Текст книги "Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений"

В. В. Ершов
Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

Автор:

В.В. Ершов, ректор Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, академик РАЕН

Рецензенты:

М.Н. Марченко, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор

В.Н. Корнев, проректор по научной работе Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор

© Корнев В.Н., Предисловие, 2017

© Ершов В.В., 2017

© Российский государственный университет правосудия, 2017

* * *

Предисловие

В предлагаемой монографии, автором которой является известный российский теоретик права и государства профессор В. В. Ершов излагается, отличающееся от устоявшегося в юридической науке, видение наиболее актуальных проблем теории права. Это следует уже из самого названия монографии «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений», так как оно позволяет сделать вывод о том, что автор этого труда, в отличие от подавляющего большинства отечественных и зарубежных теоретиков права, проводит различие между правовым и индивидуальным регулированием общественных отношений. В обоснование указанного разграничения профессор В. В. Ершов приводит ряд достаточно убедительных доводов, с которыми читатель может ознакомиться, обратившись к тексту монографического исследования.

Тщательно продуманная архитектоника монографии всецело подчинена логике изложения исследуемого материала. В этой связи следует отметить тот факт, что автор вполне обоснованно начинает свое повествование с главы, в которой с общенаучных позиций анализируются право, государство, судебная система как неотъемлемая и значимая часть властных институций государства. Поэтому с точки зрения научной, практической и, конечно же, познавательной интересно читать о том, как движется исследовательская мысль автора монографии, последовательно раскрывающего сущностные грани права и государства с точки зрения теории систем, социального управления, теории информации. Можно сказать, в этой части исследования профессором В. В. Ершовым не только констатируется возможность применения указанных теорий, казалось бы, на первый взгляд далеких от проблем теории права и государства, но и демонстрируется умелое, творческое и результативное их использование в качестве средства познания государственных и правовых явлений. В этом безусловно проявляется новаторский характер авторского подхода к исследованию круга тех проблем государства и права, которые нашли свое отражение в тексте монографии.

Отличается новаторством и методология подхода к исследованию, находящихся в научном поле зрения автора труда о современных проблемах теории права. Речь идет о том, что в качестве инструмента познания профессор В. В. Ершов успешно применяет им же разработанный интегративный подход к пониманию права, который позволяет преодолеть объективно ограниченный эвристический потенциал правового позитивизма, органически включить в процесс познания государственных и правовых явлений общенаучные подходы, которые характерны, например, для теории систем, социального управления и теории информации, а также исследовать целый ряд теоретических и практических проблем, авторское разрешение которых можно расценивать как неоспоримый и ценный вклад в дальнейшее прояснение современной проблематики правопонимания, совершенствование правотворческой и правореализационной, особенно судебной, деятельности.

Автор монографии не ограничивается только той проблематикой, которая имеет своим эмпирическим основанием внутригосударственное право. В тексте работы содержатся положения, которые отражают взгляды автора на решение ряда проблем, свойственных международному праву. И это не случайно: такой системный подход к исследованию заявленной проблематики объясняется тем, что профессор В. В. Ершов, находясь на позициях интегративного подхода к пониманию права, рассматривает международное и внутригосударственное право как единую систему, в рамках которой можно исследовать их взаимосвязь, взаимовлияние, характер и тенденции соотношения.

Таким образом, исследование проблем, порождаемых состоянием, действием и реализацией внутригосударственного и международного права, в рамках одной монографии, под единым названием можно рассматривать также как новаторство, как новое слово в отечественной юридической науке. Изложенные концепции представляют собой ответ на вызовы, порожденные как проблемами развития и совершенствования российской системы права, так и современными процессами глобализации, непосредственно и опосредовано оказывающими влияние на международное и внутригосударственное право. В соответствующем разделе речь идет об источниках и формах национального и международного права, о принципах национального и международного права и их классификации, о природе и видах судебных прецедентов и, в частности, прецедентов Европейского Суда по правам человека, и т. д.

Весьма интересной и аргументированной представляется авторская позиция относительно конкретизации права и пробелов в праве. Серьезный эвристический потенциал и важное практическое значение имеют авторские суждения об определенности права и ее соотношении с правовой определенностью, о природе позиций судов, о концепциях верховенства права и правового государства и т. д. Кроме того, нельзя не отметить научную плодотворность и аргументированность авторского разграничения права и неправа, теории принципов права как формы права, органически вписывающейся в контекст концепции дифференциации правового и индивидуального регулирования общественных отношений. В тексте монографии читатель найдет множество других авторских находок и открытий, которые, несомненно, будут полезны для теоретиков права, государства и практикующих юристов.

Монография профессора В. В. Ершова – существенный и ценный вклад в развитие отечественной юридической науки. В ней заинтересованный читатель может найти ответы не только на вопросы теории, но и, что очень важно для оценки работы по теории права и государства, на злободневные вопросы, которые появляются в процессе правотворчества и судебного правоприменения.

Монография адресована ученым, преподавателям юридических вузов, аспирантам и студентам, а также работникам судебной системы и другим практикующим юристам.

В. Н. Корнев

доктор юридических наук, профессор

Введение

Как представляется, в XXI в. наконец-то наступило время существенного изменения парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе и судебного правоприменения. Думаю, магистральное направление развития современного правопонимания, правотворчества и правореализации, в частности, судебного правоприменения, характеризуется объективным, поэтому исторически неизбежным, поступательным, но противоречивым и длительным движением от юридического позитивизма, а также научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, спорно объединяющих в единой системе права как собственно право, так и неправо, фактически господствующих во всём мире, в том числе в России, к научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, основанной на достоверных и убедительных общенаучных выводах. Сущность данного вида объединения форм национального и международного права, а также элементов, его составляющих, состоит в интеграции только права и права в его различных национальных и международных формах в единой, развивающейся и многоуровневой системе права.

С одной стороны, юридический позитивизм практически «всё» право ограничивает прежде всего, во-первых, нормами права, установленными правотворческими и (или) исполнительными органами государственной власти в «законодательстве»; во-вторых, (в отдельных государствах) судебными прецедентами, также выработанными органами государственной, но уже судебной власти. В то же время в мире в целом и в России, в частности, объективно существуют также и другие источники и формы как национального, так и международного права. В результате в юридической литературе и на практике возникла теоретическая неопределенность природы, места и роли принципов и норм права, содержащихся в иных формах национального и международного права. Сложившаяся неопределенность права, выработанного с позиции юридического позитивизма и научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, негативно сказывается на регулировании общественных отношений прежде всего в случаях коллизий и пробелов в национальных правовых актах.

С другой стороны, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания, широко распространенные во всем мире, а также в России, теоретически спорно объединяют в единой системе права как принципы и нормы права, так и иные, онтологически неоднородные социальные явления, средства регулирования общественных отношений – право и неправо. В судебной практике это приводит к «размыванию» права неправом, иными социальными явлениями, например, «правовыми позициями» судов, «справедливостью», «разумностью», «добросовестностью» и т. д., в результате – к бесконечным судебным спорам, многочисленным отменам судебных актов, нестабильной судебной практике, несоблюдению сроков рассмотрения споров, а главное – к нарушениям прав и правовых интересов участников судебных процессов.

Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, характеризующаяся отнесением к праву только принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализующихся в государстве, «снимает» многочисленные теоретические и практические вопросы. Например, во-первых, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, как правило, пробелов в праве нет, пробелы в праве мнимые, поскольку в случаях пробелов в национальных правовых актах традиционно имеются принципы и нормы права, содержащиеся в иных формах внутригосударственного и (или) международного права. Во-вторых, в результате установления в России иерархии принципов и норм права, содержащихся в различных формах национального и международного права, многочисленные коллизии между ними могут быть преодолены («сняты») судами, которые могут вырабатывать «определенную» и непротиворечивую судебную практику.

Применяя терминологию Ю. М. Лотмана, в современной политической, экономической и правовой ситуации данный переломный этап возможно назвать «моментом непредсказуемости»[1]1
  Лотман М. Ю. Культура и взрыв./ В кн.:Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2010. С. 108.


[Закрыть]. Думаю, «момент непредсказуемости» выражается в том, что прежние «аксиомы» правопонимания, доминировавшие в мире, в частности, в XIX–XX вв., в XXI в. представляются теоретически дискуссионными, а практически, как правило, малопродуктивными или порой даже контрпродуктивными. В этой связи возникла настоятельная необходимость теоретического переосмысления многих «безусловных», «устоявшихся» и «неоспоримых» «истин» в правопонимании, выработки новых парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе судебного правоприменения.

Особый интерес эти проблемы вызывают в связи с процессами глобализации, объективно ускоряющимися и в действительности доминирующими в мире[2]2
  См., например: Губаева Т. В., Гумеров Л. А., Краснов А. В. Нормы права: теоретико-правовое исследование: Монография/ Отв. ред. Т. В. Губаева, А. В. Краснов. М.: РАП, 2014. С. 133.


[Закрыть]. Вместе с тем, спорным представляется мнение отдельных авторов, полагающих, что глобализация не затрагивает вопросы, связанные с правом. Так, Г. М. Вельяминов, думаю, с позиции юридического позитивизма предполагает: «Единственное, в чем, кажется, не может быть сомнений, это в том, что глобализация – понятие отнюдь не правовое (выделено мной. – В. Е.), но социальное, экономическое и политическое»[3]3
  Вельяминов Г. М. Глобализация: суть и динамика // Московский журнал международного права. 2012. № 1. С. 8.


[Закрыть].

Вместе с тем, такой вывод Г. М. Вельяминова является, по меньшей мере, теоретически спорным. Например, С. А. Калинин пришел к теоретически более убедительному выводу: «…система социального регулирования включает право, мораль, религию, нравственность, культуру…корпоративные нормы и т. д. При этом взаимоотношения между указанными регуляторами обусловлены цивилизационным, культурным и иным контекстом. Регулятор, имеющий абсолютную значимость в рамках одной цивилизации, может не иметь значения либо играть незначительную роль для другой, то же самое может касаться степени влияния и значимости регуляторов. Так, для современного западного мира право выступает в качестве основного верховенствующего социального регулятора…»[4]4
  Общая теория права: Учебное пособие / В. А. Абромович и др.; под ред. С. Г. Дробязко, С. Л. Калинина. Минск: Четыре четверти, 2014. С. 35.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

Разделяя и развивая данную мысль, М. Н. Марченко теоретически обосновано уточняет дискуссионный вывод Г. М. Вельяминова о праве как о праве не только внутригосударственном, но и международном. «Несмотря на то, что в конце XX – начале XXI века международное право неоднократно подвергалось испытанию в связи с бомбардировками НАТО Югославии, вторжением США и их союзников в Ирак и Афганистан и другими аналогичными действиями «цивилизованных» государств, предпринимаемыми ими в нарушение международно-правовых норм, – убедительно пишет М. Н. Марченко, – возникшая с момента образования международного права тенденция его взаимосвязи и взаимодействия с национальным правом не только не уменьшилась,…наоборот еще больше расширилась и углубилась»[5]5
  Марченко М. Н. Тенденции развития права в современном мире: Учебное пособие. М.: Проспект, 2015. С. 130.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

В. Е. Чуров и Б. С. Эбзеев, анализируя глобализацию как объективное политическое, экономическое и правовое явление, обосновано подчеркивают: «…глобализация есть объективная реальность, обусловленная замкнутостью планеты, формированием мирового хозяйства, глобальными коммуникациями и т. д. Обычно ее связывают с качественно более высокими уровнями интегрированности, целостности и взаимозависимости мира. Отсюда понимание глобализации как геоэкономического, геополитического и геогуманитарного явления, которое в том числе требует юридического осмысления и решения, основанного на единых для участников этого процесса организационных и регулятивных стандартов»[6]6
  Чуров В. Е. Эбзеев Б. С. Глобализация. Международные гуманитарные стандарты. Суверенитет России. М.: РЦОИТ, 2015. С. 4.


[Закрыть].

В. В. Лазарев, анализируя проблемы интегративного правопонимания и происходящие в мире процессы глобализации, в дальнейшем прекрасно развивает выводы, изложенные выше: «Интегративный подход противостоит как изоляционизму, так и некритическому растворению национального в ценностях противостоящего мира. Он обращен в перспективу, он сориентирован на учет глобальных процессов. Глобализация…это уже своего рода объективная реальность, которую следует оценивать и совершенствовать»[7]7
  Лазарев В. В. Интегративное восприятие права // Пилотный номер Казанского Федерального Университета.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

Необходимо подчеркнуть: глобализация – это явление не только современное. Как справедливо полагает Г. М. Вельяминов, «Глобализация – явление… прослеживаемое в истории от Римской империи (Pax Romana) и до наших дней. Возникновение современной глобальной политики историки относят к XIV–XVII векам (начальная европейская экспансия). Х. Джеймс в книге «Конец глобализации» историю капитализма последних полутора столетий описывает как две больших волны глобализации в конце XIX и в конце XX века, а период с 1914 по 1970-е годы как распад мирового рынка»[8]8
  Вельяминов Г. М. Указ. соч. С. 9.


[Закрыть]. Вместе с тем, процессы глобализации, происходящие уже в XXI в., многие ученые-юристы нередко описывают лишь в самом общем виде либо с теоретически дискуссионных позиций. Например, И. В. Лаптева в автореферате диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему: «Правовая инфильтрация конвенции о защите прав человека и основных свобод и решений Европейского Суда по правам человека в российскую правовую систему (теоретическое исследование)» пришла к теоретически весьма неопределенному, а практически мало продуктивному выводу: «…Европейская Конвенция и Протоколы к ней, а также правовые позиции и решения ЕСПЧ, вынесенные в отношении России и других государств, являются направляющими для развития российского законодательства и правоприменительной практики»[9]9
  Лаптева И. В. Правовая инфильтрация Конвенции о защите прав человека и основных свобод и решений Европейского Суда по правам человека в российскую правовую систему (теоретическое исследование): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 9.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). Аналогичное мнение возникает и в отношении традиционного и «устоявшегося» вывода, озвученного, в частности, Т. С. Глазатовой в автореферате диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему: «Современные тенденции развития права в условиях глобализации»: «Гармонизация права предполагает процесс сближения российского права с правом других государств…»[10]10
  Глазатова Т. С. Современные тенденции развития права в условиях глобализации: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 9.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). Как представляется, широко распространенные выводы научных и практических работников, «устоявшиеся» в российской юридической литературе, общий смысл которых состоит в том, что международное право «является направляющим для российского законодательства и правоприменительной практики», происходит «гармонизация» международного и российского права и т. д., носят теоретически весьма неопределенный, а практически малопродуктивный характер.

Нередко российские и зарубежные авторы высказывают и иные весьма спорные точки зрения. Например, с одной стороны, по мнению Т. С. Глазатовой, одной из основных тенденций развития российского права под воздействием глобализационных процессов является «…влияние судебной практики на формирование права – изменение системы источников права, в том числе, выражающееся в применении органами судебной власти решений вышестоящих судов с целью преодоления пробелов в праве, коллизий правовых норм, что приводит к возрастанию роли судебной практики, в том числе и международно-правовой»[11]11
  Там же. С. 8.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

В то же время, на мой взгляд, во-первых, российские суды «применяют» только принципы и нормы права, содержащиеся в формах внутригосударственного и (или) международного права, и не «применяют» «решения вышестоящих судов». Даже Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации суды должны не «применять», а «учитывать». Например, согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» «При установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению (выделено мной – В. Е.) при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации (выделено мной. – В. Е.), данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[12]12
  Российская газета. 2003. 26 декабря. № 260.


[Закрыть]. Кроме того, необходимо заметить, что первоначально в проекте Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» было записано: суды общей юрисдикции «применяют» постановления ЕСПЧ. Однако после активной дискуссии на эту тему на Научно-консультативном совете при Верховном Суде Российской Федерации и на Пленуме Верховного Суда Российской Федерации, принимая во внимание, что суды, в том числе и Европейский Суд по правам человека, по своей природе являются правоприменительными, а не правотворческими органами, в пункте 2 итогового текста данного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации записано: «судами учитываются правовые позиции Европейского Суда»[13]13
  Российская газета. 5 июля. 2003. № 145.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

Во-вторых, как представляется, действительное «применение» «судебных прецедентов» (а точнее – «судебных прецедентов права») выработанных вышестоящими судами, характерное ранее прежде всего для судов англо-саксонской правовой семьи, думаю, отражает не «современные тенденции развития права в условиях глобализации», а скорее присущее для предыдущих веков и не доминирующее в настоящее время даже в Англии исторически исчезающее правовое средство – проявление юридического позитивизма.

В то же время, с другой стороны, часто цитируемый в международной и российской юридической литературе Р. Давид, полагаю, весьма спорно и бездоказательно пишет, что закон – первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи[14]14
  Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1993. С. 74.


[Закрыть]. Вместе с тем, в действительности, в частности, в России, во-первых, закон – только один из видов национальных правовых актов. В нашей стране имеются и другие правовые акты. Например, Конституция Российской Федерации и многочисленные подзаконные правовые акты. Во-вторых, в России реализуются и другие формы внутригосударственного права. Среди них, в частности, возможно выделить правовые договоры и обычаи российского права. Наконец, в-третьих, в России активно реализуются также и различные формы международного права, например, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права.

Учитывая изложенные, а также многие иные объективные и субъективные причины, в первой главе монографии право и государство анализируются не как самодостаточные и изолированные правовые категории, а в качестве социальных явлений, взаимозависимых и взаимообусловленных с другими социальными явлениями. При этом в монографии автор исходит из того, что правовые категории – «…понятия, предельно обобщающие и классифицирующие результаты познавательной деятельности человека»…[15]15
  Новейший философский словарь. М.: Интерпрессервис, 2001. С. 480.


[Закрыть]; фундаментальные понятия»[16]16
  Новая философская энциклопедия. М.: Мысль, 2001. С. 229.


[Закрыть]; понятия, «…отражающие наиболее общие свойства и связи явлений материального мира»[17]17
  Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт, 2001. С. 422.


[Закрыть]; «…наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения как в определенной области юридических знаний, так и в правоведении в целом»[18]18
  Васильев А. М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 87.


[Закрыть]. В связи с таким общенаучным подходом право и государство в первом параграфе первой главы монографии исследуются с позиций теории систем, социального управления и теории информации. Во втором параграфе первой главы монографии при таком общенаучном подходе суд рассматривается также не изолировано, а в системе органов государственной власти.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, на мой взгляд, объективно выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализующихся в государстве. В этой связи представляется спорным вывод Т. С. Глазатовой о том, что под глобализацией права понимается объективный процесс формирования лишь «…системы общепризнанных принципов и норм международного права, влияющих на изменение элементов российского права…»[19]19
  Глазатова Т. С. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть]. В соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания вторая глава монографии посвящена актуальным общим теоретическим и практическим проблемам, как внутригосударственного, так и международного права, реализующегося в России. Среди них прежде всего хотелось бы выделить проблемы верховенства права, правового государства, источников и форм права, принципов внутригосударственного и международного права, конкретизации права, определенности права, права и неправа, правового и индивидуального регулирования общественных отношений, а также права и правосудия как парных категорий.

В то же время необходимо подчеркнуть: при всей объективной необходимости и значимости правового регулирования общественных отношений в процессе регулирования общественных отношений только правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных и субъективных причин не является самодостаточным, эффективным и единственным регулятором общественных отношений; с необходимостью требует его дополнения, в частности, индивидуальным регулированием фактически сложившихся правоотношений. Как представляется, правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений являются парными категориями, способными эффективно регулировать общественные отношения только совместно. При таком теоретическом подходе третья глава монографии с объективной неизбежностью посвящена современным общим теоретическим и практическим проблемам индивидуального регулирования фактически сложившихся правоотношений. В данной главе в том числе проанализированы актуальные проблемы разграничения правового и индивидуального регулирования, видов индивидуального регулирования, индивидуального судебного регулирования, природы «судебных прецедентов» и «прецедентов» Европейского Суда по правам человека.

Вместе с тем, наряду с актуальными общими теоретическими и практическими проблемами внутригосударственного и международного права, реализующегося в России, имеются также и не менее значимые современные специальные теоретические и практические проблемы, как национального, так и международного права, реализующегося в нашей стране. В этой связи отдельные современные специальные проблемы российского права исследуются в четвертой главе монографии, в частности, природы Конституции России, особенности национальных правовых договоров и обычаев российского права. Наконец, в пятой главе монографии анализируются некоторые современные специальные теоретические и практические проблемы международного права. Среди них прежде всего хотелось бы назвать проблемы, связанные соотношением международного и внутригосударственного права, фундаментальными и дискуссионными формами международного права, а также субъектами международного права.