное определение в ходе разрешительного производства, не может быть оспорено. Достаточного времени для успешного завершения основного производства у должника не существовало.

40 (2) ошибочна позиция в кассационной жалобе о том, что концепцию санации нельзя рассматривать в качестве неудавшейся, поскольку должником ранее был подготовлен запасной план действий с его реализацией согласно английскому праву. Не имеет значения, перспективным ли является данный способ с учетом всех связанных с ним существенных правовых рисков. Принимая внимание наступившую в конце апреля 2012 г. неплатежеспособность, 27 марта 2012 г. для должника согласно выводам суда апелляционной инстанции не оставалось достаточно времени для попытки реализации другой концепции санации, обладающей значительными правовыми рисками. Неудача с первым вариантом не открыла для должника нового временного окна. С учетом обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, отсутствуют основания, которые с позиции должника могли представить запасной план действий в качестве перспективного решения в течение оставшегося времени.

41 cc) также безошибочен вывод суда апелляционной инстанции о том, что должник и ответчик 27 марта 2012 г. не позднее 17:24 узнали о неудачном характере их попытки санации. Решение по данному вопросу остается, в первую очередь, на усмотрении судьи, рассматривающего спор по существу. На стадии кассационного производства ответчиком не были представлены существенные при этом нарушения.

42 В кассационной жалобе представлена ошибочная позиция о том, что вывод об указанной осведомленности можно сделать только после того, как были бы в достаточной степени известны мотивы решения высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне. Описывая фактические обстоятельства дела, судом апелляционной инстанции было указано, что обеими сторонами было заявлено, что руководитель правового отдела должника электронным письмом 27 марта 2012 г. в 17:24 уведомил о принятии высшим земельным судом г. Франкфурт-на-Майне определения и его содержании. Согласно § 314 ZPO настоящий Сенат связан указанным выводом нижестоящего суда. Суд апелляционной инстанции на основе оцененного им развития ситуации, предшествовавшей решению суда г. Франкфурт-на-Майне, вне каких-либо правовых ошибок пришел к выводу, что уже в момент принятия указанного судебного решения должнику и ответчику стало известно о бесперспективности концепции санации.

43 b) по праву суд апелляционной инстанции признал несущественным возражение ответчика о том, что в данном случае речь идет о немедленном исполнении по сделке (bargeschäftliche Leistung).

44 aa) судом апелляционной инстанции был сделан вывод, что сделка с немедленным исполнением согласно §142 InsO в редакции, действовавшей до 4 апреля 2017 г., является оспоримой, если присутствуют основания для оспаривания согласно ч. 1 §133 InsO.

45 bb) в рамках конкурсного оспаривания ответчик не вправе ссылаться на сделку с немедленным исполнением. Вопреки позиции в кассационной жалобе, оплата услуг консультанта по санации не соответствует требованиям, предъявляемым к сделкам с немедленным исполнением.

46 (1) в случаях согласованного исполнения должник, несмотря на распознание неплатежеспособности, не считается действующим с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если его исполнение совершается одномоментно, цуг-ум-цуг, со встречным исполнением, необходимым для продолжения деятельности предприятия, которое служит во благо кредиторам (о положении, подобном сделкам с немедленным исполнением, ср. решение ФВС Германии от 12 февраля 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 Rn. 22 mwN; определение ФВС Германии от 27 сентября 2018 – IX ZR 313/16, WM 2018, 2097 Rn. 3).

47 (2) оплата услуг консультанта по санации не соответствует требованиям, предъявляемым к положению, подобному сделкам с немедленным исполнением (ср. Hirte/Fontaine, ZInsO 2017, 1817, 1819; van Marwyk, ZInsO 2018, 1352, 1356). Не исключены случаи, когда согласно § 142 InsO сделка с немедленным исполнением может охватывать также оплату консультационных услуг адвоката при санации (ср. решение ФВС Германии от 13 апреля 2006 – IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 30 ff). Будет признаваться сделкой с немедленным исполнением выплата соразмерного гонорара за серьезные и не представляющиеся изначально бесперспективными усилия по санации должника даже тогда, когда санация не удалась (ср. решение ФВС Германии от 6 декабря 2007 – IX ZR 113/06, ZIP 2008, 232 Rn. 23 mwN). Сделка с немедленным исполнением по смыслу §142 InsO предполагает, что исполнение консультанта при санации должно обладать практической пользой для должника и его имущества (о параграфе 142 InsO ср. решение ФВС Германии от 6 декабря 2007, aaO Rn. 24 f).

48 Однако немедленный характер исполнения по сделке не препятствует признанию умысла на ущемление интересов кредиторов; к положению, подобному сделкам с немедленным исполнением, предъявляются еще более строгие требования, чем сделке с немедленным исполнением согласно §142 InsO. Согласно правоприменительной практике ФВС Германии по положению, подобному сделкам с немедленным исполнением, услуги консультанта при санации не представляют собой исполнения, необходимого для продолжения деятельности предприятия. Таковыми признаются те исполнения, которые нужны должнику для его предпринимательской деятельности.

49 Кроме того, исходя из принципов, действующих при регулировании положения, подобного сделкам с немедленным исполнением, отсутствует необходимость в защите от оспаривания оплаты услуг консультанта при санации. Если должник стремится к успешной санации и в этих рамках производит оплату услуг консультанта, уже это должно говорить против умысла должника на ущемление интересов кредиторов. В этой части совершение платежей с немедленным исполнением способно лишь усилить подозрения в умысле на ущемление интересов кредиторов.

50 c) аналогично верно суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оплата по безналичному переводу по смыслу ч. 1 §140 InsO считается совершенной в тот момент, когда у кредитора возникает право на зачисленные средства (решение ФВС Германии от 24 октября 1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; решение ФВС Германии от 18 июля 2002 – IX ZR 480/00, ZIP 2002, 1540, 1542; решение ФВС Германии от 9 июня 2005 – IX ZR 152/03, NZI 2005, 497, 498; решение ФВС Германии от 28 января 2021 – IX ZR 64/20, ZIP 2021, 416 Rn. 28 mwN). Представленные в судебном заседании кассационного производства возражения не дают оснований отклониться от указанной судебной практики.

51 d) напротив, выводы суда апелляционной инстанции о том, что с учетом угрозы неплатежеспособности должник действовал с умыслом на ущемление интересов кредиторов, нельзя признать верными. Согласно обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции, угроза неплатежеспособности должника существовала с сентября 2011 г. Кассационной жалобой ответчика это не оспаривается; наличие правовых ошибок здесь наблюдается.

⠀

52 Суд апелляционной инстанции в своем выводе о том, что с 27 марта 2012 г. должник при совершении платежей действовал с умыслом на ущемление интересов кредиторов, упускает, что в соответствии с новой судебной практикой настоящего Сената, принятой после вынесения решения судом апелляционной инстанции, в случае согласованного исполнения лишь одна угроза несостоятельности должника не может являться основанием для вывода о его действиях, совершаемых с умыслом на ущемление интересов кредиторов (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 39). Дополнительные обстоятельства, необходимые для признания данного умысла при угрозе неплатежеспособности, судом апелляционной инстанции не устанавливались.

⠀

53 3. В части кассационной жалобы ответчика дело не может быть разрешено настоящим Сенатом по существу. Даже если угроза неплатежеспособности сама по себе не допускает вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов, исходя из обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, нельзя исключать, что могут существовать дополнительные признаки, которые во взаимосвязи с угрозой неплатежеспособности позволяют сделать вывод об указанном умысле, начиная с совершения платежей 27 марта 2012 г.

54 a) угроза неплатежеспособности, как и все прочие обстоятельства, которые могут оказать влияние на исполнение в будущем требований остальных кредиторов, относится к признакам, которые судья, рассматривающий спор по существу, должен учесть в рамках требуемой согласно §286 ZPO общей оценки фактических обстоятельств. Однако для вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов при согласованном удовлетворении требований по обязательству должны присутствовать дополнительные, независимые от угрозы неплатежеспособности обстоятельства для возможности в соответствии с ч. 1 §133 InsO конкурсного оспаривания действий, совершенных на стадии угрозы неплатежеспособности (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 40).

55 b) дополнительные обстоятельства, которые являются основанием для оспаривания действий после распознания должником угрозы неплатежеспособности, могут присутствовать и при оплате услуг консультанта при санации. По настоящему спору подобные обстоятельства могут заключаться в оплате должником услуг ответчика после понимания им неудачи в попытке санации, даже если им немногим позднее, 3 апреля 2012 г. было подано заявление об открытии дела о несостоятельности.

56 При угрозе неплатежеспособности в пользу вывода об умысле на ущемление интересов кредиторов можно говорить, когда ожидается непременное наступление неплатежеспособности, и должник, осознавая подачу им заявления об открытии дела о несостоятельности в скором будущем, тем не менее целенаправленно производит погашение требований кредитора в течение времени, предшествующем подаче указанного заявления. Настоящим Сенатом ранее уже указывалось, что конкурсное оспаривание по причине умысла на ущемление интересов кредиторов будет возможно, если в состоянии угрозы неплатежеспособности и точного ожидания ее наступления должником за счет имеющихся средств целенаправленно производится удовлетворение требований (максимально близких) старых кредиторов за рамками обычного надлежащего хода дел (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 – IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 40). Данные условия могут присутствовать, когда должником исполняются обязательства после неудачи в попытке санации.

57 Решающей причиной, почему угроза неплатежеспособности сама по себе не обладает достаточной весомостью, являются ценностные оценки законодателя, которые оставляют должнику возможность продолжить свое предприятие даже за рамками сделок с немедленным исполнением и тем самым устранить угрозу неплатежеспособности (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 39). Довод о том, что при угрозе неплатежеспособности дело о несостоятельности не может быть открыто помимо воли должника, теряет свой вес, если можно непременно ожидать наступление неплатежеспособности и невозможности погашения требований всех кредиторов после неудачи в попытке санации и отсутствии прочих перспектив. При таких условиях умысел должника на ущемление интересов кредиторов будет присутствовать, если должник отказывается от подачи ставшего для него неизбежным заявления об открытии дела о несостоятельности, осознанно используя эту задержку для предпочтительного удовлетворения требований определенных кредиторов. В подобных случаях умысел на ущемление интересов кредиторов будет являться решающим мотивом должника.

 
⠀
                                          II.
⠀
 

58 Кассационная жалоба истца также подлежит удовлетворению. По итогам кассационной проверки основание, по которому суд апелляционной инстанции отказал в конкурсном оспаривании платежей до 27 марта 2012 г., не может быть признано верным по следующему ключевому вопросу.

59 1. Оспоримость согласно §131 InsO отсутствует. Суд апелляционной инстанции безошибочно признал платежи должника в качестве согласованного исполнения обязательства.

60 a) срок исполнения обязательства перед ответчиком наступил. По общему правилу срок исполнения определяется согласно ч. 1 §8 Закона Германии о вознаграждении адвокатов (далее – RVG). параграф 10 RVG не содержит правил о наступлении срока исполнения обязательства по уплате гонорара, закрепляя лишь условия, при которых адвокат вправе потребовать уплаты вознаграждения (решение ФВС Германии от 7 марта 2019 – IX ZR 143/18, WM 2019, 738 Rn. 13; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 25. Aufl., §10 Rn. 1). При этом стороны вправе договориться об иных, отличающихся от ч. 1 § 8 RVG правилах (определение ФВС Германии от 19 сентября 2013 – IX ZR 112/11, ZfSch 2014, 47 Rn. 2 mwN). По настоящему спору сторонами было согласовано, что за оказанные услуги ответчиком выставляется счет должнику в интервале двух недель.

61 b) в кассационной жалобе истцом ошибочно заявляется, что вывод о несогласованном характере платежей следует из направления ответчиком должнику расчетов, не соответствующих требованиям §10 RVG.

62 aa) по наступившему сроку требования адвоката на вознаграждение совершенный платеж будет считаться несогласованным, если адвокат не вправе потребовать его совершения по причине отсутствия направленного заказчику счета (ч. 1 §10 RVG; ср. решение ФВС Германии от 13 апреля 2006 – IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 26). Данный вывод не изменяет право должника на погашение требования, несмотря на принадлежащую ему согласно ч. 1 §10 RVG возможность возражения. Здесь различается право кредитора потребовать исполнения по обязательству, совершив согласованные или несогласованные действия (ср. решение ФВС Германии от 6 декабря 2018 – IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 18 mwN; решение ФВС Германии от 12 сентября 2019 – IX ZR 16/18, ZIP 2019, 1972 Rn. 21).

63 bb) по настоящему делу бесспорно, что ответчиком направлялись должнику подписанные им счета. Отсутствие в направленных счетах точных сведений об оказанных услугах, в частности, информации, требуемой в соответствии с ч. 2 §10 RVG, не играет роли.

64 Правила о содержании счетов согласно ч. 2 §10 RVG являются диспозитивными нормами права (ср. Schneider in Schneider/Volpert/Folsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl., §10 RVG Rn. 24; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 25. Aufl., §10 Rn. 23). Тем самым стороны вправе договориться, что адвокат вправе потребовать исполнения перед ним обязательства по уплате гонорара без направления счетов, соответствующих требованиям ч. 2 §10 RVG. Согласно безошибочно установленным земельным судом обстоятельствам дела, которые воспроизвел суд апелляционной инстанции, при выдаче поручения должник и ответчик уже в рамках первоначальных договоренностей согласовали, что выставление счетов по услугам ответчика будет признаваться достаточным по фактическим используемому способу.

65 c) в части, в которой истцом в кассационной жалобе заявлено, что платежи являются несогласованными, поскольку должник договорился с ответчиком о платеже в интервале 14 дней, а 11 платежей были совершены досрочно до наступления соответствующего срока, отсутствуют сведения о подобных заявлениях истца на стадии апелляционного производства. Кассационная жалоба была рассмотрена настоящим Сенатом в указанной части, существенных нарушений при этом не обнаружено. Дополнительное обоснование по отклонению жалобы в этой части не приводится на основании § 564 ZPO [признание возражений несущественными – прим. пер.].

66 2. Условия для конкурсного оспаривания дарения согласно § 134 InsO отсутствуют; кассационной жалобой данный вывод не оспаривается.

67 3. Суд апелляционной инстанции ошибочно посчитал изначально невозможным конкурсное оспаривание согласно ч. 2 §133 InsO (в настоящее время ч. 4 §133 InsO), поскольку ответчик не является близким лицом по смыслу п. 2 ч. 2 § 138 InsO. Суд апелляционной инстанции упустил, что существующие правовые отношения между ответчиком и должником подлежат более тщательной проверке.

68 a) согласно п. 2 ч. 2 §138 InsO налоговые консультанты и адвокаты признаются близкими должнику лицами, если на основе корпоративно-правовых или договорных связей, подобных органам или профессиональным участникам должника, они обладают возможностью управлять экономическими отношениями должника (решение ФВС Германии от 15 ноября 2012 – IX ZR 205/11, BGHZ 195, 358 Rn. 10). Для признания близким лицом по смыслу п. 2 ч. 2 §138 InsO представителю свободной профессии, оказывающему услуги должнику, исходя из статуса, оформленного на договорной основе и приравниваемого по кругу задач к нанятому сотруднику, в рамках обычного распорядка должны поступать все существенные для экономического положения заказчика сведения. Если от представителя свободной профессии должником регулярно удерживается информация об определенных (выборочных) фактах, близкие отношения согласно п. 2 ч. 2 §138 InsO не возникают (решение ФВС Германии от 15 ноября 2012, aaO Rn. 11). Поэтому статус при поручении на оказание консультационных услуг при санации лишь тогда будет приравниваться к положению близкого лица по смыслу п. 2 ч. 2 §138 InsO, когда в своем правовом и фактическом выражении консультанту предоставляется такие типичные знания об экономическом положении заказчика, которыми в обычной ситуации обладают лишь руководящие должности на предприятии (о поручении налоговому консультанту на ведение бухгалтерии ср. решение ФВС Германии от 15 ноября 2012, aaO).

69 b) исходя из обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, нельзя судить о том, выполнены ли данные условия. Ошибочная позиция суда, когда он в целом отказывается рассматривать привлеченных должником аудиторов, налоговых консультантов или адвокатов в качестве близких лиц по смыслу п. 2 ч. 2 §138 InsO. В этой части судом апелляционной инстанции не была дана требуемая оценка обстоятельств дела. В частности, следует проверить, какой информационный поток был выстроен между должником и ответчиком в рамках установленного договором статуса исполнителя поручения. Если отношения по поручению в адрес ответчика в своем правовом и фактическом выражении предоставляли необходимые знания об экономическом положении заказчика, которыми в обычной ситуации обладают лишь руководящие должности на предприятии или его руководство, то условия п. 2 ч. 2 §138 InsO будут считаться выполненными. При этом достаточно, чтобы в распоряжении консультанта при санации неограниченно в распоряжении находилась соответствующая информация (ср. MünchKomm-InsO/Kirchhof/Gehrlein, 4. Aufl., §138 Rn. 34). В этой части истцом утверждалось, что с ответчиком был выстроен подобный информационный поток, в частности, между председателем правления должника д-ром С. и адвокатом Х.