Текст книги "Фундаментальные основы права. Компаративистика в юриспруденции."

Аристотель критикует строй мыслей Платона и стремится обособить право от справедливости, но полагаемое им содержание в праве в сущности нисколько не отделяет его от морали, не дает ему особого содержания.

Как и Платон, Аристотель целью государства ставит общее благо, но общее благо у Аристотеля не есть только благо государства, отличное от блага индивидов, его составляющих. «Очевидно, – утверждает Аристотель, – что наилучшее политическое устройство то, учреждения которого дают возможность каждому, кто бы он ни был, действовать как только для него лучше и жить таким образом счастливо»[117]117
  Аристотель. Политика. Кн. IV, гл. 2.


[Закрыть]. «Справедливое по отношению к государству должно быть понято как равное, а равное-справедливое есть то, что полезно как для целого государства, так и вообще для всех граждан»[118]118
  Там же. Кн. III, гл. 7.


[Закрыть]. Это «равное» в государстве и есть для Аристотеля правовое. «Весь строй политической жизни, – говорит он, – держится на праве, а право само по себе есть нечто иное, как основа для критики справедливого и несправедливого»[119]119
  Там же. Кн. I, гл. 1.


[Закрыть].

Последнее заключение указывает, что Аристотель считает право как бы элементом, входящим в понятие справедливости. Справедливость, по Аристотелю, есть уравнивающее и воздающее начало. «Говорят, что справедливость есть относительное понятие, определяемое как вещью, так и лицом, что между равными должно быть равенство, но не должно упускать из виду того, относительно чего равенство, относительно чего неравенство»[120]120
  Там же. Кн. III, гл. 7.


[Закрыть].

Таким образом, получается по Аристотелю необходимо думать, что справедливое, как равное, есть право, которое справедливо как воздающее и есть справедливость в собственном смысле. Поэтому право может служить критикой справедливости, так как неравное выясняется тогда, когда равное определено. Такое понимание права ведет Аристотеля к следующему заключению: различные элементы в государстве, как то лица, отличающиеся добродетелью, богатством или знатностью, в силу этих особенностей не должны требовать себе какого-либо особого положения в государстве, т. е., по мнению Аристотеля, единственное правомерное государство должно быть демократической республикой. Действительно, в сущности таков взгляд Аристотеля, хотя он не выдерживает его и делает многочисленные отступления, которые затрудняет его точное понимание.

Так, Аристотель признает отличительным свойством гражданина право на участие в суде и совещании в делах государства[121]121
  Аристотель. Политика. Кн. III, гл. 7.


[Закрыть], а такое участие возможно только в республике. Следовательно, право осуществляется только в республике, следовательно только она есть правомерное государство, ибо только она дает возможность бытию правомерных граждан. «Государство есть общество людей равных, соединившихся между собой с целью возможно наилучшей жизни»[122]122
  Там же. Кн. IV, гл. 7.


[Закрыть]. «Равное участие во всем – вот что прекрасно и справедливо в среде равных, потому что это служит выражением их равенства и сходства. Допускать неравное для равных и несходное для сходных – противоестественно, а все противоестественное не прекрасно»[123]123
  Там же. Кн. IV, гл. 3.


[Закрыть].

Совершенно согласно с этим Аристотель высказывается, что «правительственная власть скорее должна принадлежать большинству, чем людям наилучшим, которых всегда бывает меньшинство, хотя в этом мнении, – прибавляет он, – и есть нечто затруднительное, но истина все же кажется на его стороне[124]124
  Там же. Кн. III, гл. 6.


[Закрыть]. По-видимому, Аристотель полагает, что люди допускают другие формы государственного устройства, кроме республики, только потому, «чтобы как-нибудь жить, потому что жизнь сама по себе дает человеку долю счастья»[125]125
  Там же. Кн. III, гл. 4.


[Закрыть].

Из этих посылок следовало бы сделать логическое заключение, что правомерно, чтобы все в государстве имели одинаковые права по отношению к государству; но Аристотель под различными предлогами уклоняется от этого логического заключения, желая не ставить действительность вне права. Так, в одном месте он доказывает: так как не все равно способны к добродетели, то люди, преследуя счастье как цель жизни, устраивают различно и свою жизнь, т. е. дают государству различные формы, а, говоря о равенстве равных, прибавляет, что «лучший имеет право на повиновение»[126]126
  Там же. Кн. IV, гл. 3, 7.


[Закрыть]. Этот же принцип должен был бы повести Аристотеля к тому, чтобы признать за всеми право на гражданство в государстве, не различая происхождения и занятий. Но Аристотель как грек снова отступает от этого принципа. Негреки – варвары – не могут быть гражданами, а должны быть рабами, поскольку они будто бы способны только к телесному труду и для собственной пользы нуждаются в духовном руководителе, во властелине[127]127
  Там же. Кн. I, гл. 1.


[Закрыть]. Чтобы удержать принцип, Аристотель таким образом приравнивает негреков к животным. Наконец Аристотель не допускает, совершенно наперекор своему принципу права, чтобы лица, занимающиеся ремеслами, были гражданами, участниками в суде и управлении[128]128
  Там же. Кн. III, гл. 3.


[Закрыть].

Неверный анализ сделанного Аристотелем содержания, заключающегося в идее права, заставил его сделать многие исключения. Но если бы Аристотель и провел безбоязненно свой взгляд, т. е., сообразно своей идее права признал бы полную (в современном смысле) демократию единственно правомерным государством, то и тогда он не исчерпал бы содержания своей идеи. Предложенная идея должна была вести его к равенству имущества каждого в государстве. Действительно, при своем воззрении на право Аристотель, критикуя Платонов коммунизм, не определяет его как неправомерный, а называет лишь неудобным. Таким образом Аристотель в сущности приходит к идее полного поглощения индивида в государстве, права в морали, как и Платон. Заслугой Аристотеля является то, что он сознал необходимость выделения права из морали.

Можно сказать, что в греческой цивилизации, как и в восточных цивилизациях, в теоретической мысли начало права вливалось, в общее нравственное начало.

Римская цивилизация представляет совершенно другую противоположную крайность. Здесь в первый раз творящим, деятельным началом выступает не воля Бога или государства, а деятельная сила индивида, несущая в его сознании как особое начало, право, развивая исключительно идею необязательного, дозволенность требовать, вынуждать. Одна из существеннейших особенностей права обнаруживается, когда индивид осознает себя свободным и самодеятельным. Оба эти элемента необходимы для права как условия его обнаружения. При отсутствии личной свободы отношения между индивидами в обществе и государстве могут определяться лишь идеей обязанности. Без самодеятельности лица право не могло бы явиться, оно было бы дремлющим, не проявляющимся.

Едва ли можно сомневаться, что в праве кроме элемента объективного независимого от личной воли, божественного, чисто нравственного начала присутствует элемент личной, ничем неопределяемой воли в противоположность идее обязанности, исключающей всякий личный элемент. Последний из этих элементов необходим для проявления права. Наоборот, римляне начали с субъективной воли, с деятельной силы индивида и создали право, хотя такое грубое, что они сами говорили: «summum jus – summa injuria».

«Основы римского права, – говорит Иеринг, – вытекают из следующего принципа: субъективная воля, покоящаяся на идее того, что индивид носит основы своего права в себе самом, в своем правовом чувстве и своей деятельной силе, поэтому относительно его осуществления, он должен полагаться на себя самого, на свою деятельную силу»[129]129
  Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1877. Bd. I. S. 106.


[Закрыть]. Всему, что деятельная сила создает, что приобретает, за что борется, она сообщает право. Она проявляется во внешнем мире, но в себе самой носит основания своего права. Меч и копье – вот древнейшие символы права. Приобретение состоит в сареге. Собственность для римлян – то, что взято рукой – manu captum, mancipium; он сам есть лишь берущий – herns. Даже брачный церемониал совершается при наличии копья. Так, при обручении жених касался копьем невесты (coelibaris hasta). Здесь деятельная сила, власть являются основой права, справедливо утверждает Иеринг.

По отношению к самодеятельному индивиду, римское государство не есть, подобно греческому государству, независимым, все регулирующим субъектом. Такого государства римляне не знали. Для них государство – это сам народ, сумма всех индивидов. Воля государства – воля всех индивидов; закон – договор, посредством которого обоюдно себя обязывали к известным действиям. Право в объективном смысле, отсюда (из договора) вытекшая, обязанность для всех. Это государство не имеет никакой власти над деятельностью индивидов вне определенной ими самими сферы: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. He государство является источником права, но сам субъект, его воля, его действие. Государство не властно над правом индивида. Индивиды ставят созданное ими право под защиту государства.

Таковы начала, в которых явилось право в истории. Оно составляет величайшую заслугу римской цивилизации, бедной в других отношениях. Но это право, лишенное объективного начала, допускает произвол не только с вещами, но и с индивидами как в отношениях между отцом и всеми, находящимися в его власти, между господином и рабом, так и полнейший произвол в распоряжении имуществом. Необходимо было, чтобы личные субъективные начала права строились на фоне нравственных начал, который указал бы субъективному произволу определенные границы. Этот недостающий фон пополняется христианской цивилизацией.

Христианство как основа новой цивилизации в своих отношениях к государству одинаково отличается от основ как восточной цивилизации, так и греко-римской. От восточной цивилизации оно отличается тем, что не определяет форм и учреждений государства, допуская полную свободу индивидуальной самодеятельности народа. От греко-римской цивилизации христианство отличается тем, что дает деятельности индивида возвышенный, целостный, строго определенный нравственный идеал, который не просто не противоречит полному развитию сознания, но есть глубочайшее и полнейшее выражение человеческого духа, тогда как классическая цивилизация, развиваясь, невольно стала в противоречие с моралью, вытекшей из политеизма, и новая цивилизация ничего не может дать возвышенной религиозной морали, на которой исторически развилась та или иная цивилизация. В России писатели, стоящие в настоящее время в оппозиции к христианству, опровергая его догмы, по своему описывая его историю, не могут дать ничего более возвышенного и более законченного, чем его мораль.

В то же время христианство имеет сходство с восточной и грекоримской цивилизациями. Сходство с восточной цивилизацией в том, что его догма и нравственное учение столь же полны и закончены. Основное сходство с греко-римской цивилизацией – в том, что его догма и нравственное учение не стесняют ни свободы духа, ни свободы деятельности. Оно в своей морали дает каждому нравственный компас, определяя свободу жить и действовать. Величайшая черта христианской морали заключается в том, что она соединяет указания на недосягаемые идеалы, стремление к ним ставит в обязанность каждого, а степень их достижения соизмеряет с силами каждого. Основа христианской морали есть любовь к ближнему и любовь Бога в ближнем. Из этой основной идеи следуют все другие, такие как бесконечное милосердие, смирение, терпение, отречение от семейства и имущества. Но эти бесконечные идеалы обязательны только для стремящегося к совершенству. Для немощных обязательны лишь заповеди: «Не убий», «Не прелюбодействуй», «Не кради», «Не лжесвидетельствуй», «Почитай отца и матерь своих», «Люби ближнего» (Матф. 19). Такая двойственность заповедей, не устрашая индивида, уничтожает возможность всякого самодовольства и фарисейства, ибо исполнить идеал совершенства никто не сможет, кроме Бога (Матф. 19: 26). Но никто не может выбрать себе легчайший идеал, отказаться от стремления к совершенству. «Кто любит отца или мать, – говорит Христос, – более Меня, тот не достоин Меня. Сберегающий душу свою потеряет ее» (Матф. 10: 37–39). Совершенство в пределах возможного для каждого, поставлено в обязанность (см. притчу «о талантах»). «Будьте совершенны, как совершенен Отец ваш небесный» (Матф. 5: 48).

Христианство дает бесконечно высокий идеал, но не связывает жизни никакими предписаниями, не связывает духа в его свободе исследования. «К свободе призваны вы, братья, – говорит апостол Павел, – только бы свобода ваша не была поводом к угождению плоти» (Гал. 5: 13). «Духа не угашайте, все испытывайте, хорошего держитесь» (Фес. 5: 19–21). «Закон положен не для праведников, но для беззаконных» (1 Тим. 1:9).

Христианство, не определяя правовых отношений и давая полную свободу мысли, стремящейся отыскать истину, создало цивилизацию, полную разнообразных теорий о праве и государстве и разнообразнейших формах государств. Рассмотрим кратко главные пункты развития христианской цивилизации.

Значение государства в развитии права и государства современных народов все еще недостаточно понятно, несмотря на заслуги в разъяснении этого вопроса двух знаменитых мыслителей – Гизо и Лорана.

Три великие начала отличают новые народы как от древневосточных цивилизаций, так и от классических:

• каждый человек признан лицом, имеющим в себе самом особое назначение, существующим прежде всего для себя самого, поэтому имеющим право на сферу свободы даже от всерегулирующей власти государства.

• свобода мысли осознана как необходимое условие существования и развития государств.

• всякий труд объявлен и осознан как равно почетный, так что ни один род труда не может унижать человека в государстве.

Спрашивается: кому мы обязаны этими тремя началами новых цивилизаций? По мнению Монтескьё, Гизо и Лорана, нравам и идеям германцев.

Лоран много говорит об обновляющем начале, внесенном германцами в цивилизацию, повторяя и развивая мысли Гизо, высказанные им в его сочинениях об истории цивилизации в Европе и Франции. Но справедливо ли приписывать германцам особенность, которая в большей или меньшей степени характеризует все первобытные народы? Достаточно познакомиться с сочинениями Теодора Вайца[130]130
  Waitz Т Antropologie der Naturvolker. 1863.


[Закрыть] и Густава Клемма[131]131
  Klemm G. Allgemeine Cultur-Geschichte der Menschheit. Leipzig: Teubner, 1843.


[Закрыть], чтобы убедиться в том, что слова Тацита о правах германцев, равно характеризуют все первобытные народы и, вероятно, также древневосточные, как и классические народы в их доцивилизационном состоянии. Но с развитием цивилизации этот дух независимости пропадал, уничтожался, вероятно, потому что древние цивилизации могли дисциплинировать общество, только отнимая у его членов индивидуальную свободу. Наоборот, христианство не уничтожило, а укрепило эту естественную черту первобытных обществ.

Как учит христианство, каждая душа имеет индивидуальное назначение и бытие и сегодня, и в будущей жизни, а настоящая жизнь есть лишь приготовление к будущей. Отсюда само собой вытекало следствие: ни государство, ни какая бы то ни была вообще власть не могут отнять у индивида это Богом данное ему независимое бытие, наоборот, они должны уважать его, охранять от покушения каких-либо социальных сил или элементов поработить и уничтожить самостоятельность индивида. Ведь именно в христианстве все люди равны перед Богом, невзирая на их различное назначение в обществе и личные таланты – заслуга каждого определяется лишь его деятельностью. «Большой между вами пусть будет всем слугой», – говорит Христос. Апостол Павел утверждает: «Дары различны, а дух один и тот же; служения различны, а Господь один и тот же… Одному дается духом слово мудрости, другому слово знания, тем же духом… исцеления, вспоможения, управления, дар языкознания… Ибо как тело одно, но имеет многие члены, и все члены одного тела, хотя их и много, составляют одно тело, как и Христос… Бог расположил члены, каждый в составе тела, как Ему было угодно. Но не может глаз сказать руке: ты мне не надобна; или голова ногам: вы мне не нужны… дабы не было разделения в теле, а все члены одинаково заботились друг о друге» (1 Кор. 12: 4-25).

Только в этих великих основах христианства нужно искать основы для развивающегося права индивида в новом обществе.

Свобода мысли, как и право также имеет источником христианство. Не будем повторять того, что уже сказано выше, а именно: стремление к совершенству, обязанность «испытывать, что благоугодно Богу» (Еф. 5: 10) и «все испытывать». «Духа не угашать» (1 Фес. 5:19) поставлена христианством, а в ней лежало право свободы мысли, – право которое М. Лютеру и протестанству обязано приложением к жизни.

Третье великое начало – уважение к труду – также кроется в христианстве. Выше мы говорили, что в индийской цивилизации сам Бог определил, какие занятия нужно считать чистыми и какие позорными. Греки и римляне считали ремесла и торговлю позорным трудом, и занимающихся ими можно было лишать права гражданства. Но в христианстве каждый получает особое назначение, и труд каждого равно почтенен, равно благословен Богом.

Наконец, цель нового государства – развитие индивидуальной свободы – постановлена христианством, что прямо вытекает из высказанного.

Идеи права и государства через христианство получили новое содержание. В силу этого христианское государство резко отличается и от восточных, и от классических.

В восточных цивилизациях человек был лишь механическим орудием в руках Бога, который точно определил его жизнь. Поэтому даже не было нужды в осознании государства, как чего-то отдельно существующего. Достаточно было организовать власть наместника Бога на Земле и полностью подчинить ей индивида. Божественное в людях было понято как осуществление неизменной воли, идея прогресса была неизвестна, вследствие чего свобода была излишней.

В классической цивилизации обоготворено государство: только оно есть развивающееся доброе, осуществляющееся этическое. Отсюда прямо следовало, что индивид сам для себя не существует, а само для себя существует лишь государство. По отношению к государству индивид ничто, бесправное существо.

В христианстве государство потеряло абсолютное значение. Оно есть уже не доброе в себе, а лишь момент в развитии духа, совершающемся не в государстве, а в индивидах. Отсюда всего шаг к мысли о границе государственной власти, к праву индивида. «Христианство, – как справедливо заметил Арне, – поставило человека в прямое отношение к Божеству и высоко его подняло над всем конечным, земным. Ставя человечество выше государства, человека выше гражданина, оно в своей религиозно-общественной и церковной организации дало доказательство того, что возможны жизненные принципы и общественные союзы, которые не созданы государством, не представляют собой его учреждения, хотя и находятся под его властью и которые подлежат его правовому регулированию с внешней стороны, но не состоят к нему в непосредственном подчинении и в своей деятельности выходят за границы государства».

Так как в дохристианских цивилизациях божественное понималось лишь как воля, проявляющаяся в целом государстве или в Богом установленных властях, то понятно, что они не могли отделить правовое от доброго и справедливого, ибо идея права только в индивиде и через индивида получает полноту, ясность и независимое содержание. Но в христианстве Бог вступает в сношение прямо с индивидом. Государство земное не есть цель в себе, а только средство, временный порядок, оно не может осуществить доброе, ибо доброе в христианстве реализуется лишь свободной волей индивида. Следовательно, доброе, справедливое осуществляется не в государстве, а в индивиде, поэтому индивид есть самостоятельное, святое бытие, для охраны которого ему дается святое начало – право.

Если древние цивилизации (исключая римскую) признавали в праве лишь ту объективную сторону, которой оно примыкает к идеям добра и справедливости, то христианство как религия свободы открыло в праве субъективное начало свободы, личной независимости и тем отделило его от начал добра и справедливости в самой идее, не лишив, однако, права нравственного содержания, как это сделали римляне.

Рассмотрим главные моменты в истории развития христианской цивилизации. Таких моментов четыре – образование папства, реформация, появление англо-французского материализма, появление германского пантеизма.

Папству западные исследователи придают большое значение в развитии европейской цивилизации. По словам Лорана, «победа папства была победа духа над материей. Если бы короли одержали победу над папами в ту эпоху, когда они сами были не что иное, как вожди феодальной аристократии, то это не послужило бы на пользу человечества, тогда бы мы увидели человеческий род обращенный в диких животных. Триумф папства спас будущность Европы»[132]132
  Лоран. La Papante et l'empire. T. VI. P. 55.


[Закрыть]. Правда Лоран приписывает папству преходящее значение, считая, что папство необходимо лишь в эпоху, в которой народы находились в умственном и нравственном детстве. Но папство не прекратилось с эпохой детства народов. Чтобы беспристрастно оценить его значение, нужно взвесить как относительную пользу, когда оно приносило когда-то, так и тот великий вред, который оно принесло европейскому обществу, исказив христианскую доктрину, обратив христианство из религии свободного развития в религию личного авторитета, помешав католическим народам черпать вдохновение из бесконечного содержания священного Писания, обратив даровитую романскую расу в духовных автоматов и заставив ее искать духовную пищу в материализме.

История духовного развития европейского общества в этот дореформационный период сосредоточивается на трех пунктах: на борьбе против папского авторитета во имя духа христианской доктрины, на борьбе порабощенного населения за свободу и гражданские права с феодализмом на европейском материке, на борьбе за гражданское и политическое право участия в государственной власти в Англии, Швейцарии, Нидерландах и Италии. Всюду победа в большей или меньшей степени достается порабощенным. Свобода индивида, свобода и почетность труда суть великий результат в истории права этой эпохи.

Второй момент в развитии христианской цивилизации связан с борьбой за свободу мысли, которая доходит до конца, но не во всей Европе: романские племена остаются на стороне авторитета и католицизма. Результатом реформы является блестящий период умственной и политической жизни в странах, принявших Реформацию. Замечательнейшие из политических мыслителей Гизо, Галлам, Кинэ справедливо доказывают, что протестантизм, особенно кальвинизм, чрезвычайно благоприятствовали развитию свободы[133]133
  Гизо. «История английской революции», Введение.


[Закрыть]. Кинэ, посвятивший доказательству этого положения два тома своего сочинения «La revolution», доказывает, что именно протестантизм, а не свобода религии могли способствовать развитию свободных учреждений. «Не представляйте себе, что вы произведете глубокое изменение в государственной теме только, что вы провозгласите свободу культа, ибо нет ничего легче, как превратить это чудо в пустое слово; правительства напрасно страшатся ее: она ни в чем не изменяет темперамента нации. В народе, в котором все верят в одно и то же, и где никто не имеет намерения изменить веру, дать свободу вероисповедания, – это значит ничего не дать… Если бы Лютер и Кальвин ограничились введением свободы культа, они не произвели бы и тени религиозной революции. Что же они сделали? Вот что: осудив прежние религиозные учреждения, они приняли другие и на них построили новые общества. Только этим путем народы, принявшие Реформацию, изменились не только во вне, но и в душе – единственная революция, которая заслуживает этого имени. Почему удалась английская революция? Потому, что она была освящена революцией религиозной»[134]134
  Кинэ. La revolution. 1866. T. 1. Р. 151, 155.


[Закрыть].

Реформация принесла с собой почти всюду, исключая Германию, политические права индивиду или по крайней мере увенчала движение предшествующей эпохи.

Третий момент есть период развития сенсуализма или материализма. Это умственное брожение, начавшись в Англии, нашло благодатную почву и во Франции. Но мыслящие люди, вместо того чтобы увидеть мертвящий элемент лишь в католицизме, увидели его в религии, в признании Бога вообще. Они стали искать руководящие начала для регулирования жизни в субъективной воле народа, обоготворяя народную волю, народный суверенитет. Но в народной воле нет ничего, что отсутствовало бы с осознанном содержании нравственных регулятивов. Результат этого направления явилось множество бесплодных революций в среде романских народов, – революций, расшатавших без результата их государство. Сенсуалистическо-материалистические учения противны природе государства, ибо польза, интерес, взятые как верховный принцип, разъединяют членов государства, а не соединяют их в одно целое.

Четвертый момент есть появление германского скептицизма и пантеизма. Этот период отличается блестящей духовной культурой, но он привел к тяжелым и горьким результатам философии Гартмана. Идея Бога, понятого как начало, само себя не сознающее и бесцельно двигающееся, ибо не двигаться оно не может, в сущности мало отличается от материалистического понятия силы. Пантеисты забыли великие слова Христа, что только «Он есть дверь и путь к Отцу», что «никто не приходит к Отцу, как только через Него» (Ин. 14), т. е. только через Его учение можно познать божественное.

Нужно верить и надеяться, что в духе можно открыть новое содержание и вывести новые результаты из нового содержания, найденного в идее права: тогда мы перестанем принимать плоды истощения европейской мысли за последние слова науки.

Если теперь нам кажутся невозможными новые формы права и государства, то это не удивительно, ибо все, что не открыто в духе, кажется как бы несуществующим и невозможным. Ученый-египтянин столь же мало был бы способен предвидеть греческую цивилизацию, как ученый-римлянин – европейскую.