Текст книги "Избранные труды"

Надо отметить, что в понятие должностного лица включены и судьи. Термин «судья» для целей Конвенции включает прокуроров и лиц, занимающих судебные должности. Решающим элементом включения этих лиц в данную категорию является не официальное наименование их должности, а «юридическая» природа осуществляемых ими функций. Прокуроры специально указываются в этом определении, хотя в некоторых государствах они не рассматриваются в качестве членов судебного корпуса. Члены судебного корпуса (по смыслу Конвенции, это судьи и в некоторых странах – прокуроры) являются независимой и беспристрастной властью, отдельной от исполнительной ветви власти. Их включение в понятие должностных лиц оправдано исключительно для целей применения этой Конвенции.

Конвенция также дополнительно предусматривает следующее положение: в случае судебного преследования какого-либо публичного должностного лица одного государства применение другим государством (осуществляющим судебное преследование) определения публичного должностного лица возможно лишь в той степени, в какой это определение не противоречит его национальному праву.

В качестве мер, которые должны быть приняты на национальном уровне государствами – участниками Конвенции 1998 г., указываются законодательные и иные меры для определения в качестве преступлений целого ряда деяний, которые Конвенция связывает с коррупцией. Конвенцией выделяются два вида подкупа публичных должностных лиц: активный и пассивный.

Под активным подкупом публичного должностного лица в Конвенции понимается преднамеренное обещание, предложение или предоставление любым лицом, прямо или косвенно, любого неправомерного преимущества любому из публичных должностных лиц для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций.

Под пассивным подкупом публичного должностного лица понимается прямое или косвенное преднамеренное испрашивание или получение публичным должностным лицом любого неправомерного преимущества для самого себя или любого иного лица, или же принятие, предложение или обещание такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций.

В статьях 2-11 Конвенции 1998 г. активный и пассивный подкупы более детально рассматриваются применительно к различным категориям публичных должностных лиц: национальным публичным должностным лицам; членам национальных публичных собраний; иностранным публичным должностным лицам; членам иностранных публичных собраний; лицам, которые руководят организациями частного сектора или работают в них в любом качестве; должностным лицам международных организаций; членам международных парламентских собраний; судьям и должностным лицам международных судов.

Кроме подкупа, Конвенция предлагает государствам-участникам признать в качестве уголовно наказуемых деяний в соответствии с их национальным законодательством преднамеренное обещание, предоставление или предложение, прямо или косвенно, любого неправомерного преимущества любому лицу, которое утверждает или подтверждает, что оно может оказать неуместное влияние на принятие решения любым лицом из числа тех, о которых уже говорилось, за вознаграждение, независимо от того, предоставляется ли неправомерное преимущество ему самому или кому-либо еще, а также испрашивание, принятие или согласие с предложением или обещанием предоставить такое имущество в вознаграждение за такое влияние, независимо от того, оказано или нет влияние и был ли получен в результате предположительно оказанного влияния ожидаемый результат (ст. 12 «Злоупотребление влиянием в корыстных целях»).

Правонарушениями в области коррупции Конвенция 1998 г. рекомендует государствам – участникам также признать следующие преднамеренные действия или бездействие с целью совершения, сокрытия или искажения, если они связаны с вышеупомянутыми деяниями:

а) оформление или использование счета-фактуры или любого другого бухгалтерского документа или отчета, содержащего ложную или неполную информацию;

б) противоправное невнесение в бухгалтерские книги сведений о платежных операциях.

Конвенция 1998 г. определяет ряд критериев, в соответствии с которыми государство-участник должно установить свою юрисдикцию в отношении вышеуказанных деяний. Юрисдикция традиционно основана на принципах территориальности, национальной принадлежности и защиты национальных интересов. Конвенция предлагает каждому государству-участнику принять такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для установления его юрисдикции в отношении деяний, перечисленных выше, в случае, когда:

а) преступление совершено полностью или частично на его территории;

б) лицо, совершившее преступление, является одним из его граждан, одним из его публичных должностных лиц или членом одного из его национальных публичных собраний;

в) в преступление вовлечено одно из его публичных должностных лиц, или член его национального публичного собрания, или любое должностное лицо международных организаций (международных парламентских собраний, международных судов), которое при этом является одним из его граждан.

Конвенция не исключает осуществления государством-участником любой уголовной юрисдикции в соответствии с его национальным законодательством.

К новеллам европейского права можно отнести положение Конвенции, касающееся ответственности юридических лиц в связи с коррупционными преступлениями. Его включение вызвано, в первую очередь, все более частыми фактами участия юридических лиц в коррупционных действиях, особенно в сфере международных коммерческих сделок. Согласно ст. 18 Конвенции национальным законодательством государств-участников может быть предусмотрена возможность привлечения юридических лиц к ответственности в связи с активным подкупом, злоупотреблением влиянием в корыстных целях и отмыванием доходов, полученных преступным путем, если они совершены в интересах юридического лица любым физическим лицом, действующим в своем личном качестве или в составе органа юридического лица и занимающим руководящую должность в юридическом лице на следующих основаниях:

а) выполнение представительских функций от имени юридического лица; или б) осуществление права на принятие решений от имени юридического лица; или в) осуществление контрольных функций в рамках юридического лица.

Следует отметить, что в Конвенции 1998 г. отражены вопросы соучастия в коррупционных преступлениях, подстрекательства к их совершению, а также защиты лиц, сотрудничающих с правосудием, и свидетелей.

Согласно ст. 23 Конвенции банковская тайна не является препятствием для осуществления мер по содействию сбору доказательств и конфискации доходов от коррупции.

Для осуществления контроля за выполнением Конвенции 1998 г. Комитет министров Совета Европы санкционировал создание контролирующего органа – Группы государств против коррупции (ГРЕКО), которая начнет функционировать с первого дня месяца, следующего после даты сдачи депозитарию (Генеральному секретарю Совета Европы) четырнадцатого документа о ратификации, принятии или одобрении Конвенции 1998 г., то есть после ее вступления в силу.

Конвенция 1998 г. предусматривает для государств общие принципы международного сотрудничества в области борьбы с коррупцией: максимально возможное использование имеющихся многосторонних и двусторонних международных договоров в уголовно-правовой сфере, в случае их отсутствия – имеющиеся в Конвенции 1998 г. положения об оказании взаимной правовой помощи, выдаче, обмене информацией, центральных органах и прямых контактах.

В заключение следует отметить ограничение Конвенцией права государств-участников делать оговорки. Допустимы оговорки лишь к указанным в Конвенции статьям (статьи 4–6, 8, 10, 12, 17 и 26), причем государство не может сделать оговорки по более чем пяти упомянутым в них положениям. Никакие другие оговорки не допускаются. Таким образом достигается баланс, с одной стороны, между интересами государства-участника, стремящегося обеспечить адаптацию конвенционных обязательств к жизненным реалиям и, с другой стороны, необходимостью прогрессивного применения самого международно-правового инструмента[134]134
  См.: Международное право: Учебник. 1994. С. 132.


[Закрыть].

После успешного завершения работы над Конвенцией 1998 г. эксперты Совета Европы в рамках Междисциплинарной группы по коррупции сконцентрировали свои усилия на проекте Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, которая была принята Комитетом министров Совета Европы 9 сентября 1999 г.

Конвенция 1999 г. представляет собой первый и уникальный документ, посвященный рассмотрению гражданско-правовых аспектов коррупции. Основное ее предназначение заключается в установлении на международно-правовом уровне эффективных средств правовой защиты лиц, понесших ущерб в результате актов коррупции, чтобы создать им возможности для защиты своих прав и интересов, включая возможность получения компенсации за ущерб.

Гражданско-правовую сущность Конвенции 1999 г., как представляется, определяет ее направленность именно на возмещение ущерба от коррупции. Механизмы же возмещения этого ущерба создаются каждым государством-участником в соответствии с его внутренним правом и могут по своей правовой природе относиться к различным отраслям права.

Исключительно для целей Конвенции 1999 г. в ней приводится определение коррупции, под которой понимается просьба, предложение, дача или получение, прямо или косвенно, взятки или любого другого ненадлежащего преимущества, или перспектив таковых, которые искажают нормальное выполнение любой обязанности, или поведение, требуемое от получателя взятки для получения ненадлежащего преимущества или перспектив таковых. Это связано с необходимостью четкого и ясного определения значения термина «коррупция» в ее контексте. Тем самым Конвенция 1999 г. устанавливает правовое поле, в рамках которого государства-участники принимают меры по противодействию последствиям коррупции в гражданско-правовой сфере.

Конвенция в качестве основного средства правовой защиты лиц, понесших ущерб в результате актов коррупции, предлагает государствам-участникам предусмотреть в своем национальном законодательстве нормы, закрепляющие право указанных лиц подать судебный иск с целью получения полного возмещения ущерба. В соответствии с Конвенцией 1999 г. полное возмещение ущерба охватывает возмещение как причиненного материального ущерба, так и упущенной выгоды, и нематериального (морального) вреда.

К условиям наступления ответственности за причиненный ущерб Конвенция 1999 г. относит следующие:

а) ответчик совершил или санкционировал акт коррупции, или не предпринял разумные шаги для предотвращения акта коррупции;

б) истец понес ущерб;

в) существует причинно-следственная связь между актом коррупции и нанесенным ущербом.

Если за ущерб, причиненный актом коррупции, ответственны несколько ответчиков, то Конвенция 1999 г. предлагает государствам-участникам предусмотреть в национальном законодательстве нормы об их солидарной и долевой ответственности.

В случае, когда акт коррупции совершен публичными должностными лицами государства, Конвенция 1999 г. предусматривает принятие государствами-участниками надлежащих процедур, позволяющих лицам, понесшим ущерб в результате акта коррупции, требовать возмещения ущерба от государства либо от соответствующих органов международной организации.

В Конвенции также определяются другие гражданско-правовые аспекты защиты лиц от коррупции: учет вины потерпевшего; вопросы юридической силы контрактов; защита служащих, которые сообщают об известных им актах коррупции; точность и достоверность отражения финансовых результатов деятельности компаний и аудиторских проверок; отдельные процессуальные вопросы получения судебных доказательств.

Порядок осуществления международного сотрудничества в рамках Конвенции 1999 г. и контроля за ее выполнением (ГРЕКО) определен аналогично Конвенции 1998 г., только с указанием на то, что государства-участники руководствуются международно-правовыми документами в гражданско-правовой и коммерческой сферах.

При сравнительно-правовом анализе двух Конвенций представляется необходимым отметить различие в подходах к допустимости оговорок к Конвенциям. Если Конвенция 1998 г. предусматривает право государств-участников делать оговорки к исчерпывающему перечню статей, то в отношении положений Конвенции 1999 г. никакие оговорки не могут быть сделаны.

Рассмотренные Конвенции, являющиеся частью разрабатываемой системы антикоррупционной борьбы в рамках Совета Европы, могли бы способствовать усилению борьбы с коррупцией в России, хотя использование их инициатив возможно, как представляется, только с учетом национальных интересов и исторического опыта России. Полагаем, что рекомендации государствам-участникам могут реализовываться только после глубокого и всестороннего анализа и адаптации к современным российским условиям.

Эксперты Совета Европы разработали общее определение коррупции. Коррупция – это взяточничество, подкуп и любое другое поведение лица, наделенного ответственностью в публичном или частном секторе, которое нарушает свои обязанности, вытекающие из его публичного статуса как публичного лица, частного наемного работника, независимого агента или другого статуса подобного рода, и нацелено на получение неправомерных преимуществ любого рода для себя или другого лица.

Рассматривая коррупцию как угрозу для правового государства, прав человека и справедливости, Комитет министров Совета Европы принял 11 мая 2000 г. Рекомендации о кодексах поведения для государственных служащих. Содержащиеся в них правила во многом воспроизведены в нашем законодательстве, но в меньшей степени исполняются в реальной деятельности. Поэтому необходимы соответствующие усилия в этом направлении.

В европейском регионе меры по борьбе с коррупцией принимаются в рамках объединений государств. Так, ряд мер по улучшению международного сотрудничества в борьбе с коррупцией и отслеживанию финансовых потоков, связанных с коррупцией, были предложены совещанием Группы экспертов по коррупции и ее финансовым каналам (Париж, 30 марта – 1 апреля 1999 г.)[135]135
  См.: E/CN. 15/1999/10, разделы В, D, Е.


[Закрыть].

На европейском континенте Совет Европы разработал три основных документа, которыми члены этой организации должны руководствоваться в борьбе с коррупцией. Два из них представляют собой конвенции (принятые в 1997 г. Конвенция Совета Европы об уголовном законодательстве против коррупции и Конвенция Совета Европы о гражданском законодательстве против коррупции), а один содержит не имеющие обязательной силы принципы – двадцать руководящих принципов Совета Европы по борьбе с коррупцией. Совет Европы также выработал механизм взаимной экспертизы для контроля над выполнением этих принципов и конвенций в 42 странах, включая Соединенные Штаты. Европейский союз (ЕС) также разработал несколько документов, которыми должны руководствоваться его члены. К ним относятся принятая в 1997 г. Конвенция ЕС о борьбе с коррупцией, касающейся должностных лиц европейских сообществ или должностных лиц государств-членов, и принятое в 1998 г. Совместное решение ЕС о коррупции в частном секторе. Имеется также Рамочное соглашение ЕС 2002 г. о борьбе с коррупцией в частном секторе. Выработанный в 2000 г. Пакт стабильности, который был подписан семью странами Юго-Восточной Европы, и созданный в результате его принятия механизм взаимной экспертизы для контроля его выполнения известны под названием «Антикоррупционная инициатива Пакта стабильности».

Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) 21 ноября 1997 г. была принята Конвенция о борьбе с подкупом иностранных государственных должностных лиц в международных коммерческих сделках[136]136
  См.: Corruption and Integrity Improvement Initiatives in Developing Countries (United Nations publication, Sales No. E. 98 III. B. 18).


[Закрыть]. Она обязывает ее участников устанавливать в национальном законодательстве эффективные, соразмерные и оказывающие сдерживающее воздействие уголовные наказания за подкуп иностранных должностных лиц.

Конвенция ОЭСР по борьбе со взяточничеством должностных лиц иностранных государственных органов при проведении международных деловых операций (вступила в силу в феврале 1999 г.) посвящена конкретному вопросу – объявлению преступлением дачи взяток иностранным государственным чиновникам при осуществлении коммерческой деятельности.

ОЭСР имеет лишь ограниченные амбиции в рассматриваемой сфере, касающиеся создания ровного «игрового поля» коммерции без коррупции. Подход к коррупции в основном ориентирован на «сторону предложений» – направлен на сокращение притока коррумпированных платежей в соответствующие рынки путем применения санкций к активным взяткодателям и их соучастникам, а также путем обеспечения системы превентивных мер. Очевидно, что такой подход является однобоким, недальновидным, зависимым от действий, предпринимаемых на «стороне спроса».

Важность же правовой инициативы ОЭСР, направленной на борьбу с коррупцией, определяется тремя моментами. Во-первых, она сокращает приток коррупционных платежей в страны как Севера, так и Юга. Это напрямую способствует созданию благоприятной атмосферы для осуществления надлежащего государственного управления и соблюдения справедливых условий торговли. Во-вторых, она сыграла роль своего рода катализатора, стимулировавшего деятельность международных правительственных организаций, частного сектора и гражданского общества в целом и способствовала существенному изменению политики в последние 10 лет. В-третьих, она могла бы служить прецедентом для разработки норм управления в глобальных масштабах.

Интересно, что по данным исследований, проведенных Трансперенси Интернэшнл, 45 % из 230 генеральных директоров большинства компаний Соединенных Штатов и других стран ничего не знают об этой Конвенции. Из 55 % респондентов, которые были хорошо осведомлены о деятельности ОЭСР, 43 % заявили, что не собираются пересматривать деловую политику их компаний в целом или отдельные инциденты дачи взяток даже несмотря на то, что 33 % из 779 опрошенных бизнесменов заявили, что уровень взяточничества за последние пять лет значительно вырос. Таким образом, главной темой дебатов по поводу коррупции является противоречие между глобальными принципами и локальной практикой[137]137
  См.: URL: http://www.coraptie.net/ras/3.html


[Закрыть].

Тем не менее рассмотренная Конвенция ОЭСР является предпосылкой для восстановления атмосферы, здоровой конкуренции в коммерческой среде. Благодаря этому договору, помимо решения проблемы справедливых условий торговли, каждый, кто ведет бизнес за границей, получит выгоду от существенного сокращения крупных незаконных платежей, перечисляемых в ту или иную страну.

В Латинской Америке в 1996 г. была принята Межамериканская конвенция против коррупции, заключенная под эгидой Организации американских государств, которая в 2001 г. создала механизм взаимной экспертизы для контроля над ее выполнением. В настоящее время в этом соглашении участвуют 33 страны, в том числе Соединенные Штаты.

В Азии 21 страна Азиатско-Тихоокеанского региона приняли пакт против коррупции, которым страны могут добровольно руководствоваться. Азиатский банк развития и Организация экономического сотрудничества и развития разработали План по борьбе с коррупцией, в рамках которого в будущем предполагается проводить взаимную экспертизу. В 2004 г. лидеры Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества утвердили Антикоррупционный курс действий, предусматривающий твердую приверженность выполнению Конвенции ООН против коррупции и работе на региональном уровне с целью отказа в убежище коррумпированным чиновникам и тем, кто их подкупает, а также скрывать их богатство, приобретенное незаконным путем.

В Африке в июле 2003 г. на саммите Африканского союза, который проводился в Мапуту (Мозамбик), главами государств была принята Конвенция Африканского союза о предотвращении коррупции и борьбе с ней. Подписанный в 2001 г. Протокол Южноафриканского сообщества развития против коррупции содержит меры, утвержденные 14 странами – членами этого сообщества. В 1999 г. Глобальная коалиция для Африки выработала принципы борьбы с коррупцией, которые могут быть добровольно приняты входящими в нее странами. И одиннадцать государств – членов этой коалиции приняли их.

На Ближнем Востоке арабские государства работают через региональную сеть – инициативу «Добросовестное управление в целях развития», чтобы оказать поддержку процессу реформ управления и модернизации государственного сектора и создать условия, необходимые для экономического и социального развития во всем регионе. Борьба с коррупцией является одним из главных направлений этих усилий, и особенно мероприятия по выполнению Конвенции ООН против коррупции.

37 стран, подписавших в 1997 г. Конвенцию Организации экономического сотрудничества и развития о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при международных деловых операциях, создали механизм взаимной экспертизы для контроля ее выполнения. Эта конвенция имеет относительно узкую и конкретную сферу применения. Основной упор она делает на использование внутреннего законодательства для обеспечения уголовной ответственности за подкуп иностранных должностных лиц.

Работа и принципы Специальной финансовой группы (ФАТФ) также вносят огромный вклад в решение международных задач борьбы с коррупцией. В своих рекомендациях «40+9»[138]138
  См.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов: Сб. документов / Сост. B. C. Овчинский. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 478–498.


[Закрыть] ФАТФ устанавливает глобальные стандарты борьбы с отмыванием денег и финансовыми преступлениями. Группа следит за тем, как страны выполняют ее рекомендации. В этот межправительственный орган входят представители органов надзора и регулирования и финансовых институтов. Они рассматривают злоупотребления в финансовой системе, в том числе нарушения, вызванные коррупцией. В последние годы «большая восьмерка», объединяющая Великобританию, Германию, Италию, Канаду, Россию, США, Францию и Японию, обсуждая на своих встречах общие экономические и внешнеполитические вопросы, сделала одним из главных своих приоритетов борьбу с коррупцией. В числе поднятых вопросов борьба с коррупцией на высоком уровне (клептократией), отказ в убежище коррумпированным чиновникам, координация действий по восстановлению незаконно приобретенных активов и улучшение подотчетности и прозрачности бюджета, закупок и льгот.

На Американском континенте 29 марта 1996 г. принята Межамериканская конвенция по борьбе с коррупцией. Данная Конвенция разработана в рамках Организации американских государств и охватывает, в частности, вопросы коррупции должностных лиц государств и подкупа иностранных должностных лиц в связи с осуществлением экономических или коммерческих операций[139]139
  Ромашев Ю. С. Указ. соч. С. 167.


[Закрыть]. Это региональное соглашение требует, чтобы государства-члены приняли меры как против разрушительных действий коррупции на территориях, подчиненных их конституциям, так и действий, совершенных их соотечественниками и резидентами за границей. Согласно соглашению действия, относимые к коррупции, признаются вне закона, независимо от активной или пассивной формы коррупции. Конвенция предусматривает и оказание взаимной помощи органами государств – участников Конвенции в расследовании и судебном преследовании коррупционных действий, а также в розыске и наложении ареста на полученные доходы.

На Африканском континенте проблеме борьбы с коррупцией уделено внимание в Конвенции Африканского союза о предупреждении коррупции и борьбе с ней. Данная Конвенция принята главами государств и правительств Африканского союза 12 июля 2003 г.[140]140
  Ромашев Ю. С. Указ. соч. С. 168.


[Закрыть]

Меры против распространения коррупции принимают и такие специализированные организации, как Всемирная Торговая Организация (ВТО), Международная Торговая Палата (МТП).

ВТО занимается вопросами обеспечения прозрачности, открытости и соблюдения должных процедур государственных поставок, для создания условий прозрачности и открытости международного сотрудничества в области снабжения. В этой сфере действует Соглашение о государственных поставках 1996 г., однако оно не получило широкого признания (только 24 члена ВТО являются участниками Соглашения).

В рамках МТП действует свод юридически необязательных Правил этики делового поведения 1996 г. Поскольку эти правила призывают организации международного публичного права типа Всемирного банка принимать меры по борьбе с коррупцией, они в основном обращены и касаются поведения участников корпораций. Они запрещают коррупцию в широком ее значении, которое включает вымогательство, взяточничество, вознаграждения, платежи агентам, превышающие соответствующее вознаграждение за оказание легитимных услуг, взносы и вклады в пользу политических партий, комитетов или отдельных политических деятелей, если они не заявлены и осуществлены в нарушение соответствующего закона. Правила также требуют соответствующей финансовой документации и аудита от предприятий, предусматривают контроль и проведение процедур оценки внутри каждого предприятия, чтобы гарантировать установление и применение санкций к руководителю или служащему, несущему ответственность за нарушение правил.

Они также говорят о необходимости принятия Кодекса поведения для каждой отдельной компании (с предлагаемыми примерами). Правила предусматривают координацию действий между штаб-квартирой МТП и ее национальными комитетами по вышеупомянутому вопросу а также по распространению применения самих правил на национальном и международном уровнях.

1) Всемирный банк, уделяя значительное внимание проблеме коррупции и базируясь на собственных исследованиях, заявил о необходимости рассматривать коррупцию как «симптом фундаментальных проблем государства», а не как основной или единственный фактор, определяющий «болезни общества». И в связи с этим представляет программу ключевых реформ, необходимых для совершенствования государственного управления и борьбы с коррупцией.

По каждому из направлений разработан комплекс мер, направленных на достижение поставленной цели. Однако все они носят характер рекомендательных инициатив.

Из многосторонних соглашений можно назвать Соглашение от 25 апреля 2007 г. о сотрудничестве генеральных прокуратур (прокуратур) государств – участников СНГ в борьбе с коррупцией.

Как известно, достаточно эффективным является двустороннее сотрудничество. В 2002 г. был заключен договор между правительствами Литвы и США, согласно которому будет предоставлена материальная и другая помощь службе специальных расследований для борьбы с коррупцией и связанными с нею преступлениями[141]141
  Чиновникъ. 2002. № 5.


[Закрыть].

3 апреля 2008 г. был подписан Меморандум о понимании между Генеральной прокуратурой Украины и Прокуратурой Боснии и Герцеговины в борьбе в сфере предупреждения и преодолении всех форм тяжких преступлений, в частности международной и транснациональной организованной преступности, экономической преступности и коррупции, отмывания доходов, полученных преступным путем, военных преступлений, преступлений против человечества, геноцида и ценностей, защищенных международным правом[142]142
  URL: http://search.ligazakon.ua


[Закрыть].