Текст книги "На пике времени. Избранные труды. В поисках научной истины"

Кодекс: вторжение (при авторском участии В. И. Лафитского)

Источник опубликования: РБКdaily 3 апреля 2013 года.

В последние годы идет процесс вторжения Гражданского кодекса России не только в сферы действия других отраслей законодательства, но и в области, которые вообще неподвластны праву В частности, речь идет о распространении гражданско-правового регулирования на внутрикорпоративные отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Такое расширение сферы влияния Гражданского кодекса противоречит Конституции России.

Новым шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ. До его принятия сфера гражданско-правового регулирования была четко определена. Она охватывала имущественные и неимущественные отношения, возникавшие у субъектов гражданских отношений с третьими лицами. С 1 марта 2013 г. Гражданский кодекс распространил свое действие на ту автономную зону юридических лиц, в рамках которой они самостоятельно либо во исполнение иных нормативных правовых актов разрабатывали и принимали решения, связанные с их деятельностью.

Однако при расширении сферы правового регулирования внутрикорпоративных отношений, возникает угроза конституционным ценностям свободы экономической деятельности, свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, свободы научного, технического, иных видов творчества.

Противоречие Конституции возникает и в том случае, когда гражданско-правовая экспансия подменяет действующие в этой сфере нормативные акты других отраслей законодательства. По Конституции Гражданский кодекс не может обладать большей юридической силой в сравнении с иными федеральными законами, что не раз подчеркивал Конституционный Суд.

Такая экспансия противоречит самой природе гражданского права. Его предметом могут быть имущественные и личные неимущественные отношения, отвечающие социальному, духовно-мыслительному и экономическому критериям. Социальный критерий требует равенства участников гражданско-правовых отношений. Духовно-мыслительный критерий основан на автономии их воли. Экономический критерий предполагает имущественную их самостоятельность. Гражданско-правовые действия и события возникают только при сочетании всех трех критериев, но условием создания гражданско-правовых отношений является проявление автономии воли, которая формируется вне рамок гражданско-правового регулирования, а часто и права как такового.

Во внутрикорпоративных отношениях нет равенства и имущественной самостоятельности лиц, участвующих в формировании воли юридического лица. Здесь иной механизм, действующий на заданной законами и учредительными документами юридического лица основе. Составные части механизма функционально связаны между собой.

Каждый вид юридических лиц имеет свой механизм формирования автономной воли: в акционерном обществе решения принимаются большинством голосующих акций, в потребительском кооперативе – большинством членов. Следовательно, процесс формирования автономной воли должен регулироваться: в унитарных предприятиях – трудовым или административным правом, в кооперативных организациях – кооперативным правом, в хозяйственных товариществах и обществах – корпоративным правом. Но внутрикорпоративные отношения не основаны на равенстве и имущественной самостоятельности, как того требует Гражданский кодекс.

Впрочем, ошибка, допущенная при принятии Закона № 302-ФЗ, касается не только подмены актов других отраслей законодательства, но и вторжения в ту сферу мыслительной деятельности, которая правом регулироваться не может.

Гражданское законодательство не допускает вмешательства в процесс принятия решений физических лиц, вступающих в гражданские отношения. Такой же подход должен быть соблюден и в отношении юридических лиц, вне зависимости от того, какие решения они принимают – коллективные или единоличные. Иначе будет нарушен не только конституционный принцип равенства всех перед законом, не только конституционные свободы мысли, слова и права на объединение, но и естественное право каждого на здравый смысл.

В самом деле, разве законодатель может обязывать, например, «Роснефть» принимать решения, связанные с добычей нефти, на основе гражданско-правовых договоров, как того требует новая редакция статьи 2 Гражданского кодекса, вместо того, чтобы предоставить ему свободу принятия решений на основе автономии воли.

В проекте новой редакции Гражданского кодекса, подготовленном ко второму чтению в Государственной Думе, есть ряд положений, которые ее развивают. В частности, моделируется конструкция решений собраний «участников гражданско-правового сообщества», порождающих гражданско-правовые последствия.

Но нужно отметить, что решения собраний не могут вызывать никаких правовых последствий в отношении третьих лиц. Это внутрикорпоративные акты, связывающие только тех лиц, которые участвовали либо могли участвовать в их принятии. Существующие здесь отношения не подпадают под сферу гражданско-правового регулирования, поскольку они развиваются в иной системе координат.

Подобные идеи, произвольно расширяющие пространство Гражданского кодекса, в реальной жизни действовать не будут. Но вред, несомненно, принесут, не только дезориентируя участников внутрикорпоративных отношений, но и подрывая авторитет Гражданского кодекса России.

Комментарий к статье Иэна Стюарта (Австралия) «Конец эпохи кодификации»

Источник опубликования: Iain Stewart «Mors Codicis: End of the Age of Codification?» (2012) 27 Tulane European & Civil Law Forum 17–47.

В данной статье, многозначительно именуемой со знаком вопроса «Конец эпохи кодификации», рассматривается одна из наиболее важных проблем, относящаяся к организационно-структурному развитию законодательства в странах кодификационного права Западной Европы, берущего свое начало в римском праве. Делается это на примере французского права, главным образом Гражданского кодекса Франции 1804 г.

В процессе анализа использованного автором материала выявляется по существу общая для всех указанных стран тенденция о необходимости поиска нового пути развития существующего права, основанного на кодифицированном законодательстве.

При этом, как показано в статье, само значение «кодекса» было и продолжает до настоящего времени оставаться по своей правовой природе по существу неуловимым понятием.

С этой целью автор исследует историю развития данного понятия, ассоциируя его зарождение с Кодексом Феодосия (V век н. э.) и Кодексом Юстиниана (VI век н. э.).

Наиболее зрелое значение Кодекса как одноотраслевого систематизированного общего закона, объединяющего в себе воедино основополагающие положения и нормы гражданского права, связываются с появлением Французского Гражданского кодекса 1804 г. и Германского Гражданского уложения 1900 г., сохранивших юридическую силу, до настоящего времени.

Достоинство и продолжительность действия Французского гражданского кодекса, отмечается в статье, состоит в том, что он был создан «элегантной работой практиков» и процветал, потому что его «дух» был понят и определен, но в любом случае постоянно обновлялся юристами, причем не только практиками, сколько учеными».

Вместе с тем, по замечанию автора, в период между 1880 г. и 1945 г. Code civil настолько хорошо дополнялся писаками законов и крупными решениями кассационного суда, что его роль как Гражданского кодекса в области права превратилась в состояние, по отзывам многих, «остаточного закона».

В современной Франции ныне существует больше чем 60 статутов общего применения, наделенных прямо или косвенно законной силой и обладающих атрибутами, дающими возможность лучшего понимания законов, прежде всего законов, относящихся к новым отраслям права, как потребительское и экологическое право, и законов, называемых кодексами, например Кодексом гражданской авиации, жилищным и строительным кодексами, всеобщим Налоговым кодексом.

На этом основании Высшая кодификационная комиссия вынуждена была заявить, что эпоха составления новых кодексов, вероятно, подходит к концу. Цель почти полной кодификации права более не преследуется». Одновременно Комиссия заявила, что она не рассматривает возможность отказа от уже существующих кодексов.

В свою очередь автор придерживается мнения, что принципиальная новизна, новаторство в отношении как формы, так и содержания принимаемых законов, вероятно, потерпит неудачу, если только не будет соответствовать радикальным социальным и политическим изменениям, и не получит сильную политическую поддержку.

Что касается наименования, принимаемых законов кодексами, продолжает он, то оно в настоящее время весьма прочно привязывается к какой-либо конкретно существующей законодательной форме закона. Это ведет неизбежно к постепенному исчезновению кодексов, касающихся их формы. В цифровую эпоху методы работы и кодексами изменились. То, что хорошо достигалось цели кодификации в прошлом, теперь реализуется совершенно иначе.

Отмеченные выше проблемы, возникшие в странах Западной Европы в области кодификации законодательства, полностью, если не сказать большего, присутствует и в Российском праве, и это несмотря на то, что действующие положения закона, инкорпорированные в частях 1, 2 и 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются сравнительно молодыми. Они были приняты и вступили в действие на два века позднее Французского Гражданского кодекса в период 1994–2001 годов. Вместе с этим, в свете того, что говорится в статье профессора Иэна Стюарта «О конце эпохи кодификации» в западном мире, становиться не понятным, почему и на что именно российские юристы должны ориентироваться при модификации Российского Гражданского кодекса в условиях распада кодифицированного законодательства, воплощенного в гражданских кодексах Европейских стран. Именно такого рода рекомендация содержится в Указе Президента Российской Федерации «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18 июня 2008 года № 1108. Разработка концепции развития гражданского законодательства и проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс, как предлагается в названном Указе, должна осуществляться в целях «сближения положений Гражданского кодекса Российской Федерации с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского Союза и использования в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран.

В действительности, общим обстоятельством для всех стран Западной Европы и России, имевших одноотраслевые кодексы, были и продолжают оставаться системы правового регулирования на монопольных началах подвластных им общественных отношений. Именно данные обстоятельства сыграли роковую роль в дальнейшей судьбе кодифицированного законодательства в период резкого усложнения общественных отношений, выступавших предметами правового регулирования. Эти отношения стали приобретать комплексный характер, требовавшим соответственно и комплексного правового регулирования. Указанный процесс преобразования однопрофильных общественных отношений в комплексные отношения развивался постепенно. Он значительно усилился во второй половине XX века и начале XXI века. И сегодня можно, а точнее необходимо уже говорить о том, что данный процесс приобрел качественно новый характер. Наступила эпоха комплексных общественных отношений и, как следствие этого для стран с кодифицированным правом, необходимости перехода к новому комплексному законодательству.

В первую очередь, это касается гражданского законодательства в целом с определением дальнейшей судьбы гражданских кодексов, поскольку речь идет о правовом регулировании экономических отношений непосредственно связанных с повышением уровня жизни всего общества и каждого человека в отдельности.

Думается, что решение указанной проблемы в каждой стране должно быть индивидуальным с учетом национальных особенностей развития ее законодательства. Но одно обстоятельство при этом, как нам представляется, имеет общий характер для всех стран. Оно состоит в том, что функциональная направленность действия гражданского законодательства в условиях применения комплексного законодательства существенно изменяется. Теперь оно в подавляющей части регулирует общественные отношения не непосредственно, а опосредованно в виде участия в составе общих комплексных законов или кодексов, применяемых в отдельных сферах жизнедеятельности общества (жилищное право, банковское право и т. д.). Условно говоря, оно становится в положение основного строительного материала при возведении зданий или иных объектов, необходимых обществу.

Все вышесказанное о совершенствовании гражданского законодательства и Гражданского кодекса России в качестве необходимого условия предполагает наличие в стране современной системы права, в которой должны быть предусмотрены эффективно взаимодействующие между собой композитные связи между ее отдельными структурами и звеньями. К сожалению, такой системы в нашей стране пока не существует.

В рамках же старой системы, пришедшей из уже не существующего Советского Союза, достижение желаемого результата по обновлению Гражданского кодекса Российской Федерации, практически бесперспективно.

Избранный же разработчиками Концепция развития гражданского законодательства и соответствующих проектов федеральных законов Российской Федерации путь по большому счету практически ведет в никуда. В самом деле, о чем можно говорить, если чисто механически ими было предложено включить в действующий Гражданский кодекс Российской Федерации четвертую часть об интеллектуальной собственности с обилием норм публичного права, не взирая на то, что в ст.71 (о) Конституции Российской Федерации правовое регулирование интеллектуальной собственности выделено в отдельную, отличную от гражданского законодательства, категорию, а ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации об отношениях, регулируемых гражданским законодательством, дополнить отношениями, связанными с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), делая это в прямом противоречии с положениями той же статьи Кодекса об «автономии воли» участников регулируемых гражданским законодательством отношений. И в тоже самое время оставить в неприкосновенности выработанный веками гражданско-правовой механизм регулирования общественных и неимущественных отношений, распространив его действия на нецивилистические по своему характеру отношения, входящими в состав композитных правовых образований третьего уровня системы российского права.

В целях преодоления создавшихся сложностей, возникших в функционировании комплексного законодательства, нами еще в 2001 году был предложен следующий вариант трехуровневой общей системой российского законодательства.

Первый системообразующий уровень составляет Конституционное право, представляющее собой базовую корнествольную часть всей системы права.

Второй конструктивно-несущий уровень, формирующий структуру права, образуют семь правовых общностей, называемых ветвями права. В число данных приствольных ветвей права входят гражданское право, административное право, налоговое право, трудовое право, корпоративное право, уголовное право и процедурное право, в том числе гражданско-процессуальное право, арбитражно-процессуальное право и уголовно-процессуальное право.

Основными критериями отнесения правовых общностей к ветвям права являются 1) регулируемые правом общественные отношения со сферой действия на всей территории Российской Федерации; 2) наличие юридической природы и характера правоотношений, возникающих в результате правового регулирования отношений, составляющих предмет каждой отрасли, и индивидуально-самостоятельного метода правового регулирования отношений, а также отраслевого метода ответственности; 3) юридический потенциал действия правовых норм ветви права, способных входить в правовые общности структурных образований третьего уровня общей системы права при образовании комплексных законов.

Наличие в ветви права указанных признаков позволяет каждую из них использовать в качестве своеобразной платформы при образовании комплексных правовых общностей в соответствующих сферах жизнедеятельности общества и государства.

В сфере экономики такой ветвью права прежде всего является гражданское право.

Третий композитный уровень системы права создают правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельности и государства в форме межотраслевых кодексов (Жилищный кодекс, Земельный кодекс, и др.) или общих комплексных нормативных актов (закон о недрах, закон о банках и банковской деятельности и т. д.). Правовые нормы, входящие в состав комплексных правовых объединений третьего уровня системы права, обычно принадлежат к различным ветвям публичного и частного права, сливаясь в отдельных случаях в единые межотраслевые (реперные) правовые нормы. Являясь конечным звеном в общей системе российского права, в них воплощается и проверяется эффективность функционирования не только самой системы права в обществе в целом, но ее отдельных уровней и звеньев.

В свою очередь эффективность самих участников третьего уровня системы во многом взаимозависима от эффективности действия платформы, на базе которой она функционирует в той сфере правового регулирования общественных отношений, которая создает основу правовых норм, входящих в саму основу соответствующей платформы.

Вышесказанное позволяет сделать общий вывод и об общем направлении развития современного гражданского законодательства в России, органически объединив его с общей системой российского законодательства и в целом права, в рамках которой оно должно действовать.

Что касается Гражданского кодекса Российской Федерации как одноотраслевого общего закона соответственно удалив из него правовые положения и нормы, входящие в систему других отраслей законодательства, в том числе публичные нормы права, за исключением отсылочных норм права и норм внеоотраслевого (реперного) характера, используемых в качестве связных положений при объединении их с нормами других ветвей права.

Раздел II. Сфера применения, право собственности, договор

О трех сферах имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством (при авторском участии А. А. Рябова)

Источник опубликования: Мозолин В. П., Рябов А. А. О трех сферах имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством // Законодательство. Юридическая наука. 2009. № 6.

1. Несмотря на решительный переход нашей страны к рынку понятие и структурный состав регулируемых гражданским законодательством имущественных отношений (ст. 2 Гражданского кодекса РФ) остаются недоработанными: вертикальный срез имущественных отношений ограничивается преимущественно регулированием имущественных отношений, действующих в системе функционирования товарного рынка.

В настоящее время гражданское право включает в свой предмет далеко не весь спектр имущественных отношений. Из таких стадий производственных отношений, как собственно производство, распределение, обмен и потребление, гражданское законодательство главным образом способно регулировать лишь имущественные отношения в сфере товарообмена, объектом которых являются вещи, работы и услуги (ст. 128 ГК РФ). В остальных случаях гражданское законодательство действует фрагментарно.

В системе производственных отношений, формой которых являются имущественные отношения, регулируемые гражданским законодательством, важную роль играет финансовая составляющая. В рамках финансовых отношений осуществляются переводы денежных средств между участниками производственных отношений, происходят различного рода денежные операции спекулятивного характера, не связанные с движением материальных ценностей в сфере реальной экономики. Между тем финансовые отношения регулируются гражданским законодательством весьма поверхностно и в значительной степени в отрыве от имущественных отношений, предусмотренных ст. 2 ГК РФ.

Напротив, в части отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности, правовое регулирование, предусмотренное ГК РФ, имеет избыточный характер, т. е. выходит за пределы отношений, которые могут определяться нормами гражданского законодательства.

В горизонтальном плане за пределы действия ст. 2 ГК РФ, посвященной отношениям, регулируемым гражданским законодательством, полностью выведены также реституционные отношения, которые по своей правовой природе должны относиться к предмету гражданского права. В то же время делаются попытки распространить действие гражданского законодательства на внутрикорпоративные отношения, которые по своей сущности должны регулироваться нормами других отраслей российского законодательства.

2. Основу предмета гражданского права составляют имущественные отношения, осуществляемые в трех сферах: инновационной, производственно-товарной и финансовой.

Экономически данное положение обосновывается тем, что все эти отношения имеют стоимостный характер, и это стало особенно заметно в связи с переходом к рынку. Объекты этих отношений имеют не только потребительскую, но и всеобщую ценность, выраженную в универсальном эквиваленте – деньгах. Главную роль играют производственно-товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд общества и отдельных граждан.

Под потребителями в данном случае понимаются отдельное лицо, группа лиц, организация, имеющие необходимые денежные ресурсы, используемые для приобретения необходимых им для жизни товаров. Спрос на товары обеспечивает организацию и развитие производства. Другими словами, в экономике субъектом потребительских отношений считается не человек или организация сами по себе, а лица, обладающие денежными средствами. Поэтому для выхода из современного экономического кризиса, поразившего российское общество, прежде всего следует обеспечить наличие у граждан и организаций денежных ресурсов, необходимых для поддержания спроса и, как следствие, восстановления и развития производства товаров, основанного на использовании новейших технологий.

В России и других странах особое значение приобретает финансирование работ, направленных на разработку и внедрение в производство результатов научно-технической деятельности ученых и инженерно-технических работников, и связанное с этим дальнейшее развитие инновационных отношений.

Важной задачей является также устранение образовавшегося отрыва финансовых отношений от производственных, составной частью которых они являются.

Юридически связь инновационных, производственно-товарных и финансовых отношений в составе единого комплекса, регулируемого гражданским законодательством, должна сопровождаться наличием в Гражданском кодексе законодательно структурированного правового механизма, обеспечивающего взаимодействие указанных отношений в системе национальной экономики.

Следует, однако, подчеркнуть, что ни в ст. 2, ни в иных статьях ГК РФ, к сожалению, не учитывается своеобразная роль финансовых отношений в составе единого комплекса производственно-имущественных отношений. Если производственно-товарные отношения функционируют на основе привычной формулы «деньги – товар – деньги», то в финансовых отношениях она трансформируется в формулу «деньги – актив – деньги», а в своих крайних проявлениях – в формулу «деньги-деньги» без какого-либо промежуточного звена.

К сожалению, тенденция избыточности в правовом регулировании имущественных отношений побеждает при выработке рекомендаций, направленных на совершенствование ГК РФ. Именно такой вывод позволяют сделать материалы, подготовленные во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской федерации» и размещенные на сайте Центра частного права при Президенте РФ. Так, концепция развития законодательства о юридических лицах, предложенная для обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, предлагает включить в текст действующего ГК РФ положения Федеральных законов «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О некоммерческих организациях»[43]43
  Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ» Об акционерных обществах» (с изменениями); Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»(с изменениями); Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (с изменениями) // СПС «Гарант».


[Закрыть] и других комплексных законов, содержащих, наряду с нормами гражданского законодательства, нормы публичного права.

По существу речь идет о превращении ГК РФ как ведущего нормативного акта, объединяющего в себе основополагающие нормы гражданского законодательства, в свод общих законов частного и публичного права различных отраслей российского законодательства, являющийся кодексом лишь номинально.

Подобного рода своды законов, как известно, существуют в странах англо-американской системы законодательства (прежде всего в США), не применяющих систему кодифицированного гражданского законодательства в континентально-европейском значении этого понятия. Единообразный торговый кодекс США, называемый кодексом, по своей сути таковым не является, поскольку в нем объединены нормы различных отраслей законодательства, не разделяемые на нормы публичного и частного права (странам с англо-американской системой права деление норм на частные и публичные вообще не известно).

Россия, как известно, традиционно относится к странам с кодифицированной системой гражданского законодательства, исторически связанным с римским частным правом, воплощенным к Кодексе Юстиниана.

Во всех без исключения странах мира независимо от того, какой системы они до настоящего времени придерживались, применяли своды общих законов или систему кодифицированного законодательства, в области регулирования имущественных отношений происходит развитие комплексного законодательства. В России вопрос о дальнейших путях развития гражданского законодательства также актуален.

Франция, Германия, другие страны, законодательство которых основано на римском праве и которые применяют систему двойного кодифицированного законодательства при регулировании имущественных отношений (речь идет о наличии у них, помимо гражданских кодексов, торговых кодексов (уложений)), решают данную проблему путем включения наиболее важных комплексных частноправовых законов в торговые кодексы и уложения, одновременно сохраняя и развивая комплексное законодательство в виде отдельных законов, например законов об интеллектуальной собственности.

Поскольку в нашем государстве не существует торгового кодекса, а отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием регулируются гражданским законодательством, французско-германский путь развития законодательства исключается.

На современном этапе России нет никакой необходимости отказываться от сохранения единого Гражданского кодекса, регулирующего имущественные отношения на основе включенных в него материальных гражданско-правовых норм. Развитие комплексного законодательства должно сопровождаться параллельным принятием комплексных законов, включающих в себя нормы частного и публичного права.

Как следствие по мере возможности необходимо изъять из действующего ГК РФ публично-правовые и иные нормы, не имеющие цивилистического характера, и в дальнейшем включать в него лишь основополагающие гражданско-правовые нормы, рассчитанные на стабильное применение в течение длительного периода времени. И, разумеется, не следует инкорпорировать в ГК РФ комплексные законы («Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О некоммерческих организациях» и другие) вопреки советам составителей предложений, направленных на совершенствование гражданского законодательства.

Если отказаться от традиционного кодифицированного законодательства в области частного права и отдать предпочтение своду законов, мы лишимся уже устоявшегося деления российского права на частное и публичное.

3. В системе имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством, наиболее слабой сферой оказались финансовые отношения. Дело в том, что в действующем ГК РФ практически отсутствует целостный гражданско-правовой механизм, обеспечивающий служебную роль финансовых отношений по отношению к производственно-товарным имущественным отношениям, являющимся предметом гражданского права. Наступивший экономический кризис это недвусмысленно показал. Разрыв между сферами производства и потребления, выразившийся в классическом кризисе перепроизводства товаров, описанном еще К. Марксом, и стал основной причиной падения спроса на товары. Спусковой же механизм кризиса сработал именно в области финансового рынка, будучи связан с такими процессами, как секъюритизация обязательственных прав с последующим переходом к чистой биржевой спекуляции (игре на разницу).

Секъюритизация есть особый процесс, в рамках которого происходит преобразование обязательственного права в вещное право на ценную бумагу, свободно обращающуюся на рынке. При проведении секъюритизации происходит отрыв оборота прав, заключенных в ценных бумагах, от оборота реальных вещей. Еще больший и уже окончательный отрыв от оборота реальных вещей наступает при чистой биржевой спекуляции – игре на разницу в рамках так называемого рынка деривативов. Здесь формула «деньги-товар-деньги» окончательно трансформируется в формулу «деньги-деньги», содержательная связь между правами, возникающими в ходе биржевой спекуляции, и правами на тот «базовый актив» (товар, ценные бумаги, права требования и т. д.), который лежит в ее основе, совершенно исчезает. «Финансовый капитал в условиях глобализации все больше становится представлен фиктивным капиталом, во много раз превышающим величину реального капитала, в связи с чем увеличивается разрыв между реальным и фиктивным капиталом»[44]44
  Суворов А. П. Взаимодействие реального и фиктивного капиталов в условиях глобализации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 10.


[Закрыть]. «Именно отрыв фиктивного капитала от реальных процессов производства служит основой и необходимой предпосылкой для обособления от производственного сектора экономики в качестве относительно самостоятельных сфер сферы обращения и финансовой сферы»[45]45
  Суворов А. П. Взаимодействие реального и фиктивного капиталов в условиях глобализации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 6.


[Закрыть], что не может не учитывать законодатель при включении финансовых имущественных отношений в сферу гражданско-правового регулирования.

В настоящее время конкретные виды биржевых сделок, механизмы их заключения и исполнения разрабатываются самими биржами. Помимо справедливо критикуемого большинством юристов Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» нет ни одного законодательного акта, в котором бы законодатель пытался дать систему особых биржевых договоров. Важнейшая сфера имущественных отношений оказалась, по сути, выведенной за пределы действия гражданского законодательства.