Текст книги "Проблемы европейской интеграции: правовой и культурологический аспекты. Сборник научных статей"

Н. С. Нижник (Санкт-Петербург). Институциализация опеки над несовершеннолетними в праве европейских государств: элементарный компаративистский анализ

Забота о малолетнем, лишившемся родителей, настолько естественна и необходима, что потребность в ней начала осознаваться уже в самые ранние периоды истории человечества. В различные времена у разных народов забота о сиротах находила разнообразные формы реализации.

Первоначально главной задачей опеки была забота не о личности сироты, а о его имуществе. Причем забота об имуществе несовершеннолетнего осуществлялась не столько в интересах сироты, сколько в интересах его родственников. Именно такой характер носила древнеримская, древнегреческая и древнегерманская опека.

Особенности римской опеки определялись спецификой организации жизни семьи. Опека учреждалась преимущественно в интересах семьи и рода с целью сбережения семейного имущества. Поэтому порядок установления опеки совпадал с цивильным порядком призвания к наследованию: опекуном становился ближайший агнат подопечного. Этот вид опеки назывался tutela legitima – законная опека. Забота о личности опекаемого не входила в прямые задачи опеки. Она возлагалась на мать, а если ее не было в живых, то на кого-либо из ближайших родственников. Лишь при отсутствии таковых забота о несовершеннолетнем могла быть доверена опекуну. Такая осторожность была вполне понятна: интересы опекуна и питомца не были общими. Кто пекся об имуществе несовершеннолетнего в связи с возможным наследованием, тот не всегда мог быть надежным защитником личности сироты.

Очевидно, что подобный взгляд на опеку не соответствовал цели призрения самих сирот. По мере усиления и проникновения в юридический быт государственных начал и ослабления влияния семейно-родовых интересов, в Риме возникало и развивалось понимание опекунских обязанностей как общественной повинности (munus publicum). Уже в Законах XII таблиц – первой римской кодификации права, восходящей к V столетию до нашей эры, – можно обнаружить попытку вмешательства государственных властей в дело опеки: в соответствии с законодательством допускалось смещение неблагонадежного опекуна (rimotio suspecti titoris).

На всем протяжении римской истории институт опеки эволюционировал. Широкое распространение получила завещательная опека – опека по распоряжению отца. Об этом свидетельствуют Законы XII таблиц. Завещательная опека всегда поддерживалась правительством. Предполагалось, что от опекунов, назначенных по завещанию, больше всего можно было ожидать внимания к интересам малолетнего. Только при отсутствии в завещании распоряжения по этому поводу в опекунские права мог вступить агнат, являвшийся ближайшим наследником питомца.

Правительство стремилось подчинить опекуна собственному контролю. Обладая правом заниматься изучением благонадежности попечителя несовершеннолетнего – cognitio suspecti, правительство могло сместить неблагонадежного опекуна, причем не только по жалобе частных лиц, но и по инициативе претора. Со временем правительство все чаще самостоятельно стало назначать опекунов. Так постепенно развивалась правительственная опека – опека по назначению (tutela dativa). Как правовой институт она была учреждена Атилиевым законом.[65]65
  [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима. Лекции Сергея Муромцева, профессора Московского университета. М., 1883. С. 417–419.


[Закрыть] Согласно этому закону, появившемуся ранее 566 года, лицам, не имевшим опекуна, он назначался в Риме городским претором и трибунами.[66]66
  Институции Гая. Кн. I, § 20 // Гай. Институции. Варшава, 1892.


[Закрыть] Впоследствии эта властная возможность перешла к консулам и опекунским преторам. Опека из внутрисемейного дела трансформировалась в государственное и приобрела публичную природу. Участие государства в делах опеки нашло свое отражение в кодексах, в частности, при императоре Юстиниане.[67]67
  Азаревич Д. О различии между опекой и попечительством по римскому праву. СПб., 1872. С. 34.


[Закрыть]

Таким образом опекунство превратилось в общественную должность, а вместе с тем и в общественную обязанность. Появились правила, закрепляющие условия годности кандидатов в опекуны. Негодными для утверждения в должности опекунов признавались рабы, неграждане, несовершеннолетние, безумные, бесчестные, немые, глухие, женщины. Критериями отказа от закрепления в качестве опекуна могли служить также преклонный возраст, наличие болезни, отсутствие по государственным делам, отдаленность нахождения кандидата в опекуны от имущества опекаемого и др.

Взаимоотношения между опекаемым и опекуном должны были иметь характер скорее экономический, чем личный. Опекунские власти, сообразуясь со средствами малолетнего, волей его отца и просьбой его родных определяли, кому должно быть поручено его воспитание. Опекуну принадлежало право общего наблюдения за воспитанием несовершеннолетнего и обеспечение его необходимыми для этого средствами.

Обязанность опекуна, касающаяся имущественной стороны опеки, могла быть выражена в различным образом: в виде управления имуществом малолетнего и в виде содействия питомцу при ведении им дел (tutores et negotia gerunt et auсtoritatem interponunt).

Управление имуществом требовало прежде всего установления состава имущества и его подробного описания. Управляя, опекун должен был не только сберегать полученное, но, по возможности, и преумножать его, поддерживать в хорошем состоянии поля и строения, следить за капиталами малолетнего, отданными в рост, на свободные деньги приобретать недвижимость, а если это невозможно, то отдавать деньги в рост под надежное обеспечение, продавать вещи, подверженные скорой порче. Опекун мог продавать и другие вещи, но только с разрешения опекунских властей.

Другой вид обязанности опекуна заключался в юридическом содействии ведению дел несовершеннолетним «как дополнении его незрелой воли волей опекуна» (auctoritatis interpositio). Некоторые юридические акты не имели силы, если воля малолетнего не была поддержана опекуном. Опекун должен был не только присутствовать при совершении определенных юридических актов, но и выразить свое безусловное согласие с решением питомца. К таким юридическим актам относились все формальные гражданские акты, а также акты, влекущие или могущие повлечь за собой уменьшение имущества подопечного. Поэтому для принятия и отчуждения наследства опекаемого было необходимо содействие опекуна. Правда, если малолетний вышел из детского возраста, то есть достиг семи лет, и если речь шла об увеличении его имущества, то он мог действовать самостоятельно.

Опекунские обязанности по управлению имуществом малолетнего издревле считались священными. Существовала ответственность за нарушение обязанностей опекуна.[68]68
  См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М.,1999. С. 124.


[Закрыть] Уже по Законам XII таблиц сам малолетний, его родственники или даже посторонний имели право возбуждения иска о смещении негодного опекуна (actio suspecti titoris). Если выяснялось, что опекун действовал злоумышленно, то он признавался бесчестным. По другому иску (actio rationibus distrahendis) малолетний мог получить двойную стоимость растраченного опекуном. А общим иском из опеки (actio tutelae) малолетний был защищен от опасности всякой расправы со стороны ответчика. Правда, этот иск можно было предъявить лишь по окончании опеки после представления опекуном отчета по опеке. К тому же помимо этих исков подопечному принадлежала законная ипотека на имущество опекуна.[69]69
  См.: [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… § 176; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 4. Кн. 5: Семейственное право. Киев, 1889. § 368–384; Dernburg H. Pandekten. 7-te verb. Aufl. B. III: Familien und Erbrecht. Berlin, H. W. Muller, 1903. S. 73–92.


[Закрыть]

Таким образом, римская опека, возникнув на началах опекунского полновластия, скоро попала под действие сдерживавших эту власть и оберегавших интересы малолетнего норм. Нравы и присущее римлянам чувство законности способствовали укреплению этих норм в реальной жизни.

В римском праве наряду с институтом опеки существовало и попечительство (cura). Критерием их применения был возрастной признак. Правда, вопрос о возрастном цензе совершеннолетия долгое время оставался открытым: Законы XII таблиц возраст совершеннолетия не закрепляли и совершеннолетие для мальчиков определялось путем индивидуального телесного осмотра. После реформ Юстиниана стали различать три возраста несовершеннолетия до 7 лет, от 7 до 14 и от 14 до 25 лет. Очевидно, установленные законом сроки являлись «искусственным установлением законодательной власти, введенным в виду известного неудобства телесного осмотра».[70]70
  Азаревич Д. О различии между опекой и попечительством по римскому праву… С. 35.


[Закрыть] Опека (tutela) устанавливалась над несовершеннолетними детьми первых двух возрастных категорий (infatic) и над приравненными к ним женщинами, попечительство (сura) – над юношами от 14 до 25 лет (minores), душевнобольными и расточителями.[71]71
  См.: Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 505.


[Закрыть]

Таким образом, в ходе развития римского права и усложнения отношений, складывавшихся в сфере опекунства в классический период, были созданы закрепляющие правоотношения своды установлений и произошло разделение несовершеннолетних на возрастные категории.[72]72
  Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 99.


[Закрыть] Это свидетельствовало о формировании самостоятельного опекунского и попечительского права. «Опека была учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности целой категории лиц, которые из-за своего возраста или пола не были в состоянии самостоятельно вступать в правовую деятельность».[73]73
  Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право… С. 120.


[Закрыть] Попечительство же являлось учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности лиц, которые по природе своей должны быть полностью дееспособными, но не являлись таковыми из-за особого рода личных недостатков (психически больные лица, расточители, лица с физическими недостатками).[74]74
  Там же. С. 121.


[Закрыть] Постепенно попечительство было распространено на всех лиц, не достигших 25-летнего возраста.

Различия обязанностей опекуна и попечителя были очевидны: опекун до достижения питомцем семи лет сам совершал необходимые действия, направленные на сделку, а в других случаях выражал свою волю в определенной форме в момент заключения договора подопечным, попечитель же мог дать неформальное согласие на сделку как до, так и после ее совершения.

По достижению малолетним совершеннолетия опека прекращалась, и бывший опекаемый приобретал возможность самостоятельно действовать в гражданских делах. Однако юридическая практика показывала небезосновательность опасений, что «своенравные» юноши в силу своей неопытности могут быть вовлечены в невыгодные для них сделки. В связи с этим вскоре после второй пунической войны (не позднее 570 года) появился закон Плетория (l. Plaetoria de circumscriptione adolescentium). Этот закон угрожал денежным штрафом и бесчестием тому, кто обманул в сделке юношу, не достигшего 25 лет. Иску по такой сделке юноша мог противопоставить возражение на основании этого закона (exceptio l. Plaetoria).[75]75
  [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… С. 417–420.


[Закрыть]

Несовершеннолетним было предоставлено право просить у претора о назначении для себя попечителя. Это право постепенно перешло в постоянный обычай. Такого положения требовала выгода самих несовершеннолетних: без участия попечителя с ними неохотно заключали сделки, боясь, что эти сделки будут оспорены, а для некоторых актов, таких, как ведение процесса, принятие отчета по опеке, получение платежей от должников, отчуждение имущества – участие попечителя было предписано законом.

Отношения между несовершеннолетним и его попечителем были аналогичны отношениям между опекаемым и опекуном. В их урегулировании использовались те же иски, что и при опеке.[76]76
  См.: [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… § 419; Барон Ю. Система римского гражданского права… § 369.


[Закрыть] Издавна существовал иск о возмещении стоимости растраченного имущества подопечного недобросовестным опекуном. Однако этот иск не всегда достигал цели, поскольку был личным и не распространялся на наследников опекуна. Со временем претором были введены специальные иски (actiones tutelae), один из которых (actio tutelea directa) был направлен не только против недобросовестного опекуна, но и против его наследников, а другой (actio tutelae contraria) служил интересам опекуна и существовал для возмещения затрат, связанных с опекой.[77]77
  Хутыз М. Х. Римское частное право. М.: Былина, 1995. С. 69.


[Закрыть]

Греческая опека первоначально учреждалась так же, как и римская, в интересах семьи. Недоверие к малолетнему по поводу того, что он не сбережет имущество, считавшееся не столько его личной собственностью, сколько семейным достоянием, нашло свое отражение больше в нормах обычного права, чем в законе. Однако в таком состоянии институт опеки находился только в первые периоды греческой истории: с изменением патриархального строя и с освобождением индивидуума от зависимости семьи, опека приобретала иной характер. Государство оценило опекунское дело как настолько важное, что активно стало принимать в нем участие и подчинило своему надзору.

Опека открывалась или по законам, или по завещанию отца, или по назначению власти. Эти виды опеки исторически следовали один за другим. Вероятно, что и римская опека, имеющая те же виды, исторически развивалась в том же порядке.

Широкое распространение получила завещательная опека. Только при неимении опекуна, назначенного завещателем, к опеке призывались родственники в том порядке, как они призывались бы к наследованию после малолетнего. При неимении опекуна ни завещательного, ни законного, опекун должен был быть назначен архонтом.

Женщины, малолетние и душевнобольные считались неспособными к опеке. Право освобождения от принятия опеки принадлежало архонту по своему усмотрению.

Обязанности опекуна в древнегреческом праве, как и в римском, сосредотачивались только на имущественной стороне. Однако в соответствии с нормами аттического права в Афинах опекун должен был заботиться как об имуществе, так и о личности питомца.

В личных отношениях опекун имел два вида обязанностей: воспитание малолетнего и представительство за него.

Опекун должен был содержать и воспитывать малолетнего так, как это делал бы отец, материально обеспечивая удовлетворение всех его жизненных потребностей, развивая физические, интеллектуальные способности ребенка в соответствии с его социальным положением и доходами. При крайней необходимости на содержание малолетнего опекун мог расходовать и капитал.

Что касается представительства, то опекун должен был «заступаться» за питомца не только во всех юридических актах, но и в важнейших актах домашнего культа. Это было полное заместительство, а не только восполнение воли малолетнего авторитетом опекуна (auctoritatis interpositio).

Будучи только управителем имущества малолетнего, опекун по отношению к имуществу располагал почти такими же правами, как и собственник. Он должен был управлять как хороший хозяин – прилагать все усилия для увеличения собственности подопечного. Опекуну вменялось в обязанность реализовывать всю движимость питомца, чтобы в дальнейшем заменить ее недвижимостью, как более солидной формой собственности. Ему предоставлялась возможность отдавать денежные капиталы взаймы, правда, не иначе, как под первую ипотеку. Опекун не был стеснен в праве отчуждения имущества, даже недвижимого.

Права влекли за собой и обязанности. Опекун нес ответственность не только за собственную небрежность при управлении, но и за небрежность тех, кому он доверил частичное управление имуществом подопечного. Деятельность опекуна подлежала контролю со стороны архонта, который утверждал всех опекунов в их должности и проверял условия сдачи имущества малолетнего в наем.

Оценка роли архонта в организации опекунского дела в историко-правовой науке до сих пор остается неоднозначной: одни ученые считают, что архонт осуществлял постоянный контроль за деятельностью опекуна, другие полагают, что архонт вмешивался в управление только в случае необходимости – при наличии жалоб на опекуна либо при существовании разногласий между опекунами.[78]78
  См.: Загоровский А. И. Курс семейного права… С. 508.


[Закрыть]

После достижения питомцем 18 лет он признавался совершеннолетним и опека прекращалась. Опекун при этом должен был предоставить общий отчет о ведении хозяйства и передать владельцу имущество, состоявшее в опеке.

Способы защиты прав малолетнего были законодательно закреплены в виде особых исков: прежде всего в виде иска, который мог быть предъявлен к опекуну не только самим малолетним, но и всяким посторонним, усматривающим нарушение личных прав малолетнего, а также в виде иска, обязывающего опекуна предоставить отчет по опеке.

Опека в Греции во многом напоминала опеку римскую: и тут и там очевидным было первоначальное преобладание интересов родственных, постепенное вмешательство в дело опеки государства и установление общественного контроля над опекой.

В то время, когда римская опека представляла собой уже сложившийся социальный институт, германская опека в варварский период находилась лишь в стадии формирования. У вестготов была распространена римская форма опеки, у франков – германская. Римская и германская опеки в главном были похожи: обе отстаивали прежде всего интересы опекуна. Похожим был и порядок назначения опекунов: к законной опеке у римлян призывался ближайший предполагаемый наследник-мужчина, у германцев – ближайший наследник-мужчина с отцовской стороны.

Характер римской опеки, существовавшей на некоторых территориях Германии, эволюционировал: опека постепенно становилась учреждением, защищающим интересы малолетнего. У франков же опека долго сохраняла свою первобытную грубость и опекун в отношениях со своим питомцем зачастую оказывался «волком, пожиравшим овцу». Представления об опеке как об институте, покровительствующем малолетнему, постепенно утверждались в правовом сознании бургундов и вестготов. Опеку над несовершеннолетними они предоставляли матери ребенка, не вышедшей вторично замуж.

В варварский период истории Германии опекун имел возможность пользоваться доходами с имущества малолетнего. Зачастую опекун, злоупотребляя своим правом, полностью завладевал всем имуществом своего питомца. Ему принадлежало все движимое имущество несовершеннолетнего, а также право на взыскание долгов питомцу, на получение компенсации в случае нанесения увечья ребенку или его убийства. Опекуну приносил жених вознаграждение (pretium) за передачу власти над опекаемой (mundium).

Но у романизованных германцев опекунская власть проявлялась иначе: у вестготов опекуну принадлежала только десятая часть доходов, а у бургундов опекуну не назначалось вообще ничего. Опекун должен был содержать и воспитывать несовершеннолетнего, а также беречь его имущество.

В лангобардском праве зафиксировано стремление оградить питомца от дурного обращения с ним опекуна в виде угрозы в адрес опекуна лишить его в подобном случае опеки. Защита сирот и вдов рассматривалась как священная обязанность королей. Короли вменяли ее в обязанность судьям. Отсюда развивался надзор высшей опекунской власти за опекунами (Obervormundschaft).

Существовали различные виды опеки. Вплоть до XIV века в Германии завещательная опека не была известна. Распространение получила опека договорная (tutela pactitia), возникавшая в том случае, когда отец на смертном одре препоручал кому-либо своих детей, отдавая их во власть надежного человека. Если не было ни законных опекунов – родственников, ни договорных, то опека ipso jure принадлежала королю, который либо сам заведовал ею, либо поручал заведование суду или избранному лицу. Договорная опека заменяла римскую опеку по назначению (tutela dativa).[79]79
  Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. Т. 30. М.: Редакция и экспедиция «Русского библиографического института Гранат», б. г. Стб. 609.


[Закрыть]

В средневековье преимущественное право на опеку принадлежало законному или «урожденному» опекуну (rechter oder geborner Vormund) – ближайшему родственнику с отцовской стороны. Он вел хозяйство малолетнего, представительствовал за него, заботился о содержании опекаемого. Законный опекун не был обязан отчитываться о ведении дел, хотя любой другой – не законный – опекун, не ближайший наследник, ежегодно обязан был предоставлять отчет.

Была установлена ответственность опекуна за свои действия.[80]80
  Там же. Стб. 610.


[Закрыть] «Подозрительный» опекун по жалобе матери или кого-либо из родственников, а также по непосредственному усмотрению судьи подлежал смещению с должности опекуна и был обязан возместить нанесенные убытки в двойном размере. Помимо этого опекуну могли присудить денежный штраф и даже телесное наказание. Неблагонадежного опекуна временно замещал судья.

Опека в средневековой Франции применялась в двух формах – германской (bail, garde, mainbournie) и римской (tutela).

При осуществлении германской формы опеки (bail) опекун (ballistre) пользовался доходами имущества малолетнего, брал на себя все долговые права и обязанности. Опекун должен был кормить питомца и сохранять его недвижимость. Если имущество малолетнего являлось ленным, то опекун исполнял все феодальные обязанности по отношению к сюзерену.[81]81
  Там же. Стб. 608.


[Закрыть]

Опека могла быть предоставлена королю, сеньору или родственнику.

Когда лены превратились в наследственные, присутствие малолетнего вассала причиняло сюзерену много беспокойства, так как несовершеннолетний не мог нести феодальную службу. В таких случаях сюзерены сохраняли за собой право забирать лены обратно. Вначале сюзерены активно пользовались этим правом, а с течением времени оно исчезло, и установилось правило, в соответствии с которым на период малолетства вассала его лен поступал к сюзерену. После наступления совершеннолетия вассала лен должен был быть возвращен ему обратно. В таком виде применялась сеньориальная опека.

Нормандские и британские герцоги широко пользовались этой опекой. Из рук нормандских герцогов она перешла к королю. Оба вида опеки – сеньориальная и королевская – были отменены во Франции лишь в 1790 году.

Во Франции оформление института опеки нашло свое отражение в существовании опеки родственников. По обычному праву она принадлежала восходящим и боковым родственникам малолетнего. Последние, если имущество являлось ленным, должны были платить сюзерену выкуп (droit de rachat).

Опека, будучи весьма выгодной для опекуна-родственника и наследника, в то же время представляла определенную опасность для питомца. То, что «нельзя поручить ягненка тому, кто должен воспользоваться его шкурой…», осознавалось государством. Потому попечение о личности малолетнего поручалось государством другому лицу – не родственнику. Скорее всего, именно этой исторической традицией следует объяснить назначение французским Кодексом помимо опекуна еще и опекуна-блюстителя. Такая разновидность опеки получила название двойной (double bail).

При осуществлении римской формы опеки (tutela) опекун не имел права пользоваться имуществом малолетнего, он лишь управлял им, обязательно предоставляя отчет о своей деятельности. Осуществляя все права, принадлежащие малолетнему, опекун не имел права отчуждать недвижимость. Опека рассматривалась как общественная обязанность, и, чтобы освободиться от нее, нужны были законные причины.

Опека на тех территориях, где господствовало писаное право, более приближалась к римской опеке, чем на территориях с наличием лишь обычного права. Но везде опека применялась в трех известных римскому праву видах: завещательной, законной и по назначению.

Завещательная опека не везде имела применение. Некоторые кутюмы ее не признавали. Опека законная принадлежала родственникам, которые призывались к ней в порядке, указанном обычаем. Опека по назначению играла большую роль в этот период. «Во Франции все опеки – по назначению», – говорилось тогда, потому что все опекуны подлежали обязательному утверждению в своей должности. Право назначать опекуна принадлежало либо сеньору, либо общине – в зависимости от тех правовых обычаев, которые существовали в той или иной местности. Местные власти очень серьезно относились к выборам опекуна.[82]82
  Там же. Стб. 609.


[Закрыть]

Опека прекращалась при достижении опекаемым совершеннолетия. Возраст совершеннолетия определялся в зависимости от социального положения. Для благородных мужчин он составлял 20 лет, для благородных женщин 15 лет. Совершеннолетие неблагородных наступало у мужчин в 14 лет и в 12 лет у женщин.

Попечительство понималось так же, как и в римском праве, оно применялось и в странах писаного права. В странах обычного права нередко просто продолжалась опека до достижения опекаемым 25 лет, поэтому и говорилось, что «опека и попечительство – одно и то же».

Таким образом, опека над несовершеннолетними в праве европейских государств прошла сложный путь развития от архаичных форм власти домовладыки в римском праве до весьма развитого правового института. В ходе развития института опеки над несовершеннолетними из нее выделился самостоятельный правовой институт попечительства над ограниченными в своей дееспособности лицами. То есть произошло институирование опеки и попечительства как правового образования: были выделены субъект и объект приложения правотворчества, внешние и внутренние мотивы следования праву, целеполагание к утверждению личностных ценностей. Эти позитивные аспекты опыта институализации опеки и попечительства несовершеннолетних в римском праве и юриспруденции европейских государств были восприняты правовой системой Российского государства.