Текст книги "Сборник научно-практических статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». РАНХиГС, юридический факультет им. М. М. Сперанского Института права и национальн"

Городов Олег Александрович

Профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор

Общие положения. В отличие от правовых конструкций, устанавливающих условия создания результатов интеллектуальной деятельности, признаваемых служебными (ст. ст. 1295, 1370, 1430, 1461, 1470 ГК РФ), правовые конструкции, определяющие условия создания результатов интеллектуальной деятельности по заказу (ст. ст.1288, 1296, 1372, 1431, 1463 ГК РФ) практически не привлекали к себе внимания исследователей за исключением предметной сферы, относящейся к классическому авторскому заказу. Это объясняется, во-первых, сравнительно коротким сроком существования правил, регулирующих отношения по «заказному созданию» некоторых подлежащих правовой охране объектов интеллектуальной собственности и, во-вторых, очевидной утопичностью этих правил для ряда объектов, обусловленной предположением о наличии «дара предвидения» у заказчика который способен продиктовать исполнителю то, что впоследствии будет признано охраняемым компетентным органом в административном порядке.

Для начала обратимся в начале к базовым и не утратившим своей значимости положениям, лежащим в основе правовой охраны различных по природе результатов интеллектуальной деятельности. Указанные положения в свое время анализировались, исходя из существовавшего уровня научных представлений и действовавшего законодательства известными отечественными специалистами, в числе которых следует назвать, прежде всего, В. Я. Ионаса и В. А. Дозорцева[145]145
  См… Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.,1972; Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2003. – С. 14–15; 17–19; 43–45; 351–352.


[Закрыть]. Существо этих положений заключается в признании наличия юридически значимых элементов в структуре объекта интеллектуальной собственности и применении различных способов первоначального приобретения прав на различные объекты интеллектуальной собственности в зависимости от характера указанных элементов. Существует два основных способа первоначального приобретения прав на объекты интеллектуальной собственности: по факту создания и по факту официального признания. Те объекты, для которых юридически значимы элементы, составляющие форму результата интеллектуальной деятельности, получают правовую охрану по факту объективации результата, а объекты интеллектуальной собственности, для которых юридически значимы элементы, составляющие содержание результата получают правовую охрану по факту их официального признания компетентным органом, которому предшествует специальная экспертная процедура. В юридической литературе даже используются специальные термины, введенные в научный обиход В. А. Дозорцевым – созидательская система оснований возникновении первоначального права и регистрационная система оснований возникновения первоначального права.

В рамках созидательской системы приобретаются права на объекты авторского и смежных прав. Регистрационная система используется для целей получения прав на объекты промышленной собственности, т. е. для тех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, создание которых возможно независимо от их первого автора в силу практической потребности и уровня технологического развития. Отсюда в патентном законодательстве и законодательстве о средствах индивидуализации применяются, не имеющие юридического значения в авторском праве, понятия новизны и приоритета.

Что такое институт заказа в праве интеллектуальной собственности и каким образом он может быть реализован в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности? Действующее законодательство не дает явного ответа на этот вопрос, предпочитая почти под копирку формулировать соответствующие положения применительно к разнородным по своей природе и специфичным по основаниям предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности. Как представляется изучение комплекса вопросов, связанных с институтом заказа в праве интеллектуальной собственности – задача новая и весьма важная. Она до сих пор не только окончательно не решена в науке гражданского права, но и должным образом не поставлена со стороны юридической общественности. Остановимся на наиболее дискуссионных, по нашему мнению, юридических сюжетах.

Произведения, созданные по заказу. Исторически первыми среди заказных результатов интеллектуальной деятельности законодателем были названы объекты авторско– правовой охраны, в частности произведения науки, литературы и искусства. Предписания законодателя были обусловлены особенностями предмета авторского договора, в роли которого могло выступать уже готовое произведение или произведение, подлежащее созданию в будущем. В этой связи различали и продолжают различать издательские лицензионные договоры (ст. 1287 ГК РФ) с одной стороны и договоры авторского заказа (ст. 1288) с другой. В настоящее время ситуация несколько изменилась и наряду с моделью договора авторского заказа, сторонами которого традиционно являются автор и заказчик появилась модель договора, сторонами которого выступают заказчик и подрядчик (исполнитель). Объектом договорных отношений по созданию произведения могут быть в настоящее время все виды произведений, предполагаемые к созданию по заказу, а не только программы для ЭВМ и базы данных, как это предполагалось ранее (ст. 1296 ГК РФ). Очевидно, что участники отношений заказа, представленные заказчиком и исполнителем, должны определить, что именно хотел бы видеть заказчик в качестве результата творческого труда исполнителя, т. е. предмет договора. Говоря другими словами, заказчик должен определить все охраняемые и неохраняемые элементы будущего произведения, которые составят его содержание и форму, чтобы соответствовать формуле вынесенной в название ст. 1296 ГК РФ – «произведения, созданные по заказу». К числу неохраняемых элементов, например, произведений художественной литературы, относятся, согласно представлениям В. Я. Ионаса тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание[146]146
  Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.,1972. – С. 46


[Закрыть]. Заказчику вполне по силам определить, например тему, как круг неких явлений жизни, на основе которых должно создаваться произведение. Достаточно ли этого, чтобы произведение считалось заказным? Очевидно, что нет, поскольку остальные элементы произведения остаются за пределами фактических или юридических возможностей заказчика. Например, в случае определения элементов формы произведения, к которым относятся язык произведения и система образов и которые относятся к числу охраняемых, заказчик юридически заменит собой фигуру исполнителя и последний становится ненужным. С другой стороны, язык произведения и система образов, используемые подрядчиком самостоятельно придают произведению явно не заказной характер. Получается замкнутый круг: без определения заказчиком всех элементов произведения его нельзя рассматривать в качестве произведения созданного по заказу, а при наличии такого определения фигура исполнителя трансформируется в фигуру ремесленника, занятого сугубо репродуктивным, а не творческим трудом, а с учетом правила, закрепленного в п. 5 ст. 1296 ГК РФ, в лицо, творческим трудом которого создано произведение, но не являющегося автором.

Из приведенных рассуждений следует, что используемые законодателем термины «произведение, созданное по заказу» и «обусловленное договором произведение», создаваемое по договору авторского заказа далеко не одно и то же. Авторским заказом опосредуются отношения, складывающиеся «по поводу создания произведения», а не «по созданию произведения». В договоре авторского заказа нет необходимости детально указывать все элементы, из которых состоит произведение. Практика показывает, что заказчику достаточно определить основные параметры произведения: тему, жанр, объем, формы и условия использования произведения. Факт объективации последнего в доступной для восприятия форме будет являться основанием для предоставления произведению правовой охраны при условии, что оно является оригинальным продуктом творческого труда автора.

Промышленные образцы, созданные по заказу. Согласно правилу, сформулированному в п. 1 ст. 1372 ГК РФ, право на получение патента и исключительное право на промышленный образец, созданный по договору, предметом которого было его создание (по заказу), принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Указанное правило, равно как и его более ранний, первоначальный вариант, открывают новую страницу в истории регулирования патентно-правовых отношений в России, вводя в юридическую теорию и практику институт патентного заказа. Приведенное правило в известной степени перекликается с нормами ст. 1288 ГК РФ, регламентирующей отношения по договору авторского заказа и правилами ст. 1296 ГК РФ, посвященным произведениям, созданным по заказу. Их близость обусловлена схожестью создаваемых результатов интеллектуальной деятельности – промышленных образцов и произведений декоративно прикладного искусства, а также дизайна[147]147
  О различиях между промышленными образцами и произведениями декоративно – прикладного искусства см., Городов О. А. Вопросы правовой охраны промышленных образцов //Закон 2008 № 2. – С.101–108.


[Закрыть]. Указанное обстоятельство, видимо, и побудило законодателя ввести в гражданско-правовой обиход, наряду с институтом авторского заказа, и патентный заказ, спровоцировав, так сказать, принудительную мутацию созидательской и регистрационной систем оснований возникновения первоначального права. Действия законодателя в этой части нельзя назвать рациональным шагом, поскольку (мы на это обращали внимание выше) в рамках патентно-правовой модели охраняются объекты, которые в принципе повторимы, что не характерно для авторско-правовой модели охраны. В отличие от произведений результаты технического, а также художественно-конструкторского творчества обретают свое юридическое бытие посредством признания их охраняемыми компетентным государственным органом, осуществляющим специальную экспертную оценку, в том числе на новизну содержательной стороны заявленных технических решений или решений внешнего вида изделий промышленного или кустарно-ремесленного производства. Роль указанного органа в квалификации заявленного решения в качестве охраняемого является ключевой поскольку этот орган, а не заказчик, принимает окончательное решение по заявке в рамках экспертной процедуры. Не заказчик «принимает» результат творческого труда исполнителя, а компетентный орган издает административный акт о признании соответствующего результата охраняемым, удостоверившись, что второго такого не существует. Заказчик, не способен априори (до принятия решения компетентным государственным органом) продиктовать подрядчику, формулу будущего изобретения, полезной модели, равно как и существенные признаки будущего промышленного образца, обусловливающие объем правовой охраны того или иного решения, т. е. сформулировать предмет заказа, как на том настаивает законодатель. Без этих признаков, если говорить о промышленных образцах, совокупность которых должна отвечать критериям новизны и оригинальности, заявленному решению не может быть предоставлена правовая охрана в качестве промышленного образца. Как известно, сущность промышленного образца отражается в совокупности его существенных признаков, призванных установить как сам объект правовой охраны, так и объем прав на использование этого объекта. А если заказчику, обладающему, например, качествами среднего специалиста все же каким то образом удастся сформулировать совокупность существенных признаков и сообщить их в письменной форме исполнителю, а через него и патентному ведомству, то кто должен рассматриваться в качестве предполагаемого автора решения внешнего вида изделия? Конечно же, заказчик, а не подрядчик. Последнему в данном случае уготована роль некоего посредника между заказчиком и патентным ведомством. Автор созданного по заказу промышленного образца законодателем все же не забыт и упоминается в п. 4 ст. 1372 ГК РФ качестве претендента на получение вознаграждения по схеме, предусмотренной для выплаты вознаграждения за промышленный образец, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Остается только ответить на вопрос кто все-таки создает промышленный образец: исполнитель или автор?

Как представляется, заказчик в лучшем случае может поручить исполнителю изготовление промышленным или кустарно-ремесленным способом того или иного интересующего его изделия с воплощением в последнем промышленного образца, право на использование которого заказчик приобрел у третьего лица в установленном порядке. Но это будет уже не промышленный образец, созданный по заказу в смысле ст. 1372 ГК РФ, а изготовленное исполнителем по заказу изделие, внешний вид которого определяется совокупностью существенных признаков промышленного образца, созданного третьим лицом и выбранного заказчиком для целей реализации в определенном изделии.

Еще один вопрос по поводу промышленных образцов, созданных по заказу, возникает в связи с возможной ответственностью исполнителя за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий договора, т. е. задания заказчика. Ответа на него действующее законодательство не дает, да и не может дать, поскольку заказчик не имеет права оценивать результат творческого труда исполнителя (осуществлять квалификацию решения с точки зрения его соответствия условиям патентоспособности), ибо этим по закону и своему предназначению занимается патентное ведомство.

Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу. Ответ на вопрос о возможности создания селекционного достижения по заказу связан с предыдущим сюжетом, поскольку предложенная законодателем модель, определяющая возможность создания биологических по природе решений по заказу, и их правовой режим практически полностью совпадают с моделью, определяющей возможность создания решений внешнего вида изделий промышленного или кустарно– ремесленного производства. Правило, закрепленное в п. 1 ст. 1431 ГК РФ, гласит, что право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление селекционного достижения (по заказу), принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. В данном случае, как и в отношении промышленных образцов, законодатель использует формулировку, свидетельствующую о прямом задании заказчика по созданию селекционного достижения, а не в связи с заданием. Фраза «созданное, выведенное или выявленное по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление селекционного достижения» звучит как последствие выполненной команды «Селекционное достижение создать!». Достаточно ли такого указания – команды заказчика, облеченного, разумеется, в договорную форму? Очевидно, что нет. Заказчиком должно быть указано конкретное селекционное достижение (сорт растения или порода животного) с указанием на явные отличия последнего от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки. Самыми непредсказуемыми этапами создания заказного селекционного достижения будут являться экспертиза последнего на новизну, и его испытания на отличимость, однородность и стабильность, которые проводятся не заказчиком, а компетентным органом в лице федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям или по установленной им методике. Таким образом, мы опять возвращаемся к необходимости ответа на вопрос о том можно ли заказать, например, породу животного предварительно не зная, как эта порода будет выглядеть и какими свойствами обладать. Как представляется, на современном этапе развития селекции в отличие от генной инженерии, невозможно создавать достижения с заранее продиктованными свойствами.

Топологии, интегральных микросхем, созданные по заказу. Правила, допускающие создание топологии интегральной микросхемы по заказу, по существу дублируют аналогичные правила, относящиеся к произведениям, промышленным образцам и селекционным достижениям. Согласно п. 1 ст. 1463 ГК РФ исключительное право на топологию, созданную по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Как известно, в отношении топологий интегральных микросхем в чистом виде не подходят ни авторско-правовой ни патентноправовой механизмы охраны. Проблема заключается в том, что в отличие от произведений науки, литературы и искусства, а равно программ для ЭВМ, которые по существу неповторимы, топология конкретной интегральной схемы как технического по своей сути средства может быть разработана независимо друг от друга различными специалистами. И в этом отношении более подходящей была бы все же патентноправовая модель охраны топологии. Но при избрании механизма патентно– правовой охраны возникают значительные сложности, связанные главным образом с выражением сущности изобретения посредством его формулы. Поэтому многие страны, в том числе и Россия, пошли по пути установления модели правовой охраны топологий микросхем особого рода, которая отличается и от патентной, и от авторско-правовой рядом особенностей.

По действующему российскому законодательству (ст. 1448 ГК РФ) правовая охрана распространяется только на оригинальную топологию. Таким образом, условием правовой охраны топологии интегральной микросхемы является единственный явный критерий, а именно ее оригинальность. Оригинальной считается топология, созданная в результате творческой деятельности автора (а не абстрактного исполнителя) и являющаяся неизвестной автору и (или) специалистам в области разработки топологий на дату ее создания (п. 2 ст. 1448 ГК РФ). Критерий оригинальности топологии в данном случае следует рассматривать не в значении «топологии, не повторяющейся при параллельном творчестве», как это принято в отношении объектов авторско-правовой охраны, а в значении «топологии, не заимствованной у иных авторов или разработчиков». По существу этот критерий совпадает с критерием субъективной новизны. При этом для признания топологии оригинальной не требуется экспертной оценки. Представляется, что при определенных условиях, которые способен обеспечить заказчик топология интегральной микросхемы может быть заказана исполнителю, но не по договору, предметом которого будет ее создание, а по договору, в котором обусловлены (указаны) конкретные элементы, т. е. по модели с авторским заказом. Эти условия содержатся в положении, сформулированном в абз. 2 п. 2 ст. 1448 ГК РФ. Согласно указанному положению топология интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны специалистам в области разработки топологий на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если пространственно– геометрическое расположение совокупности таких элементов и связей между ними в целом отвечает требованию оригинальности. Приведенное положение страдает известным недостатком, поскольку элементы интегральной микросхемы всегда известны специалистам, в отличие от возможных связей между этими элементами, но оно как бы открывает возможность заказа топологии по аналогии, но не более, с авторским заказом. В данном случае заказчик определяет состав и совокупность элементов и компонентов интегральной микросхемы, а автор создает их пространственно – геометрическое расположение.

Договоры, предметом которых является создание охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Допуская возможность создания результатов интеллектуальной деятельности по заказу, законодатель конструирует соответствующие модели договорных отношений, в рамках которых и должны реализовываться задания заказчика. Таких моделей несколько. К ним относятся договоры, предметами которых являются: создание произведения по заказу (п. 1 ст. 1296 ГК РФ); создание промышленного образца по заказу (п. 1 ст. 1372 ГК РФ); создание селекционного достижения по заказу (п. 1 ст. 1431 ГК РФ); создание топологии интегральной микросхемы по заказу (п. 1 ст. 1463 ГК РФ). При этом указанные договоры не относятся к числу трудовых договоров по смыслу ст. ст. 1295, 1370, 1430, 1461 ГК РФ, договоров подряда, договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. ст. 1297, 1371,1462 ГК РФ), государственных или муниципальных контрактов (ст. ст. 1298, 1373, 1432, 1464 ГК РФ), в ходе выполнения которых или в связи с выполнением которых возможно создание охраняемых объектов, именуемых произведениями, промышленными образцами, селекционными достижениями или топологиями интегральных микросхем. Это совершенно новая группа договоров, детальный анализ которых еще впереди. Отметим лишь то, что указанные договоры по своей юридической природе тяготеют к договорам подрядного типа, но со следующими существенными оговорками. Во-первых, результатом выполнения задания заказчика должна быть не новая, улучшенная либо восстановленная вещь, а отвечающий критериям охраноспособности нематериальный объект. Во-вторых, результат работ (произведение, промышленный образец, селекционное достижение, топология) не сдается заказчику по причине запрета на его отчуждение или переход от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ). В-третьих, к заказчику переходит исключительное право на использование соответствующего результата. При этом фактического перехода нет, поскольку указанное право по смыслу ст. ст. 1296, 1372, 1431, 1463 ГК рФ закрепляется за заказчиком в силу закона.

Необходимо отметить, что законодатель не пошел, по крайней мере, в настоящее время, на конструирование договорных форм, посвященных созданию по заказу иных объектов патентных прав, представленных изобретениями и полезными моделями, понимая, что это будет явным выходом за пределы здравого смысла, граница которого проходит через ответ на вопрос о том, возможен ли патентный заказ в принципе. Если он невозможен в отношении изобретений и полезных моделей, то почему законодатель допускает такую возможность в отношении промышленных образцов и селекционных достижений? В развитие этого вопроса напрашивается следующий, который касается отсутствия в нашем законодательстве по аналогии с договором авторского заказа договора патентного заказа на весь спектр объектов, охраняемых патентным законодательством, коль скоро можно заказывать промышленные образцы и селекционные достижения.

На эти и другие вопросы обоснованными ответами ни теория, ни практика, ни, как представляется, разработчики соответствующих новелл части четвертой ГК РФ не располагают. Мы же считаем, что институт заказа в праве интеллектуальной собственности в том виде, в каком он представлен в действующем законодательстве, является чужеродным элементом, перенесенным из мира вещей в мир идеальных объектов.