Текст книги "Мошенничество в сфере кредитования. Вопросы обоснованности состава преступления и уголовно-правового поощрения за позитивное посткриминальное поведение"

4. Спецификой мошенничества в сфере кредитования отчасти объясняется относительно редкое упоминание в обвинительных приговорах о добровольном возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненного потерпевшему. Кроме того, это связано с содержанием и техникой изложения пункта «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в котором понятие возмещения соединено и с восстановлением материального благосостояния, и с компенсацией морального вреда. При этом возмещение имущественного ущерба и морального вреда, с одной стороны, обособлено от иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, а с другой, является формой именно такого позитивного посткриминального поведения.

5. Обособление в рамках п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ такого смягчающего обстоятельства, как добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, от иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, вполне оправданно. Подобное обособление связано как с особенностями данных видов урона от преступления, признаваемых возместимыми либо компенсируемыми посредством материальных затрат самого виновного, так и с потребностью в стимулировании государством добровольного восполнения потерпевшему виновным лицом именно тех благ, которые утрачены в результате преступления, причем в адекватном объеме, либо достойной замены таковых в условиях, когда для этого существует реальная возможность. Исходя из указанных соображений, под возмещением имущественного ущерба и морального вреда следует понимать лишь полное восстановление имущественных прав потерпевшего, нарушенных преступлением, адекватную материальную компенсацию ему морального вреда.

6. Поскольку по делам о мошенничестве в сфере кредитования типичным общественно опасным последствием является прямой ущерб, причиненный изъятием денежной суммы, то ее возвращение должно признаваться обязательным условием для констатации рассматриваемого смягчающего обстоятельства. Наличие последнего не может быть признано, если возмещение ограничивается внесением первоначального взноса в счет погашения задолженности по кредиту.

7. Специфика мошенничества в сфере кредитования заключается в обязательном причинении кредитору и другого вида имущественного ущерба – упущенной выгоды в виде неполученных процентов за все время пользования виновным кредитными денежными средствами. Логично поэтому в понятие «возмещение имущественного ущерба от мошенничества в сфере кредитования» включать также возвращение соответствующей данным процентам суммы.

8. В случае причинения в результате кредитного мошенничества морального вреда гражданам путем незаконного использования их персональных данных одним из обязательных условий констатации рассматриваемого смягчающего обстоятельства следует признавать компенсацию такого вреда.

9. Добровольность возмещения имущественного ущерба следует соотносить только с возможностью выбора варианта поведения и осознанием такой возможности. Инициатива относительно возмещения виновным ущерба или вреда, исходящая от правоохранительных органов, добровольности не исключает, поскольку является проявлением убеждения, а не принуждения. Соблюдение же определенных временных границ является не свидетельством добровольности действий подсудимого, а показателем возможности учета соответствующего факта при назначении наказания. Наличие у виновного цели избежать наиболее суровой ответственности не исключает признания факта добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, поскольку указанная цель вполне сочетаема со стремлением восстановить права и законные интересы потерпевшего.

10. Наличие такого смягчающего обстоятельства, как «иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему», не предполагает абсолютной соразмерности предоставляемых потерпевшему благ с благами, утраченными потерпевшим в результате преступления. С указанной особенностью такого рода действий связана необходимость установления, наряду с признаками добровольности совершаемых поступков и их направленности на удовлетворение интересов потерпевшего, также отсутствия у виновного реальной возможности добиться абсолютного восстановления правового положения, занимаемого потерпевшим до преступного деяния, а равно факта принятия самим потерпевшим такого способа нейтрализации вредных последствий содеянного.

11. Определенная зависимость способов заглаживания вреда от характера последнего не позволяет считать принесение извинений, даже публичное, универсальным способом нейтрализации вредных последствий содеянного. Данный вид поведения может в ряде случаев квалифицироваться как «иные действия, направленные на заглаживание морального вреда», если удовлетворяет потерпевшего, но абсолютно не пригоден в качестве способа заглаживания вреда, причиненного репутации банка или иной кредитной организации либо их организационной целостности.

§ 2.3. Проблемы толкования и применения к лицам, совершившим мошенничество, предусмотренное ст. 159¹ УК РФ, специальных правил о смягчении наказания в связи с позитивным посткриминальным поведением этих лиц

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ²⁷⁸.

Техника юридического закрепления рассматриваемого специального правила уже вызвала в научной литературе и судебной практике ряд вопросов, которые актуальны и в свете освещаемой в настоящем исследовании темы, а некоторые из них здесь приобретают определенную остроту. Например, в связи с ограниченными возможностями совершения кредитными мошенниками позитивных посткриминальных поступков в тех формах, которые описаны в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, особенно важно выяснить, допустимо ли применение ч. 1 ст. 62 УК РФ лишь при наличии одного смягчающего обстоятельства, относящегося к обстоятельствам, закрепленным в этих пунктах.

Ведь и в названии ст. 62, и в содержании ее части первой слово «обстоятельство», наделенное характеристикой «смягчающее», употреблено во множественном числе. Не особо облегчает толкование закона использование законодателем, наряду с соединительным союзом «и», разъединительного союза «или». Наличие последнего между указаниями на пункты «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ позволяет только отрицать правильность утверждения, будто обнаруженные судом смягчающие обстоятельства должны обязательно относиться к разным их группам, каждая из которых обособлена нормативно в своем пункте (либо «и», либо «к»), следовавшего из буквального толкования первоначальной редакции ч. 1 ст. 62 УК РФ и встречавшегося раньше на практике²⁷⁹. Но и после соответствующего изменения формулировки закона²⁸⁰, последняя не устраняет сомнений в том, что в рассматриваемом случае законодатель воспользовался приемом синекдохи, а не имел в виду множественность смягчающих обстоятельств²⁸¹. Дело в том, что в каждом из упомянутых пунктов части 1 ст. 61 УК РФ отражено отнюдь не по одному обстоятельству, а по несколько. Можно согласиться с М. П. Гараевым в том, что в итоге таких обстоятельств не два, а пять²⁸². Не случайно в научной литературе и после упомянутого реформирования ст. 62 УК РФ высказывались предложения о корректировке положения, закрепленного в ее [статьи] части первой. Например, А. А. Мясников рекомендует начать изложение текста таковой со слов: «При наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств <…>»²⁸³. Однако законодатель пока не отреагировал на такую рекомендацию. Смысл закона в этой связи приходится уточнять в очередной раз высшему судебному органу России. Следует отметить, что Пленум Верховного Суда РФ довольно последовательно отрицает необходимость множественности особо смягчающих обстоятельств для применения правила, содержащегося в ч. 1 ст. 62 УК РФ. Такая правовая позиция находит отражение как в уже утративших силу постановлениях от 11.06.1999 № 40 (п. 5)²⁸⁴ и от 11.01.2007 № 2 (п. 9)²⁸⁵, так и в действующем, неоднократно упоминаемом в настоящей работе постановлении от 22.12.2015 № 58. Так, в абз. 2 п. 36 последнего документа читаем: «По смыслу закона, правила, изложенные в ч. 1 ст. 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства»²⁸⁶. Подавляющее большинство исследователей находят сформулированную Пленумом Верховного Суда РФ рекомендацию соответствующей смыслу УК РФ²⁸⁷. Однако сомнения в этом не чужды и теоретикам, и практикам. Об этом свидетельствуют, например, данные опроса, проведенного Ю. В. Грачевой, судя по которым, даже после обнародования Пленумом Верховного Суда означенной выше точки зрения 9 % опрошенных правоприменителей остались на прежней позиции, то есть продолжали считать, что множественность смягчающих обстоятельств для реализации правил ст. 62 УК РФ необходима²⁸⁸. Категорично отрицал возможность такого рода смягчения наказания при наличии всего лишь одного из смягчающих обстоятельств В. В. Мальцев, подчеркивая несостоятельность приводимого в защиту критикуемого им мнения аргумента о нечастом стечении различных смягчающих наказание обстоятельств, описанных в пунктах «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ²⁸⁹. До упомянутого выше изменения формулировки ст. 62 УК РФ ученый признавал несправедливыми высказываемые в адрес законодателя упреки в безграмотности, якобы связанной с неудачным употреблением союза «и». «Не справедливее ли отдать должное законодателю и предположить другое, что он имеет в виду не полное, но обязательное сочетание хотя бы двух из обстоятельств, перечисленных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ?»²⁹⁰ – писал он.

Исходя из приведенных выше соображений относительно особенностей смягчающих обстоятельств, описанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и учитывая некоторую родственность подразумеваемых в указанных пунктах посткриминальных поступков виновного, стоит признать более обоснованной позицию, занятую по рассматриваемому вопросу Пленумом Верховного Суда РФ. Вместе с тем данная высшим судебным органом России рекомендация представляется лишь временной мерой. Желательно, чтобы смысл законоположения, содержащегося ныне в ч. 1 ст. 62 УК РФ, был уточнен самим правотворцем, поскольку не вполне удается избежать сомнений в том, что Пленум не вышел за пределы предоставленных ему полномочий. Отчасти это можно объяснить тем, что множественным числом существительного «обстоятельство» законодатель оперирует и говоря о таком условии смягчения наказания, как отсутствие отягчающих обстоятельств. И здесь уже ни у кого не возникает сомнения, что законодатель требует для применения соответствующего правила отсутствия не хотя бы одного из отягчающих обстоятельств, определенных в качестве таковых законом (ч. 1 ст. 63) или признаваемого судом (ч. 1.1 ст. 63), а их множества. О синекдохе речь не ведется. Но вряд ли образцово выглядит законодательная техника, при которой одно и то же существительное, упоминаемое во множественном числе в формулировке конкретного законоположения, в одном словосочетании означает действительно совокупность определенных объектов, а в другой фразе служит для обозначения не только множества чего-либо, но и каждой составляющей этого множества.

Как можно было увидеть из приведенного выше абзаца пункта 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58, высший судебный орган России не акцентирует внимания на установлении смысла фразы «при отсутствии отягчающих обстоятельств». Ведь формулировка «если при этом отсутствуют отягчающие обстоятельства» мало чем отличается от указанной фразы. Последняя же также интерпретируется в научной литературе по-разному. Большинство исследователей исходит из того, что «множественное число в законе адресовано ко всему перечню ст. 63 УК РФ»²⁹¹, что наличие даже одного из них исключает реализацию рассматриваемого правила²⁹². Но встречается и иной вариант толкования текста закона. Например, по мнению Л. В. Иногамовой-Хегай и О. В. Кривенкова, препятствием для предусмотренного (ныне) ч. 1 ст. 62 УК РФ фиксированного снижения наказания служит наличие двух и более отягчающих обстоятельств²⁹³. Последняя точка зрения, хотя и не противоречит букве уголовного закона, его смыслу вряд ли соответствует. Принять ее практически означало бы забыть о том, что каждое отягчающее обстоятельство способно само по себе оказать существенное влияние на назначаемое наказание. При этом любое из них предназначено для отражения повышенной степени общественной опасности преступления и (или) совершившего его лица, а следовательно, способно нейтрализовать влияние на наказание смягчающих обстоятельств, проявившихся уже после совершения преступления. Как справедливо замечено В. В. Мальцевым, «посткриминальное поведение, каким бы положительным оно ни было, не может сделать бывшее небывшим»²⁹⁴.

Отдельные ученые предлагают законодателю вовсе исключить из ч. 1 ст. 62 УК РФ указание на отсутствие отягчающих обстоятельств в качестве условия предусматриваемого здесь смягчения наказания²⁹⁵. Приведенные выше доводы могут послужить основой для отрицания целесообразности реализации данной рекомендации. Вместе с тем обратим внимание на некоторые аргументы сторонников анализируемого суждения. Так, А. А. Мясников считает введенное законодателем в ст. 62 УК РФ ограничение бессмысленным, поскольку у суда остается возможность ограничить верхний предел наказания (в случае применения положений главы 40 УПК РФ) или назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено в санкции²⁹⁶. О противоречии между рассматриваемым законоположением и ст. 64 УК РФ, не содержащей запрета на смягчение наказания при наличии отягчающих обстоятельств, пишут и другие ученые²⁹⁷. Представляется, что наличие других оснований для смягчения наказания, не обусловленного аналогичным ограничением, не может служить убедительным аргументом для признания бессмысленности такого ограничения в указанном случае. Во-первых, подобная разница в фактических составах снижения наказания может быть связана со спецификой соответствующего основания. А именно так и обстоит дело при чрезвычайном смягчении наказания, предусмотренном ст. 64 УК РФ. Для такого смягчения нужны не просто смягчающие обстоятельства, а либо фактическая ситуация, ввиду которой индивидуальная степень общественной опасности преступления оказывается ниже уровня, нашедшего отражение в мере наказания, определенной санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса России, либо исключительная роль виновного в раскрытии и (или) расследовании группового преступления, указывающая на неадекватность данной меры степени общественной опасности такого лица. Вполне логично предположить, что обе исключительные ситуации, описанные в ст. 64 УК РФ, способны оставить в тени те или иные обстоятельства, которые в обычных условиях могли бы существенно повлиять на наказание в сторону его повышения.

Во-вторых, устранить действительную или кажущуюся диспропорцию между ч. 1 ст. 62 УК РФ, с одной стороны, и другими положениями уголовного закона, предписывающими или дозволяющими смягчение наказания, следует не путем расширения сферы применения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а посредством совершенствования правовой регламентации оснований и пределов иных вариантов смягчения наказания.

Наконец, обратим внимание и на смысл рассматриваемого ограничения. Его сохранение в законе необходимо не для того, чтобы исключить возможность назначить в конкретном случае наказание ниже нового формализованного предела, а для того, чтобы позволить суду в случае необходимости за этот предел выйти. В отношении мошенничества в сфере кредитования подобная необходимость вполне вероятна, что связано с повышенной рецидивоопасностью преступлений корыстной направленности, и с вероятностью ситуации, когда новый акт кредитного мошенничества предпринимается в целях сокрыть уже совершенные мошеннические действия. Следовательно, потребность надлежащим образом учесть при назначении наказания отягчающие обстоятельства, закрепленные в п. «а», «е1» ч. 1 ст. 63 УК РФ, не является абстрактной. Так, наиболее часто упоминаемым в приговорах по делам о преступлении, описанном в ст. 1591 УК РФ, отягчающим является обстоятельство, предусмотренное пунктом «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, – «рецидив преступлений». Нередки и случаи отказа суда от применения ч. 1 ст. 62 УК РФ к лицам, совершившим рассматриваемое преступление, ввиду наличия названного отягчающего обстоятельства²⁹⁸. Практика, таким образом, опровергает высказанное в юридической литературе суждение, будто названное отягчающее обстоятельство не может быть учтено в качестве такового, ибо при наличии рецидива действуют специальные правила назначения наказания²⁹⁹. Подобную практику нельзя признать ошибочной; здесь, наоборот, стоит согласиться с аргументами, которые высказывались в науке в обоснование невозможности применения при любом виде рецидива предусмотренного в ч. 1 ст. 62 УК РФ специального правила³⁰⁰. Редкое указание в судебных решениях по делам рассматриваемой категории на обстоятельство, предусмотренное п. «е1» ст. 63 УК РФ, скорее можно объяснить латентностью мошеннических действий такого рода, во многом определяемой успехом виновного в достижении преступной цели, нежели действительным отсутствием фактов кредитного мошенничества, совершенного при подобных условиях. Теоретически же можно ожидать и появления в данной категории дел отягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «б», «г», «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Некоторое удивление вызывают и выявленные в процессе исследования случаи признания судом отягчающим обстоятельством в отношении подсудимого, признаваемого виновным в кредитном мошенничестве, совершения преступления в состоянии опьянения³⁰¹. Вместе с тем имеются и факты отказа суда признать подобное обстоятельство отягчающим³⁰².

С учетом изложенного представляется важным сохранение в рассматриваемой части ст. 62 УК РФ указания на такое условие смягчения наказания, как отсутствие отягчающих обстоятельств. В то же время стоит признать, что правовая регламентация указанного условия нуждается в коррекции. Помимо уже поднятой выше проблемы, связанной с употреблением существительного «обстоятельство» во множественном числе, здесь уместно напомнить о проблеме двойного учета отягчающих обстоятельств. Содержание некоторых из них (п. «в», «м», «о») вполне сопоставимо с содержанием таких квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков мошенничества в сфере кредитования, как «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» (ч. 2 ст. 159¹), «совершение преступления с использованием служебного положения» (ч. 3 ст. 159¹), «совершение преступления организованной группой» (ч. 4 ст. 159¹), а потому установление таких отягчающих обстоятельств в силу предписания ч. 2 ст. 63 УК РФ не является препятствием для применения анализируемого правила смягчения наказания. Однако не всеми судьями осознается тот факт, что запрет повторного учета тех же самых отягчающих обстоятельств распространяет свое действие на случаи реализации также специальных начал смягчения наказания. Связанные с этим ошибки допускаются применительно к различным видам преступлений, включая изучаемый в настоящей научной работе.

Представляется, что более точно, чем существующая формулировка, передавало бы смысл положения ч. 1 ст. 62 УК РФ следующего рода описание в законе анализируемого условия смягчения наказания: «<…> если судом не признано наличие ни одного из отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 настоящего Кодекса, подлежащих учету в качестве таковых при назначении наказания».

В заключение освещения рассматриваемого вопроса приведем позицию Л. В. Лобановой, которая справедливо полагает, что наличие отягчающих обстоятельств вовсе не исключает необходимость учета при назначении наказания упомянутых в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, поскольку содержание ст. 62 относится к определению веса таких смягчающих обстоятельств, а не является указанием на то, когда их нужно учесть. Названный автор заключает: «Степень влияния обстоятельств, указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, устанавливается судом в этом случае на общих основаниях»³⁰³.

Говоря же о самой сути смягчения наказания, закрепленного в ч. 1 ст. 62 УК РФ, следует отметить, что современный подход законодателя к определению правил учета влияния на назначение наказания смягчающих обстоятельств, описанных в пунктах «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, представляет собой результат обстоятельной дискуссии представителей науки и практики относительно степени влияния на назначение наказания указанных в названных положениях уголовного закона фактов позитивного постпреступного поведения лица, совершившего преступление. Так, предыдущая редакция ст. 62 УК РФ, содержащая предписание о том, что срок или размер наказания при установлении описанных выше основания и условий не могли превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, установленного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса России, вызывала некоторые сомнения у исследователей относительно стимулирующего потенциала установления подобных формализованных пределов назначения наказания. Поэтому, руководствуясь идеей оптимизации учета позитивного постпреступного поведения совершивших преступления лиц, некоторые представители уголовно-правовой науки соответствующего периода высказывали мнения относительно сокращения предусмотренного законодателем в ч. 1 ст. 62 УК РФ верхнего предела наказания до двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ³⁰⁴. Придерживаясь той же позиции, М. Т. Гараев аргументировал свое мнение также тем, что верхний предел или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при применении ст. 62 и ч. 1 ст. 65 УК РФ должны быть одинаковыми³⁰⁵. Вносились и другие предложения. Например, В. М. Степашин рекомендовал продолжить действовавшую в тот период формулировку словами «который может быть назначен виновному»³⁰⁶. А. В. Савенков, в свою очередь, поддерживая подобную идею, считал при этом, что в указанном случае срок или размер наказания, назначаемого виновному, не должен превышать половины такого наказания³⁰⁷. До половины наиболее строгого исчислимого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, предлагал снизить соответствующий предел С. П. Донец³⁰⁸. Наконец, М. Г. Ушакова считала необходимым установление новых фиксированных границ наказания не только за преступление, совершенное при наличии особо смягчающих, но и обычных смягчающих обстоятельств. Она при этом утверждала, что в отличие от обычных смягчающих обстоятельств, в случае установления наличия которых срок или размер наказания не может превышать 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, при наличии особо смягчающих обстоятельств такой предел должен быть существенно снижен, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания, назначаемого лицу, которое совершает соответствующие позитивные посткриминальные поступки, не могут превышать 1/2 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ³⁰⁹.

Как и следовало ожидать, внесение Федеральным законом от 29.06.2009 № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» изменений в ч. 1 ст. 62 УК РФ не привело к прекращению дискуссии. Отдельные ее участники остались на прежних позициях. В. М. Степашин, например, повторяя свое предложение, напоминает о существующем ограничении применения отдельных видов наказаний к определенным категориям лиц, совершивших преступления. «При этом виды наказания, более мягкие, нежели лишение свободы, – пишет ученый, – нередко являются самыми строгими в санкциях статей Особенной части. В этих случаях требование закона об обязательном смягчении наказания неосуществимо, предусмотренное законом улучшение положения виновных не происходит, поскольку закон предусматривает снижение пределов только самого строго наказания, указанного в санкции»³¹⁰.

На страницах юридической печати появились и другие рекомендации, касающиеся методики назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств. В. А. Измалков, в частности, предложил отредактировать ч. 1 ст. 62 УК РФ, сформулировав ее таким образом:

«Статья 62. Назначение наказания при наличии особо смягчающих обстоятельств

1. При наличии хотя бы одного обстоятельства, предусмотренного пунктами «и» или «к» части первой ст. 61 настоящего Кодекса, равно как и при совершении преступления по мотиву сострадания, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины наиболее строгого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части и настоящего Кодекса и может быть назначено лицу. Половина наказания определяется путем деления на два суммы значений минимального и максимального размеров данного наказания»³¹¹.

Существенно выделяется среди существующих позиций точка зрения Т. В. Непомнящих, предлагающей закрепить в ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации следующее правило: «При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств должен быть назначен наиболее мягкий вид наказания при альтернативной санкции, максимальный предел наказания в виде лишения свободы не может превышать более, чем на одну треть минимальный срок этого наказания, предусмотренного за совершенное преступление»³¹². В свою очередь, Р. А. Ниценко считает необходимым подчеркнуть в законе, что правила обязательного смягчения наказания распространяются исключительно на основное наказание³¹³.

Прежде, чем сформулировать собственную позицию относительно того, каким должен быть принцип смягчения наказания при наличии обстоятельств, характеризующих позитивное посткриминальное поведение виновного, и как соответствующее правило следует выразить в законе, необходимо обратить внимание и на зарубежный опыт решения данного вопроса. Дело в том, что последний в уголовных законах отдельных государств регламентируется иначе. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 69 Республики Беларусь назначаемое наказание не может превышать половины максимального срока или размера избранного судом вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК³¹⁴. Немецкий законодатель, подчеркивая важность учета при назначении наказания стремления виновного загладить причиненный вред, а равно достигнуть согласия с потерпевшим (абз. (2) § 46 УК ФРГ)³¹⁵, и признавая согласие с потерпевшим (компенсацию причиненного вреда) или возмещение вреда полностью или в большей части основанием для смягчения наказания (§ 46а)³¹⁶, дифференцированно подходит к формулированию правил смягчения наказания. При этом дифференциация осуществляется с учетом вида и размера предусмотренного законом наказания. Например, при лишении свободы на определенный срок закон предписывает назначить наказание максимум до 3/4 предусмотренного максимального срока, такой же принцип действия в отношении наказания в виде денежного штрафа (3/4 от максимальной суммы дневных ставок (п. 2 абз. (1) § 49))³¹⁷. «Повышенный минимальный срок наказания в виде лишения свободы, – говорится в то же время в п. 3 § 49, – снижается:

– в случае минимального срока от десяти или пяти лет – на два года;

– в случае минимального срока от трех или двух лет – до шести месяцев,

– в случае минимального срока от одного года – до трех месяцев,

– в остальных случаях – до минимального срока, предусмотренного законом»³¹⁸. В соответствии же с п. 2 § 46а суд и вовсе может отказаться от назначения наказания при наличии указанного смягчающего обстоятельства, если за совершение уголовно-правового деяния не предусмотрено более суровое наказание, чем лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф до трехсот шестидесяти дневных ставок³¹⁹. В отдельных предусмотренных в статьях Особенной части УК ФРГ случаях указывается также на возможность смягчения наказания по усмотрению суда. В этих ситуациях суд связан лишь минимальным сроком соответствующего вида наказания. Кроме того, суд имеет возможность в подобных случаях заменить лишение свободы штрафом (абз. (2) § 49)³²⁰.

Согласно Уголовному кодексу Италии (ст. 65) при наличии одного смягчающего обстоятельства, которым законом признано, в частности, возмещение причиненного вреда до вынесения приговора (ст. 62), пожизненное заключение заменяется лишением свободы на срок от 20 до 24 лет; другие виды наказаний уменьшаются не более чем на одну треть. При наличии же нескольких смягчающих обстоятельств назначенное наказание после уменьшения не может быть менее 10 лет лишения свободы, размер других видов наказания не может быть менее одной четверти установленного наказания (ст. 67)³²¹.

Для обоснования собственной позиции представляется целесообразным привести следующие доводы. Во-первых, следует поддержать точку зрения тех исследователей, которые считают важным, чтобы новый фиксированный предел назначаемого на основе ч. 1 ст. 62 УК РФ наказания определялся, исходя не из самого сурового вида наказания, указанного в санкции конкретной статьи Особенной части, а из того основного вида наказания, который может быть назначен виновному лицу. Действительно, существующий принцип поощрения делает последнее неосуществимым в ряде случаев, а именно в ситуациях, когда в санкции статьи в качестве максимальных указаны виды наказания, не применимые к отдельным категориям лиц (обязательные работы, исправительные работы, ограничение свободы, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, смертная казнь), или вовсе не применяемые на территории Российской Федерации (арест³²²). Последнее актуально и применительно к ч. 1 ст. 159¹ УК РФ, так как именно арест значится здесь в качестве наиболее сурового вида основного наказания.

Судя по логике законодателя, новым формализованным пределом наказания, назначаемого лицу, совершившему при наличии особо смягчающих обстоятельств кредитное мошенничество, предусмотренное данной частью ст. 159¹ УК РФ, выступают 2 месяца 18 дней ареста. Но поскольку на сегодняшний момент применение ареста исключено в принципе, стимул к позитивному посткриминальному поведению как таковой отсутствует. Ведь и явившемуся, и не явившемуся с повинной, и возместившему вред, и не возместившему таковой все равно могут быть назначены принудительные работы в пределах, установленных санкцией данной части ст. 159¹ УК РФ. К такому выводу ранее приводило не только буквальное толкование закона, но и его интерпретация Пленумом Верховного Суда, данная в предыдущей редакции абзаца 1 п. 33 постановления от 22 декабря 2015 г. № 58. «Под наиболее строгим видом наказания, – утверждал ранее высший судебный орган России, – в ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ следует понимать тот из перечисленных в санкции статьи вид наказания, который является наиболее строгим, исходя из положений статьи 44 УК РФ»³²³.