Текст книги "Наследование в англо-американском и российском праве: общие положения и наследование по закону (сравнительный анализ)"

Раздел 5. Принципы и особенности англо-американского наследственного права в сравнении с российскими

Сравнивая принципы наследования[262]262
  К. В. Храмцов отнес к ним объективно обусловленные, закрепленные в правовых актах важнейшие положения, имеющие стабильный характер, которые определяют сущность и особенности правового регулирования наследования, содействуют совершенствованию регламентации поведения субъектов наследственного права и направляют правоприменительную деятельность. Храмцов К. В. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть] в странах общего права и России, нужно учесть, что, как отметил ученый Дж. Чешир, решение проблем в общем праве вообще нельзя выводить из какой-либо доктрины, поскольку подобные общие начала «чужды англосаксонским традициям»: английский судья создает правила, идя путем эмпиризма[263]263
  Так, говоря о международном частном праве, Жоффрей Шевалье Чешир (Geoffrey Chevalier Cheshire) заявлял: «Оно не является в большей мере точной наукой, нежели другая отрасль права Англии, оно не научно обосновывалось путем размышлений юристов, а выковывалось в процессе опыта». Cheshire G. G. Private International Law. 7^th ed. L., 1965. P. 32.


[Закрыть] – английское право по самой своей природе «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков» – крупный юрист в Англии не профессор университета, а вышедший из практиков судья, и изучение принципов права «не дало бы этим юристам ничего нового»[264]264
  Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 295.


[Закрыть]. Как верно отметил в письмах к Зорге в 1886 г. Фридрих Энгельс, Америка «переняла без проверки целую массу идеологий из Англии», и в ней создалось «всеобщее, теперь лишь исчезающее из среды образованных общественных слоев презрение ко всякого рода теориям»[265]265
  Цит. по: Раевич С. Англо-американское право. С. 18.


[Закрыть].

Если европейский юрист видит в праве некие «принципы социального порядка», оставляя практикам «заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь», то юрист общего права, «своего рода наследник практиков», относится к этому совсем иначе – с большим скепсисом и недоверием[266]266
  Bell J. English Law and French Law – not so Different // Current Legal Problems. 1995. Vol.48. Part 2. P. 80–101.


[Закрыть]. Будучи по профессиональной натуре весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится ко всякого рода общеправовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантированных способов их осуществления[267]267
  Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quarterly. 1997. Vol. 46. Part 3. P. 547–560; Марченко М. Н. Источники права. С. 528.


[Закрыть].

Если свойственный римскому праву схоластический метод обобщения и абстракции влечет развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, то общее право со своим методом эмпиризма и импровизации, напротив, ведет к конкретизации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством специально создаваемых для каждого случая инструментов. «В основе права лежит не логика, а опыт», – указал в 1881 г. исследователь Холмс[268]268
  Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. Т. I. С. 274.


[Закрыть]. Соответственно в большинстве трудов американских ученых мы вообще не найдем и абзаца, посвященного принципам наследственного права – минуя теорию, они сразу бросаются в пучину судебной практики. Однако мы, следуя в данном вопросе пандектной традиции, сформулировали как общеправовые, так и специальные принципы, на которых базируется англо-американское наследственное право.

К общеправовым принципам наследования в общем праве относятся как универсальные для любого буржуазного общества принципы равенства субъектов гражданских отношений, автономии воли, имущественной самостоятельности, так и пять принципов, отличающих его от римского, а иногда и американское от английского.

Во-первых, это принцип верховенства закона, олицетворяемого Конституцией США, а не верховенства общего права (rule of law) как в Англии. «Верховенство закона над остальными источниками с конца XVIII в. – главное отличие взаимоотношений закона и прецедента в США от Англии», – писал Роско Паунд[269]269
  См.: Pound R. Common Law and Legislation // Harvard Law Review. 1907. № 21. P. 380–386. См. подробно: Апарова Т. В. Суды и судебная система Великобритании. М., 1996.


[Закрыть]. Прецедент слабее закона по силе действия: закон отменяет любой прецедент, а последний не отменяет действие закона.

Во-вторых, это принцип преемственности (continuity) и непрерывности исторического развития и совершенствования права[270]270
  См.: Sim R., Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 14.


[Закрыть]. Он выражается и в том, что в любой стране общего права перед законодателем и судом никогда не стоит проблема подлежащего заполнению «пустого правового пространства» путем издания законов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности – all-embracing law[271]271
  Scarman. English Law – The New Dimension. 1973. P. 3.


[Закрыть]. И это «всеохватное» право не может быть устранено, оно продолжается вечно. Именно в «бесперебойном (unbroken), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или справедливости» К. Эдди видел главную причину отказа от рецепции римского права[272]272
  См.: Eddey K. The English Legal System. L., 1987. P. 169; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 625–626; Он же. Источники права. С. 525.


[Закрыть].

В-третьих, принцип справедливости, о котором говорили, что одно право (общее) создано, чтобы творить зло, а другое (справедливость) – чтобы его устранить, что в полной мере соответствует воспринятой еще римскими юристами от Аристотеля идее противопоставления жесткого позитивного права (ius) справедливости (aequitas), отвечавшей естественному порядку вещей и выступающей в сочетании «доброе и справедливое» (bonum et aequum)[273]273
  См.: Дождев Д. В. Римское частное право: учебник для вузов / под ред. В. С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: Норма. 2004. С. 31–32.


[Закрыть]. Из девяти главных максим справедливости следует, что если притязания основаны на общем праве, решить спор может и общее право, и справедливость, а если основаны на справедливости – применяется лишь справедливость.

В-четвертых, принцип прецедентного характера права[274]274
  Презюмируется, что нет судьи, не склонного решить дело точно так, как решил аналогичное другой судья. Сугубо принудительный характер прецедента заключается в том, что суды «нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого», а если судья «упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества решений других судей», то могут быть приняты меры к освобождению его от занимаемой должности (Кросс Р. Указ. соч. С. 25, 112).
  Поскольку в США прецедент закрепился позже, чем в Англии, требования к нему менее жесткие (Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 666) и судьи не чувствуют себя столь же связанными решениями вышестоящих судов, а кроме того здесь применяют реалистическую теорию прецедента: уделяют внимание не тому, что судьи говорят, а тому, что делают (Journal of the Society of Public Teachers of Law. 1950. № 1. P. 357–360. О реалистической теории см.: Зивс С. Л. Юридические «теории» на службе судебного террора // Труды института права. Вып. 1: Буржуазное право на службе американского империализма / отв. ред. Е. А. Коровин. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 145–147). А под влиянием этой теории и социологической юриспруденции в нач. XX в. изменилось понимание деятельности судей и подход к оценке решений лишь как прецедентов, освященных судебной практикой прошлого (См.: Кох К., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 361). Как писал адепт правового реализма Б. Кардозо, «судья, формируя нормы и право, должен следовать нравам своего времени» (Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. New Haven, 1970. P. 104). Обязательность прецедента в США «мало чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками; по существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права» (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 296). По словам Б. Коласа и Б. Мейера, характерный для права США «акцент на решения, идущие от дела к делу, нужен для того, чтобы поддерживать гибкость, которая проистекает от постоянного судебного оспаривания действительности определенных правовых позиций, что может быть достигнуто посредством участия большого числа индивидов» (Kolasa B., Meyer B. Legal Systems. Englewood Cliffs, 1978. P. 7).


[Закрыть] даже при наличии в Великобритании и во всех штатах США законов о наследовании и связанное с ним правило stare decisis (суд следует решению вышестоящего суда, а апелляционные (кроме Верховного Суда США) связаны своими решениями)[275]275
  См. подробно: Богдановская И. Ю. Прецедентное право / отв. ред. Н. С. Крылова. М.: Наука, 1993; Кудрявцева Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М.: Городец, 1998; Марченко М. Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11: Право. 1999. № 4. С. 26–41.


[Закрыть]. В отличие от Англии, в США прецедент создают не только высшие, но и нижестоящие суды. Вследствие того, что с прецедентом схожи общая правовая доктрина (легал) в Испании и ампаро в Мексике, то принцип прецедента безболезненно вошел в наследственное право южных штатов – прежде испанских колоний и мексиканских провинций.

В-пятых, принцип встречного удовлетворения (consideration), согласно которому обещание выполнить что-либо отнюдь не связывает при отсутствии ответной услуги за исключением обещаний в форме особого письменного документа за печатью (deed under seal)[276]276
  Останавливаться на этом принципе мы не будем, т. к. он играет роль лишь в наследовании по завещанию.


[Закрыть].

К числу специальных принципов наследования в общем праве относятся общепринятые принципы, признаваемые и нашим правом: принципы свободы завещания, кровно-посемейного наследования с приоритетом завещания перед законным наследованием.

Ряд же специальных принципов свойственен только англо-американскому праву.

Прежде всего, это ликвидационный характер обычного наследования, которое по-существу является специальным – посмертным – видом банкротства, и сингулярность наследственного преемства. В наследовании нет места римской универсальности с ее переходом наследства в неизменном виде как единого целого в один и тот же момент и непосредственно к наследникам, сопровождаемой сингулярным преемством отказополучетелей-легатариев.

В Великобритании, США и остальных странах общего права наследство не переходит напрямую к наследникам, а ликвидируется с передачей им лишь остаточного имущества (residuary estate) – активов, оставшихся после расчетов с кредиторами наследодателя. Имущество при наследовании на праве траста поступает к персональному представителю – назначенному в завещании исполнителю (executor) или назначенному судом управляющему (administrator), и он, действуя как trustee, ликвидирует наследство, рассчитывается с кредиторами умершего, в т. ч. с бюджетом, затем – с наследниками по специальным завещательным распоряжениям и в последнюю очередь передает остаток имущества «остаточным легатариям» или наследникам по закону[277]277
  Аналогичный порядок указывала Н. В. Рабинович. См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 515, 534.


[Закрыть]. Сходство с банкротством проявляется и в целом, и в частностях. Так, предсмертные подарки (gifts made just before death) могут быть истребованы у одаренных в случае, если наследственных активов недостаточно для удовлетворения требований кредиторов наследодателя, что напоминает норму п. 3 ст. 578 ГК РФ об отмене судом дарения, совершенного в пределах шести месяцев до банкротства дарителя.

Наследование в США сравнил с банкротством в самом негативном смысле Норман Дэси в своей легендарной, выдержавшей с 1966 г. 12 изданий, книге «Как избежать пробации!»[278]278
  Dacey N. F. How to Avoid Probate! – Newly Updated N. Y.: Crown Publishers, 1983.


[Закрыть], предложив в качестве панацеи от бед наследования прижизненные трасты. К слову, большая часть наследственно-правовой литературы в США посвящена не столько самому наследованию, сколько способам его избежать, передавая имущество непробационным путем[279]279
  Правда, по наблюдениям Е. И. Петрова те, кто воспользовались советами из этой книги, столкнулись с нежелательными налоговыми последствиями.


[Закрыть].

Второй принцип – сочетание прокредиторского характера посмертной ликвидации крупных состояний с продебиторским характером наследования т. н. небольших наследств (small estates) (под которое, правда, на практике подпадает большинство наследств). Введенные в США в социальных целях нормы о распределении небольших наследств способны поколебать ликвидационную природу наследования: имущество передается напрямую наследникам под обещание удовлетворять требования кредиторов самостоятельно. «В пределах полученного наследники отвечают при непосредственном к ним обращении кредиторов», – писала о такой ситуации Н. В. Рабинович[280]280
  Гражданское и торговое право капиталистических стран. 1949. С. 536 (автор гл. – Н. В. Рабинович).


[Закрыть]. Причем исключительность норм о небольших наследствах преломилась о реалии жизни таким образом, что едва ли не большинство случаев наследования происходит именно «упрощенно». Впрочем, полного разрыва с ликвидационной природой наследования не происходит и в этом случае[281]281
  Так, и по российскому Закону «О несостоятельности (банкротстве)» в отдельных случаях конкурсные кредиторы могут по предложению конкурсного управляющего избрать из трех способов распоряжения своим правом требования получение отдельного исполнительного листа к банкроту в пределах своей доли требования, и тем самым сумма реестровых требований уменьшается, а кредитор в этой части пытается получить соответствующую сумму самостоятельно, то есть цель банкротства достигается.


[Закрыть].

Российскому праву в этом плане сказать нечего: наш закон совершенно нельзя назвать продебиторским, поскольку он вообще не предусматривает никаких поблажек даже для ближайших наследников задолжавшего наследодателя. В то же время его трудно считать прокредиторским, так как лаконичные и даже скупые нормы об ответственности наследников за должника лишь обозначают позицию законодателя, но в сущности не способны серьезно помочь кредиторам.

Третий принцип – сохраняемая рядом штатов партикулярность наследования, которая выражается в дуализме наследования реального и персонального имущества (однако же и в России такой архаизм, как дробление наследственного имущества на два, подчиненных разным порядкам наследования, существовал и до революции (в отношении родового и благоприобретенного имущества), и при Советской власти (в отношении предметов домашнего обихода и остального наследства), и был отменен лишь с 2002 г., но всего на пять лет, и в 2007 г. возрожден, пусть даже с узким и факультативным применением – при наследовании выморочного имущества: в зависимости от своего вида (движимое или недвижимое) имущество наследуется разными субъектами).

Четвертый – возможность сочетания двух оснований (завещания и закона) в одном наследовании, совершенно недопустимый классическим римским правом: nemo pro parte testatus desedere potest – не может быть наследования части имущества по завещанию, а части – по закону[282]282
  Новицкий И. Б. Римское право. 5-е изд., стереотип. М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», ТЕИС, 1994. С. 224.


[Закрыть]. Однако от него со временем отошло и романо-германское право.

Пятый – отсутствие точного аналога римской обязательной доли при наличии подобной по функции (но лишь для пережившего супруга) доли на выбор (elective share). Они столь не схожи, что С. И. Раевич и Н. В. Рабинович вообще заявили об отсутствии в англо-американском праве обязательной доли[283]283
  С. И. Раевич в 1927 г. писал: «Надо сказать, однако, что хотя подавляющее большинство буржуазных законодательств знают институт обязательной доли, тем не менее весьма большая и как раз доминирующая над буржуазным миром часть его не признает этого ограничения (сюда относятся Великобритания и вся Северная Америка)» (Раевич С. И. Очерки истории буржуазного гражданского права со времени империалистической войны. С. 144), а Н. В. Рабинович в 1949 г. указала, что «отсутствие института обязательной доли является характерным для англо-американского права». Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 525.


[Закрыть]. Их вывод хотя и объясним, представляется неверным. В конструкции доли на выбор и обязательной доли куда больше общего, чем различий, а применяемый Луизианой в отношении детей институт legitime вовсе аналогичен российскому[284]284
  Паничкин В. Б., Боровик О. Ю. Наследственное право США. С. 228–244, 270–272 (разделы «Защита пережившего супруга по законам об обязательной наследственной доле», «Защита детей по законам об обязательной наследственной доле»).


[Закрыть].

Шестой принцип – шировое применение к наследству английских правовых теорий отслеживания (tracing) и преследования имущества (following), позволяющих в отношении определенных частей наследства установить специальный порядок наследования, что, в свою очередь, тоже дает пример своего рода партикулярности, пограничной с интерперсональностью. В качестве одного из множества примеров приведем предусмотренный § 6402 Наследственного кодекса Калифорнии порядок наследования за не состоящим в браке лицом того имущества, которое он ранее до достижения им 18 лет получил по наследству от родителя: оно переходит по наследству другим детям родителя с правом представления.

Седьмой принцип – происходящий из Среднековья и канонического права крайний либерализм к форме завещания вплоть до допустимости устных завещаний и их устных доказательств – касается другого основания наследования и подробно анализировать его мы не будем[285]285
  Г. Берман отмечает: «В XII в. канонисты создали совокупность норм для определения действительности завещаний и для их истолкования и реализации. В противоположность [классическому] римскому праву завещательные формальности были сведены к минимуму, а полноправными завещаниями считались не только «последние слова», сказанные на смертном одре исповеднику, но и устные завещания тоже». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 225.


[Закрыть].

Восьмой принцип – при отсутствии в общем праве публично-правовых процедур удостоверения завещания применяется судебная или административная процедура подтверждения его действительности ex post, т. е. уже после открытия наследства – пробация (probate)[286]286
  Помимо стран общего права такой порядок применяется в Израиле согласно ст. 39, 66a, 67a Закона Израиля о наследовании 1965 г. (Гражданское законодательство Израиля. СПб., 2003).


[Закрыть]. По ст. 3–102 Единообразного наследственного кодекса она заключается в признании пробационным судом документа в качестве официального подлинного завещания, содержащего последнюю волю умершего. Поэтому использование такого завещания в наследственном производстве в России будет требовать одновременного представления соответствующего судебного акта, выданного за рубежом и отвечающего общим требованиям для его принятия нотариусом (ст. 106 Основ законодательства России о нотариате)[287]287
  Это может иметь губительные последствия для наследников тех лиц, которые составили завещания в Англии, но под конец жизни ничего в Англии не имели, ведь условием пробации в английском суде является наличие имущества на территории Англии.


[Закрыть]. Такое постановление иностранного юрисдикционного органа в экзекватуре не нуждается, так как по своему содержанию не требует исполнения (ст. 413 ГПК РФ)[288]288
  См.: Комментарий законодательства Российской Федерации о нотариате (постатейный) / А. А. Анисимова, Р. С. Бевзенко, В. А. Белов и др.; под ред. Д. Я. Малешина. М.: Статут, 2018. С. 100. По меткому наблюдению Е. Ю. Петрова здесь возникает проблема того, насколько акт, вынесенный в порядке осуществления судом бесспорной юрисдикции, отвечает критерию состязательности и критерию извещения заинтересованных лиц.


[Закрыть].

Девятым же принципом по нашему мнению следует считать совокупность судебных наследственно-процессуальных доктрин, применяемых в делах с иностранным элементом: доктрина политического вопроса (судебного самоограничения – judicial self-restraint)[289]289
  Филиппов С. В. Судебная система США / Ин-т США и Канады АН СССР. М.: Наука, 1980. С. 69.


[Закрыть], которая запрещает федеральным судам принимать к рассмотрению дела политического свойства как содержащие в себе «политический конфликт», который должен решаться не судом, а политическими средствами[290]290
  Эта доктрина стала размываться в 1970-е гг. с принятием судами к рассмотрению политических споров.


[Закрыть], а также доктрины государственных действий, явной и наличной опасности и вредной направленности. Совершенно очевидно, что в условиях санкций против России эти подзабытые доктрины обретают вторую жизнь.

Описанные в предыдущем разделе особенности наследования перекликаются с особенностями права Великобритании и США как в отношении иных правовых систем, так и в отношении друг друга и остальных стран общего права.

Первая – исторически сложившаяся из-за влияния права разных стран на становление и развитие права в колониях, а ныне – отдельных штатах двухуровневая правовая система: параллельно и во взаимодействии развиваются право федерации и «множества изолированных юрисдикций отдельных штатов»[291]291
  Кросс Р. Указ. соч. С. 37. По принятой в 1791 г. X поправке к Конституции «полномочия, не предоставленные ею Соединенным Штатам и пользование которыми не запрещено отдельным штатам, остаются за штатами и народом».


[Закрыть]. Регулирование одного вопроса и разрешение одинаковой ситуации в двух штатах могут разительно отличаться. «Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому решениям, принятым в судах одного штата, не обязаны следовать суды других штатов, – указывала Р. Л. Нарышкина. – Очень часто происходит как раз обратное – суды разных штатов принимают по совершенно аналогичным делам прямо противоположные решения»[292]292
  Гражданское и торговое право капиталистических государств. 1966. С. 48 (автор гл. – Р. Л. Нарышкина).


[Закрыть].

Наследование отнесено к компетенции штатов, и лишь существенный федеральный интерес может отменить применение к нему закона штата[293]293
  Шумилов В. М. Правовая система США: учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2006. С. 284.


[Закрыть], как гласят прецеденты Верховного Суда 1992 г. Нью-Йорк против США, 1995 г. США против Лопес (U.S. v. Lopez), 1997 г. Принц против США (Printz v. U.S.). При этом в деле 1996 г. Мичиган против Лонг (Michigan v. Long) этот суд установил недопустимость федерального вмешательства в решения судов штата, принятые на основании его норм, особенно если уровень защиты прав в штате выше федерального.

В России подобная ситуация невозможна, т. к. все гражданское право отнесено к исключительному федеральному ведению. Но вот до 1917 г. наше наследственное право также являло собой пестрое лоскутное одеяло, в связи с тем, что в силу имперского устройства центральная власть сохраняла в присоединенных областях действовавшее там прежде наследственное право, что схоже с современной правовой системой «неанглосаксонских» штатов и зависимых государств США. По присоединении в 2014 г. к России Крыма Федеральным законом от 26 июля 2017 г. № 201-ФЗ[294]294
  ФЗ от 26.07.2017 № 201-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации”» (ред. от 25.12.2018) // СЗ РФ. 2017. № 31 (ч. I). Ст. 4750.


[Закрыть] действие наследственных норм ГК РФ установлено в отношении наследств, открывшихся после 18 марта 2014 г., а в отношении прежних наследств определено применять украинское право, что завуалировано под скромной формулировкой «положения законодательства, действовавшего на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя до 18 марта 2014 года», причем любые завещания, совершенные в соответствии с законом Украины до этого дня сохраняют силу вне зависимости от момента открытия наследства, равно как их действительность оценивается по прежнему закону; на период до 18 марта 2019 г. была предоставлена возможность наследовать в прежнем порядке наследникам четвертой очереди по украинскому закону (ст. 11).

В США к исключительному федеральному ведению отнесено лишь наследственное право проживающих в резервациях индейцев, алеутов и эскимосов (tribal people), что подтвердил окружной суд Нью-Йорка в 1939 г. в деле США против города Саламанка[295]295
  United States v. City of Salamanca, 27 F. Supp. 541 (D.C.N.Y. 1939) // Digest of Federal Indian Probate Law. Wash., D.C.: U. S. Dept. of the Interior. Office of Hearings and Appeals. Jan. 1, 1972. P. 1.


[Закрыть]. Начало этому порядку положили в сер. XIX в. договоры федерального правительства с индейскими племенами.

Так, ст. 5 договора с навахо 1868 г. установила право США принять такие законы об отчуждении и наследовании земли индейцами и их потомками, какие США сочтут нужными, и поныне определяет особенности владения и наследования земли индейцами: если член племени или законно вступивший в него, будучи главой семьи, пожелает заниматься фермерством, он вправе выбрать в присутствии и с помощью агента участок земли в пределах резервации не более 160 акров, и таковой останется в исключительном владении выбравшего его лица и его семьи так долго, как они смогут продолжать его обрабатывать[296]296
  Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. 2007. С. 376–377.


[Закрыть].

Вторая особенность – развитое коллизионное право (conflicts of law), напрочь отсутствовавшее в Англии до сер. XVIII в. (его основал американец Джозеф Стори, издав в 1834 г. «Комментарии о коллизии законов» – первый труд по систематизации международного частного права)[297]297
  См. также: Лунц Л. А. О некоторых чертах американской доктрины международного частного права // Вопросы международного права в теории и практике США. М.: Изд-во ИМО. 1957. С. 154–172.


[Закрыть]. По словам М. Иссада, коллизии в наследовании в МЧП наиболее спорны, занимая промежуточное положение между личным и вещным статутами. Обеспечивая переход имущества после смерти, наследование подчиняется личному статуту. Но имея дело с имуществом, оно связано и с вещным статутом – имущество может перейти и по волеизъявлениию наследодателя. В этом случае надо учитывать и обязательственный статут[298]298
  См.: Иссад М. Международное частное право / пер. с фр. А. Л. Афанасьевой, Е. Б. Гендзехадзе; ред. и послесл. М. М. Богуславского; примеч. Л. Р. Сюкняйнена. М.: Прогресс, 1989. С. 151.


[Закрыть].

Наследованию свойственны коллизии норм штатов о круге наследников, порядке их призвания, наследования реального и персонального имущества и о праве представления. Учитывая, что США – страна иммигрантов, часто с правом штата конфликтует право не только других штатов, но и государств. Определение статута наследования в США схоже с российским.

«В англосаксонской правовой системе, помимо коллизионных норм, в состав МЧП также включаются нормы о конфликте юрисдикций, – писал М. Иссад. – Выдвигаемые аргументы очень просты. С одной стороны, это тесная взаимозависимость, существующая между коллизией законов и конфликтом юрисдикций: не возникает конфликта юрисдикций, если нет коллизии законов; в теоретическом плане конфликт юрисдикций является также следствием коллизии законов. В практическом плане урегулирование конфликта юрисдикций предшествует решению коллизии законов. Необходимо сначала определить компетентный суд для решения спора, чтобы затем коллизионная норма определила применимое право»[299]299
  Там же.


[Закрыть].

Третья особенность – изначально буржуазное по характеру право США не восприняло многие английские феодальные наследственные институты, некоторым известным общему праву придало новое содержание и создало ряд новых[300]300
  См. подробно: Громаков Б. С., Лисневский. Указ. соч.


[Закрыть]. Так, в 1949 г. Н. В. Рабинович писала, что в США система ограниченной урезанной собственности (estate in tail) и особый порядок ее наследования упразднены давно в законодательстве отдельных штатов, тогда как в Англии даже реформа права собственности 1922–32 гг. не смогла сделать с ней ничего существенного[301]301
  См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 526 (автор гл. – Н. В. Рабинович).


[Закрыть].

Российское же наследственное право до 1917 г. было крайне отягощено феодальными пережитками, которые были разом отменены революцией за исключением норм о наследственных правах усыновленных и усыновителей – окончательный и полный отказ от реликтов феодализма в них произошел лишь в 1964 г. Правда, позже ряд уничтоженных явлений возникал вновь: ГК РСФСР, ликвидировав архаичный дуализм наследования родового и благоприобретенного имущества, не смог соблюсти принцип единства наследственной массы и ввел дуализм, вычленив из состава наследства предметы обычной домашней обстановки и обихода (отменен с 2002 г.), а ГК РФ с 2007 г. ввел дуализм выморочности недвижимости в зависимости от ее вида: жилье (а с 2016 г. и остальную недвижимость) наследуют муниципалитеты и три города – субъекта федерации, а остальное – Россия.

Четвертая особенность – своеобразный язык и правила толкования, породившие самобытную наследственно-правовую терминологию. Причем доктрины толкования в общем праве и США различны. Если первые «производят на континентального юриста впечатление анахронизма»[302]302
  Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. Т. I. С. 400.


[Закрыть], а «статуты переполнены специфическими выражениями, имеющими особый смысл, архаизмами речи и тавтологией»[303]303
  Раевич С. Англо-американское право. С. 15.


[Закрыть], или, говоря словами англичанина Ф. Энгельса, «английское право продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварско-феодальном наречии, которое столь же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению»[304]304
  Маркс К., Энгельс Ф. Избранные произведения. Т. 1. М., 1939. С. 315.


[Закрыть], то американские вполне прогрессивны и напоминают романо-германские (с чем, правда, согласны не все). «Юридическая терминологая в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие, – пишут Р. Давид и К. Жоффре-Спинози[305]305
  См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 287.


[Закрыть]. – Одна и та же концепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права».

Особенности английского юридического языка связаны с тремя обстоятельствами.

Во-первых, это многовековой отказ юристов применять национальный язык. Если «в эпоху раннего средневековья в Англии была создана богатая литература как на латинском, так и на англо-саксонском языках», то после захвата Англии норманнами в 1066 г. «все государственные акты издавались и судопроизводство велось на чуждом большинству населения языке, представлявшем смесь старофранцузского и норманнского», а «первым из королей по-английски заговорил только Генрих IV (правил в 1399–1413 гг.)», а судопроизводство на нем установил лишь Ричард III в 1482–1485 гг.[306]306
  Бурова И. И. Указ. соч. С. 51, 120, 144.


[Закрыть], а затем Кромвель в 1650 г., и окончательно оно было узаконено лишь в 1731 г., всего за 41 год до провозглашения независимости США. «Ни на какой из нынешних языков, в т. ч. и на современный разговорный английский язык, нельзя перевести такие термины нормано-французского диалекта, как, например, choses in action, corporeal hereditaments, estates in tail и многие другие. Дословный перевод, который, конечно, возможен, не отражает действительного содержания понятия», – писал Л. А. Лунц[307]307
  Свод английского гражданского права. С. 8.


[Закрыть].

Во-вторых, это создание позже искусственного профессионального языка. Восприняв английский язык, юридическое сословие сделало все, чтобы заморозить его развитие и нарочито усложнить архаизмами и профессионализмами, дабы хоть таким способом оградить непосвященных от таинства юриспруденции и сохранить за собой роль единственных «понтификов права». Как писала в 1947 г. Г. С. Гурвич, внешние формы прежнего права сохранились не только после революции 1640–1660-х гг., но «и доныне английские договоры излагаются старинным языком»[308]308
  Всеобщая история государства и права. Т. 2. С. 52.


[Закрыть], а шестью годами раньше Л. А. Лунц писал: «Архаическая форма выражения сохранилась и в юридическом языке законов и правовых актов, делающем те и другие часто совершенно недоступными для понимания рядового англичанина»[309]309
  Свод английского гражданского права. С. 8 (предисловие).


[Закрыть]. В правовой литературе США нередко подчеркивается, что судьи не пишут так, чтобы их решения «были понятны читателям газет», а используют «ужасный английский язык». По свидетельству Л. Берксона, на решения судьи Ф. Франкфуртера, часто ссылаются как на «клад некоторых наиболее экзотических слов в английском языке»[310]310
  Berkson L. The Supreme Court and Its Publics. Lexington, 1978. P. 50.


[Закрыть]. Вследствие этого Э. Дженкс, первым взявшийся систематизировать английское право на пандектной основе, в одном из примечаний к Своду писал, что «научная классификация объектов права для английского юриста невозможна вследствие пережитков феодальной терминологии»[311]311
  Свод английского гражданского права. С. 8.


[Закрыть].

И, в-третьих, это техника ограничительного толкования норм, влекущая дробность терминологии.

Логичным следствием стал сложившийся в США разный понятийный аппарат для наследования по закону и по завещанию. Терминология при наследовании без завещания: наследодатель – intestate decedent (умерший без завещания), а наследник – heir, issue (отпрыск), который наследует (inherits) (реформа ЕНК 1990 г. заменила термин issue сугубо правовым понятием descendants, т. к. ныне оно призвано включать в себя усыновленных, а биологический термин отпрыск приводил к логическому конфликту)[312]312
  Uniform Probate Code: Official 1993 text with comments. 1998. P. 47.


[Закрыть]. При наличии же завещания testator (завещатель) devises (завещает), а devisee или legatee (наследник) takes under a will (берет по завещанию).

Заметим, что повсеместно встречающийся в отечественной литературе перевод термина legatee как отказополучатель[313]313
  См. например: Международное частное право. М., 2001. С. 495. Еще раньше Л. А. Лунц, переводя предисловие Э. Дженкса, счел завещательные распоряжения отказами. См.: Свод английского гражданского права. С. 12.


[Закрыть] категорически не правилен. Прежде всего, потому что в общем праве институт legatee совпадает с институтом собственно наследника индивидуально-определенного дара, но в отличие от римского легатария или отказополучателя по российскому праву он получает имущество не от наследника, а от трастодержателя наследства, причем до передачи остаточного наследства законному наследнику. Наследники в США не равнозначны отказополучателям в романо-германском праве, т. к. в последнем «если отказополучатель умрет до открытия наследства или откажется от получения завещательного отказа, то он должен считаться отпавшим, а содержащееся в нем имущество подпадает под правило приращения долей», а в США смерть legatee раньше наследодателя влечет распределение причитающейся ему доли или конкретного завещанного имущества по праву представления. Не находятся отказополучатели по праву России и в одной очереди с кредиторами, т. к. «требования кредиторов завещателя возникли из определенных, соединявших их с завещателем обязательственных отношений, большая часть которых обычно является возмездными; требования отказополучателя – это, по существу, требования одаренного завещателем лица»[314]314
  Барышев А. И. Приобретение наследства и его юридические последствия. М.: Юрид. лит, 1960. С. 77.


[Закрыть]. Разумеется, они не могут претендовать на одинаковое положение с действительно независимыми кредиторами наследодателя.

Завещательный отказ в России сближает с завещательным распоряжением в США то, что от обоих получатель не может отказаться в пользу другого лица или принять их с оговорками (п. 1 ст. 1160 ГК). В тоже время если в России отказ от легата влечет погашение обязательства наследника, на которого возложено его исполнение, то в США отказ от завещательного распоряжения влечет распределение имущества среди законных наследников самого отказавшегося, то есть является своего рода «перенаправлением наследства».

В продолжение этой темы укажем, что если право США может похвастать наличием «групповых» обозначений почти для всех субъектов права (например, siblings для обозначения братьев и сестер, stepparents для отчимов и мачех), термина, аналогичного русскому наследодатель, объединяющему таковых по закону и по завещанию, в США нет.

Дробление же терминологии к наследованию движимости или недвижимости – реликт длившейся до 1925 г. в Англии борьбы между феодальным правом недвижимости и буржуазным правом движимости – в США, как уже сказано, в отличие от всех остальных стран общего права, сошел на нет (чего нельзя сказать о самом дуализме наследования – во множестве штатов он жив и по сей день).

Ряд английских терминов в США заменен: завещание группе лиц (gift to group of persons) стали именовать классовым даром (class gift), а вместо принятого в Англии латинского понятия per stirpes для обозначения права представления новейшее законодательство, например ЕНК, ввело англоязычный термин by representation.

Точный перевод многих терминов невозможен из-за отсутствия в романо-германском праве подобных институтов: траста, совладений и др.[315]315
  Готтхайнер писал: «Предположим, что в завещании по английскому праву вдова назначена единственной наследницей или третья сторона – трастодержателем. Соответственно эти понятия должны быть каким-то образом выражены на языке той правовой системы, в сфере действия которой находится завещанное имущество. Единственным способом достичь этого служит сравнение английских правовых институтов со схожими институтами соответствующей правовой системы: ‹…› прежде всего понятие свободной от долгов части наследственного имущества, подлежащей переходу к наследникам, узуфрукта, исполнения завещания. ‹…› По английскому праву имущество переходит не прямо к наследникам, а к лицу, управляющему этим имуществом от имени наследников. Это лицо и должно разделить имущество между ними после уплаты долгов. В Германии регулирование по английскому праву вызовет трудности со свидетельством о праве наследования, которое наследники могут потребовать, и эти трудности могут быть преодолены только путем интенсивных исследований в области сравнительного права». Gottheiner. Op. cit. P. 71. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. Т. I. С. 15–16. Этот подход схож с позицией Э. Рабеля о необходимости толковать все понятия в свете сравнительного права независимо от закона суда. Rabel E. P. The Conflict of Laws: A Comparative Study. V. I. Chicago, 1945.


[Закрыть] Впрочем, даже границы институтов, присутствующих в обеих системах права, часто не совпадают: состав пробационного имущества в США уже наследственной массы в России, а усыновление (adoption), наоборот, настолько шире, что позволяет «усыновлять»… старика.

Многие ключевые термины – ложные друзья переводчика, и при формальном переводе заводят в тупик. Так, доля, дословно именуемая законной (statutory share), – отнюдь не аналог доли по закону в российским праве, а обязательная доля (существующая, однако, лишь в пользу пережившего супруга), исчисление которой, опять же в отличие от российского порядка, никак не связано с размером доли при наследовании по закону, а определяется самостоятельно в каждой из 42 юрисдикций (в девяти штатах, признающих общую совместную собственность супругов, она вообще отсутствует). Соответственно в ряде случаев термин intestate приобретает более узкий смысл, чем понятие законный (касательно основания наследования), например, intestate share – отнюдь не законная доля наследства, а именно беззавещательная – одна из двух разновидностей долей, наряду с обязательной (statutory share), предусмотренных для пережившего супруга как альтернатива наследованию по завещанию. В свою очередь ни та, ни другая не имеют никакого отношения к доле, причитающейся пережившему супругу по закону.

Но даже полностью совпадающие институты зачастую имеют разное наименование. Нашему приращению долей соответствует правило о классовом завещании (class gift rule), а единому понятию право на обязательную долю в наследстве – сразу четыре: право выбора доли (elective share right), законная доля (statutory share), завещание на выбор вдовы (widow’s elective will) в штатах, признающих общую совместную собственность супругов, и, наконец, собственно обязательная доля имущества (legitime), предусмотренная лишь в Луизиане для детей наследодателя. При этом если в нашем праве законная доля супруга представляет собой долю, причитающуюся пережившему супругу при отсутствии завещания, то в США, как становится понятным из предыдущего предложения, это совершенно разные понятия, и нам придется пользоваться неудобочитаемым термином доля пережившего супруга при отсутствии завещания.

Ряд институтов, применимых в России к одному основанию наследования, в США расщеплен для обоих. Так, применимое у нас лишь к наследованию по закону право представления дробится на самостоятельные способы для наследования по закону и по завещанию (по нормам против утраты наследственных прав – antilapse statutes). Соответственно, по-разному именуются и возникающие субъективные права: при наследовании без завещания применяется право представления (representation), а по завещанию в этой ситуации возникает право замены (substitution). Поскольку дробятся и входящие в расщепленные институты субинституты меньшего порядка, нельзя утверждать об их полной идентичности: части раздробленного института куда более свойственно обрастать своими особенностями, а значит все более и более отдаляться от другой. «Если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, – пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц, – то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни»[316]316
  Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. Т. I. С. 55.


[Закрыть].