Текст книги "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование"

Условия и порядок признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений на территории Российской Федерации регламентируются АПК РФ и ГПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 241 АПК РФ решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в России арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрены международным договором Российской Федерации и федеральным законом. Схожая норма содержится и в ч. 1 ст. 409 ГПК РФ. Далеко не со всеми странами Российская Федерация имеет международные договоры о взаимном признании и приведении в исполнение судебных решений[317]317
  Актуальный перечень существующих двусторонних международных соглашений по вопросам правовой помощи с участием России можно найти на сайте МИД России по ссылке www.mid.gov.ru.


[Закрыть]. Некоторые суды достаточно формально подходят к данному вопросу и рассматривают отсутствие международного соглашения как безусловное основание для отказа при признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения. Так, например, по причине отсутствия такого договора Арбитражный суд г. Москвы отказал в признании и принудительном исполнении решения израильского суда[318]318
  Определение ВАС РФ от 19 мая 2008 г. № 5105/08 по делу № А40-73830/06-25-349.


[Закрыть]. Аналогичная судьба постигла и решение американского суда[319]319
  Постановление ФАС Московского округа от 17 февраля 2009 г. № КГ-А40/12786-08-П по делу № А40-7480/08-68-127.


[Закрыть].

Однако не все суды разделяют столь формальный подход. Нередко признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений возможно на основании принципов взаимности и международной вежливости, которые являются общепризнанными принципами международного права, а следовательно, – составной частью правовой системы Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 июня 2002 г. № 5-Г02-64 было отмечено следующее: «ходатайство о признании и исполнении иностранного судебного решения может быть удовлетворено компетентным российским судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов».

Некоторые арбитражные суды также разделяют данную позицию. Так, в одном из споров ключевую роль сыграл подтвержденный документально факт признания и приведения в исполнение решений российских судов в Королевстве Нидерланды, что, по мнению суда, «является безусловным основанием для признания и приведения в исполнение в Российской Федерации решений нидерландских судов на основании общепризнанных принципов международного права – принципов взаимности и международной вежливости»[320]320
  Определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. № ВАС-13688/09 по делу № А41-9613/09.


[Закрыть]. В отсутствие доказательств, подтверждающих факт исполнения российских судебных решений на территории иностранного государства, суд которого вынес соответствующее решение, ссылки на принцип взаимности, скорее всего, не будут приняты во внимание[321]321
  Постановление ФАС Московского округа от 17 февраля 2009 г. № КГ-А40/12786-08-П по делу № А40-7480/08-68-127: «Наличие соответствующего международного договора является обязательным условием для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения на территории РФ. Между тем такой договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки отсутствует. Кроме того, заявителем не представлено доказательств следования судами США международному принципу взаимности в вопросе исполнения российских судебных решений». Постановления ФАС Московского округа от 19 октября 2005 г., 12 октября 2005 г. № КГ-А40/8581-05-П: «между Россией и ФРГ или Германией международный договор о правовой помощи, федеральный закон отсутствуют. Следуя принципам международной вежливости и международной взаимности при рассмотрении заявления в отсутствие международного договора России и федерального закона, арбитражный суд проверил, исполнялись ли подобные решения российских судов на территории указанных государств. Таких сведений арбитражным судом получено не было».


[Закрыть]. Иными словами, в настоящее время суды исходят в основном из принципа «фактической взаимности», т. е. из необходимости наличия положительных доказательств фактов исполнения российских судебных решений либо убедительных обоснований исполнимости этих решений в странах, откуда исходят такие судебные решения. В российской судебной практике пока не нашел своего отражения принцип «презюмируемой взаимности», при котором наличие взаимности предполагается, пока отсутствуют конкретные данные, свидетельствующие об отказе в признании российских судебных решений в стране, вынесшей подлежащее принудительному исполнению решение.

Помимо применения в отечественной судебной практике принципа «фактической взаимности», формализм при применении положений ст. 241 АПК РФ также значительно «смягчается» за счет расширительного толкования понятия «международный договор», когда в качестве такового признаются международные соглашения, в которых отсутствуют непосредственные указания на взаимное признание и принудительное исполнение решений судов сторон таких соглашений. Так, в одном из дел ВАС РФ сослался в качестве дополнительного основания признания решения ирландского суда на наличие международного акта – Конвенции ООН против коррупции 2003 г., участниками которой являются и Россия, и Великобритания и которая налагает на них обязанность содействовать друг другу в осуществлении мер, направленных на более эффективное и действенное предупреждение коррупции в частном секторе и борьбу с ней (п. 2 ст. 12), в том числе посредством признания контрактов, совершенных под влиянием коррупционных факторов, недействительными (ст. 34). Поскольку в решении ирландского суда были отмечены подозрительность оспариваемого договора и возможное наличие в нем коррпуционной составляющей, ВАС РФ счел возможным сослаться на Конвенцию ООН как на международный договор, необходимый для признания и принудительного исполнения иностранного судебного решения на территории Российской Федерации[322]322
  Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 2013 г. № 6004/13.


[Закрыть].

Данное решение демонстрирует расширительный подход к толкованию понятия «международный договор» для целей признания и принудительного исполнения иностранного судебного решения. Впоследствии ВАС РФ продолжал следовать данному подходу, признав в качестве такого международного договора Соглашение между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об экономическом сотрудничестве от 9 ноября 1992 г., в котором нет ни слова о взаимном признании и исполнении решений судов, но говорится о предоставление физическим и юридическим лицам каждой из стран национального режима в судебных процессах на территории другой страны в связи с торговыми сделками (ст. 11)[323]323
  Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 3366/13.


[Закрыть].

Если суд установит наличие международного договора или фактической взаимности и признает тем самым наличие возможности признания судебного решения, исходящего из данного государства, он должен также проверить отсутствие установленных в законе оснований для отказа в принудительном исполнении такого иностранного решения. Соответствующие основания в виде исчерпывающего перечня содержатся в ст. 412 ГПК РФ и ст. 244 АПК РФ. К ним относятся случаи, когда:

1) решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу. Российский суд не обязан придавать иностранному судебному решению бóльшую силу, чем та, которая имеет место быть на территории страны, где оно было вынесено;

2) сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения. В частности, суд при рассмотрении вопроса об извещении стороны, против которой принято решение, проверяет, не была ли она лишена возможности защиты в связи с отсутствием фактического и своевременного извещения о времени и месте рассмотрения дела. Если российский суд установит, что уведомление о месте и времени судебного разбирательства в иностранном суде была направлено по иному адресу, чем тот, который был указан в договоре (в отсутствие доказательств его последующего изменения), в признании иностранного решения может быть отказано[324]324
  Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». См. также: Куделич Е.А. Трансграничное исполнение судебных решений в России: в плену устоявшихся стереотипов или поступательное движение вперед? // Закон. 2015. № 5. С. 148–151.


[Закрыть];

3) рассмотрение дела в соответствии с международным договором Российской Федерации или федеральным законом относится к исключительной компетенции суда в Российской Федерации;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. В таких случаях признание и приведение в исполнение на территории Российской Федерации решения иностранного арбитража приведут к существованию на территории Российской Федерации судебных актов равной юридической силы, содержащих взаимоисключающие выводы, и вступят в противоречие с принципом обязательности судебных актов российского суда[325]325
  См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2003 г. по делу № А71-288/2002-Г10.


[Закрыть];

5) на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Данную норму можно рассматривать в качестве аналога правила lis pendens, которое принято в европейских странах и которое направлено на избежание параллельных судебных разбирательств по одному и тому же спору с возможностью последующего существования несовместимых судебных решений;

6) истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен арбитражным судом;

7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.

Как видно, большинство оснований, указанных в данном перечне, носят процессуальный характер. Неверное определение применимого права или неверное применение применимого материального права иностранным судом не является по общему правилу основанием для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения, если только такое решение не нарушает публичного порядка Российской Федерации, о котором следует сказать несколько подробнее.

Российское законодательство не содержит дефиниции публичного порядка[326]326
  Подробный обзор существующих в доктрине и судебной практике точек зрения по данному вопросу см.: Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010.


[Закрыть]. По мнению Верховного Суда РФ, под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя России. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания[327]327
  Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. по делу № 5-Г98-60.


[Закрыть]. При этом Верховный Суд РФ признал неправильным вывод Московского городского суда о противоречии решения МКАС публичному порядку Российской Федерации лишь на том основании, что это решение не соответствует законодательству Российской Федерации.

Схожей позиции придерживаются и арбитражные суды. Так, ВАС РФ разъяснил, что под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц[328]328
  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» (п. 1).


[Закрыть]. Оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу (п. 4 ст. 243 АПК РФ). Важнейшим следствием запрета пересмотра иностранного судебного решения по существу является отсутствие у судьи, решающего вопрос о его признании и приведении в исполнение, полномочий по оценке обоснованности судебного решения как в вопросах факта, так и в вопросах права.

Сам факт отсутствия в российском законодательстве норм, аналогичных тем, которые были применены иностранным судом при разрешении спора, не означает нарушения публичного порядка Российской Федерации вследствие приведения в исполнение такого решения на территории Российской Федерации. Наличие в договоре, по спору из которого было вынесено иностранное судебное решение, обязательств и мер ответственности, нехарактерных для российской правовой системы, или с несколько иным содержанием, нежели принятым в Российской Федерации, например заранее оцененных убытков (liquidated damages) или гарантий и заверений (representations and warranties), не противоречит по общему правилу публичному порядку Российской Федерации[329]329
  Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156.


[Закрыть]. Однако, если иностранное судебное решение вынесено с нарушением принципа соразмерности мер гражданско-правовой ответственности, являющегося основополагающим принципом российского права, и взысканные меры ответственности имеют тем самым карательный характер, в признании и принудительном исполнении такого иностранного судебного решения может быть отказано со ссылкой на его противоречие публичному порядку Российской Федерации.

Непривлечение к участию в деле третьих лиц может быть расценено как нарушение их фундаментального права на судебную защиту, препятствующее приведению в исполнение соответствующего иностранного судебного решения со ссылкой на противоречие такого решения публичному порядку Российской Федерации[330]330
  Постановление ВАС РФ от 23 октября 2012 г. № 7805/12. В данном споре ВАС РФ указал, что признание кипрским судом недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале, покупателем по которому выступала российская компания, не заключавшая пророгационного соглашения о выборе суда данного государства в качестве компетентного и не дававшая добровольного согласия на участие в судебном разбирательстве в указанном суде, является нарушением публичного порядка Российской Федерации. Такое нарушение было усмотрено судом в том, что право на суд, гарантированное ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., включает в себя право лица участвовать в тех судебных процессах, в рамках которых решаются вопросы о его правах и обязанностях.


[Закрыть]. Однако суд может весьма избирательно подходить к определению наличия или отсутствия такого нарушения в некоторых случаях. Достаточно показательным является дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, в котором ВАС РФ счел, что права третьих лиц – российских компаний – цессионариев не затрагиваются решением ирландского суда о признании исходного договора недействительным. При этом ВАС РФ сослался на то, что «согласно законодательству Северной Ирландии к судебному разбирательству об оспаривании действительности сделок в качестве его сторон должны по общему правилу привлекаться стороны таких сделок и, соответственно, надлежащим образом уведомляться о производстве. При этом у суда нет обязанности привлекать к участию в деле в качестве третьих лиц последующих цессионариев (новых кредиторов) и извещать их о ведущемся судебном разбирательстве». Поскольку такие третьи лица не принимали участия в судебном разбирательстве, но полагают свои права и интересы затронутыми, имеется возможность подать самостоятельный иск об оспаривании заключенных ими сделок и обжаловать принятый судебный акт, поскольку «факт принятия иностранным судом решения, затрагивающего права третьих лиц, не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании в признании решения иностранного суда на территории Российской Федерации»[331]331
  Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 2013 г. № 6004/13.


[Закрыть]. Данный подход открывает достаточно широкие возможности для совершения сторонами первоначального договора злоупотреблений в отношении правопреемников по такому договору (в качестве которых нередко выступают кредиторы таких лиц в результате реструктуризации задолженности), признавая недействительным первоначальный договор в иных юрисдикциях и тем самым фактически лишая правопреемников их имущества без привлечения их в процесс. В рассматриваемом деле содержится и немало иных спорных обстоятельств (обоснование юридискции ирландского суда в отношении российских лиц в отсутствие пророгационного соглашения, применение ирландским судом своего национального права к договору между российскими лицами, исполнение которого тесно связано с территорией РФ, и пр.), но они выходят за рамки исследуемого вопроса. Интересующемуся читателю можно порекомендовать ознакомиться с записью заседения Суда по данному делу[332]332
  https://www.youtube.com/watch?v=72mGp0CQ4_U


[Закрыть].

По итогам рассмотрения дела о признании и приведении в исполнение иностранного решения суд выносит определение по правилам, установленным для принятия решения. В нем должны быть указаны установленные фактические обстоятельства дела; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу итогового вывода по делу; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии определения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Таким образом, основным препятствием для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения, принятого по спору в сфере электронной коммерции, является возможное отсутствие международного договора между Россией и государством, на территории которого было принято такое решение, и обусловленные этим сложности доказывания взаимности. В случае успешного прохождения данного барьера перечень возможных оснований для отказа российского суда в признании и принудительном исполнении такого решения крайне узок. Судья не вправе ставить под сомнение ни установленные иностранным судом факты, ни осуществленную им юридическую квалификацию спорных отношений. Российский судья должен лишь проверить, не является ли признание и приведение в исполнение резолютивной части иностранного решения противоречащим фундаментальным принципам национального правопорядка.

Если попытаться представить себе такие ситуации, то, представляется, что в зоне риска могут оказаться случаи, при которых исполнение иностранного решения может вступать в противоречие с антимонопольным законодательством Российской Федерации; ситуации, когда иностранный суд присудит штрафные убытки, размер которых явно несоразмерен характеру нарушения, тем самым придав мерам гражданско-правовой ответственности карательный характер вместо компенсационного. Но в подавляющем большинстве случаев решения иностранных судов по спорам в сфере электронной коммерции вряд ли будут хоть как-то противоречить публичному порядку Российской Федерации. Главное, что сам по себе выбор иностранного права и места рассмотрения спора, в том числе по причине недоверия к российскому праву или правосудию, не может рассматриваться в качестве нарушения публичного порядка.

§ 5. Международное сотрудничество по вопросам юрисдикции в сети «Интернет»

Трансграничный характер сети «Интернет» приводит многих авторов к выводу о целесообразности регулирования вопросов юрисдикции на международном уровне. В частности, предлагается заключение международного договора, которое определяло бы применимую юрисдикцию к деятельности, связанной с использованием Интернета, фиксировало бы соответствующие коллизионные нормы для определения применимого права или даже содержало бы унифицированные правила по отдельным вопросам[333]333
  Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2003. С.16; Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство. 2001. № 5. С. 42; Глушков А.В. Проблемы правового регулирования интернет-отношений: автореф. дис… канд. юр. наук. СПб., 2007. С. 6; Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М., 2009; Незнамов А.В. Особенности компетенции по рассмотрению интернет-споров / Науч. ред. В.В. Ярков. М., 2011. § 3.3.


[Закрыть].

Кроме того, представлены и более радикальные мнения о необходимости разработки и принятии международной конвенции, которая установила бы зоны национальной юрисдикции в Интернете по аналогии с Арктикой, космическим пространством, Луной и другими небесными телами[334]334
  См., например: Menthe D. Jurisdiction In Cyberspace: A Theory of International Spaces // Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 69. 1998. 4. www.mttlr.org/html/volume_four.html/menthe. html. Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of Information Highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернета. М., 2007. С. 86.


[Закрыть]. По мнению сторонников данного подхода, Интернет фактически является особой информационной зоной мира и сотрудничества, находящейся вне пределов географического пространства, и общечеловеческим наследием. Глобальный характер предлагаемых для сопоставления объектов (Антарктика, космическое пространство и т. д.) и сферы Интернета предполагает, по их мнению, возможность использования схожих подходов к их правовому регулированию[335]335
  Представляется, что аналогии в данном случае проводить нельзя, так как ситуации принципиально различны. Территории Арктики и космическое пространство в достаточной степени обособлены от территорий отдельно взятых государств, чтобы не препятствовать последним осуществлять полноценную регулятивную и судебную функции на своей территории. То, что происходит в Арктике, если и влияет, то весьма мало на то, что происходит в большинстве стран (возможные экологические катастрофы не в счет). Поэтому договориться по вопросу правового режима таких территорий гораздо проще, нежели по вопросам правового режима Интернета как некоего «интернационального пространства», поскольку в последнем случае отношения, возникающие в нем, слишком «вплетены» в отношения, подпадающие под юрисдикцию отдельно взятых государств, что слишком остро ставит вопрос о суверенитете государства. Интернет слишком важен, чтобы ограничить свой суверенитет в пользу международных соглашений и отказаться от возможности одностороннего воздействия на него со стороны отдельно взятого государства в соответствии со своим пониманием национальных интересов.


[Закрыть].

Не отрицая определенную теоретическую ценность данных предложений, приходится констатировать, что на практике перспективы принятия подобных международных соглашений крайне невелики. Процесс принятия директив и регламентов в Европейском союзе наглядно демонстрирует всю сложность попыток договориться по отдельным, не самым принципиальным вопросам даже членам, принадлежащим к одной группе государств. Чем более амбициозным и унифицирующим будет подобное соглашение, тем меньше потенциальных участников из категории «развитых» и прочих стран будут готовы к нему присоединиться.

Правда, отдельные успехи на почве создания международных инструментов, которые могли бы иметь непосредственное значение для решения существующих проблем в области интернет-юрисдикции, все же имеются.

Одним из важнейших шагов в данной области является принятие 30 июня 2005 г. на XX заседании Гаагской конференции по международному частному праву Гаагской конвенции в отношении соглашений о выборе суда (Hague Convention on Choice of Court Agreements) (далее – Конвенция). Предложение о включении в повестку дня Гаагской конференции по международному частному праву вопроса о разработке конвенции о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений поступило от США еще в 1992 г. Европейские страны поддержали данное предложение, будучи заинтересованными в ограничении юрисдикции американских судов в отношении иностранных лиц. Однако, как показала практика работы над данным документом, задача оказалась чересчур амбициозной для своего времени. Достаточно сложно найти консенсус по столь чувствительным вопросам, связанным с национальным суверенитетом, как признание на своей территории иностранных судебных решений. Проблема усложнялась и существующими различиями между подходами стран общего и континентального права, а также повсеместным распространением электронных коммуникаций с различными мнениями относительно необходимости создания в отношении них специальных правил[336]336
  Schulz A. The 2005 Hague Convention on Choice of Court Clauses // ILSA Journal of International and Comparative Law. № 12. 2006. P. 433–434.


[Закрыть]. В итоге сфера Конвенции сузилась и стала охватывать лишь вопросы признания и приведения в исполнение судебных решений, вынесенных судами, указанными в пророгационных соглашениях между предпринимателями (B2B).

Конвенция открыта для подписания всеми государствами и вступает в силу в первый день месяца, следующего по истечении трех месяцев после представления второго документа, удостоверяющего ее ратификацию, принятие, утверждение или присоединение. По состоянию на 1 февраля 2016 г. данная Конвенция была подписана представителями США, Европейского Союза, Сингапура и Мексики, однако ратифицирована только последней[337]337
  Текст Конвенции на английском языке: http://www.hcch.net/index_en.php?act= conventions.text&cid=98


[Закрыть]. Формально Конвенция вступила в силу 1 октября 2015 г.[338]338
  Статус Конвенции можно проследить на официальном сайте Гаагской конференции по международному частному праву по ссылке: www.hcch.net/index_en.php?act= conventions.status&cid=98


[Закрыть]

Гаагская конвенция применяется исключительно к предпринимательским договорам (B2B) и не распространяется на потребительские договоры. По своей функциональной направленности Конвенция выполняет функции, сходные с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, однако по сравнению с ней является более современной, поскольку допускает действительность соглашений о выборе суда в электронной форме, в том числе в форме click-wrap-соглашений[339]339
  См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 20.


[Закрыть].

Конвенция особым образом регламентирует сферу своего действия в отношении споров, связанных с объектами интеллектуальной собственности, что представляет особый интерес в контексте тематики оборота цифрового контента в сети «Интернет». Так, из-под сферы действия Конвенции изъяты споры, связанные с 1) действительностью исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев, когда речь идет об авторских и смежных правах; 2) нарушением исключительных прав, за исключением случаев, когда оно связано с нарушением договора, касающегося предоставления таких прав. Таким образом, Конвенция может быть применима к спорам, связанным с нарушениями порядка использования объекта интеллектуальной собственности, предоставленного на основании лицензионного договора, несмотря на тот факт, что такие споры могут сами по себе носить деликтный (внедоговорный характер). Отсутствуют препятствия и для заключения предварительных или последующих соглашений об исключительной подсудности споров, связанных с действительностью авторских или смежных прав либо их нарушением, в том числе и в случаях, когда оно не сопряжено с нарушением лицензионного или иного договора. Это связано с тем, что авторские и смежные права не требуют регистрации, и основания для установления исключительной юрисдикции судов государства, в котором была произведена регистрация, в таких случаях отсутствуют. Поскольку именно права на объекты авторских и смежных прав выступают одним из наиболее распространенных видов «товара» в сфере электронной коммерции, применение к данным отношениям положений рассматриваемой Конвенции будет означать легитимизацию содержащихся в различного рода лицензионных договорах и правилах продажи соглашений об исключительной подсудности. Однако для этого необходимо, чтобы такие соглашения не только подпадали под сферу действия Конвенции, но и отвечали определенным требованиям.

В соответствии со ст. 3 Конвенции под соглашением об исключительной подсудности понимается заключенное двумя или более лицами соглашение, отвечающее требованиям п. «с» и определяющее в качестве компетентных для рассмотрения возникших или потенциальных споров, связанных с определенным правоотношением суды в одном из договаривающихся государств либо один или несколько конкретных судов одного из договаривающихся государств при исключении юрисдикции любых иных судов. Пункт «с» в свою очередь предусматривает, что соглашение должно быть заключено или оформлено в письменном виде или иным способом, который делает информацию доступной, способом, обеспечивающим возможность ее последующего использования. Указанное положение было заимствовано из ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» и направлено на обеспечение возможности заключения соглашений об исключительной подсудности в электронной форме (в частности, путем обмена электронными сообщениями или принятия условий click-wrap-соглашения).

Таким образом, для того чтобы пророгационное соглашение было действительным для целей применения Конвенции, оно должно удовлетворять пяти условиям:

1) наличие соглашения между двумя или более лицами, соответствующего требованиям формы;

2) такое соглашение должно указывать в качестве компетентных либо суды определенного государства в общем (например, суды США), либо один или несколько конкретных судов такого государства (например, суд Южного округа штата Нью-Йорк либо Федеральный окружной суд штата Калифорния и Федеральный окружной суд штата Нью-Йорк);

3) компетенция обозначенного суда (или судов) должна быть исключительной, т. е. из соглашения сторон явно не должно следовать, что такие споры могут быть рассмотрены иными судами (ст. 3 (b))[340]340
  Включение в Конвенцию презумпции исключительного характера соглашения о подсудности направлено на расширение сферы ее применения и гармонизацию существующих подходов в разных странах. См.: Schulz A. Op. cit. P. 436. Так, например, в США отсутствие прямого указания на исключительный характер пророгационного соглашения означает его неисключительность. См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 26.


[Закрыть];

4) обозначенные суды должны быть расположены в государстве – участнике Конвенции;

5) пророгационное соглашение должно быть привязано к конкретному правоотношению.

Данные условия должны иметь место в совокупности. Например, если условия соглашения предусматривают, что споры подлежат рассмотрению в судах Англии или США, то на такое соглашение не будут распространяться положения Конвенции, поскольку не выполнено условие 3 (суды должны быть расположены на территории одного государства – участника Конвенции).

Основные последствия заключения соглашения об исключительном выборе суда сводятся к следующим трем правилам, адресованным трем различным судам:

1) указанный в соглашении сторон суд не имеет права отказать в установлении юрисдикции в отношении спора, если только такое соглашение не является ничтожным в соответствии с lex fori (например, по причине отсутствия правоспособности, обмана, введения в заблуждение, принуждения и прочих порочащих соглашение фактов), а также не нарушает правил предметной юрисдикции[341]341
  Следует подчеркнуть, что автономия воли сторон по заключению пророгационных соглашений не может изменить существующие правила процессуального законодательства, касающиеся предметной юрисдикции, т. е. компетентности суда по рассмотрению споров соответствующего вида в принципе. См. ст. 5 (3) Конвенции.


[Закрыть], относящихся к такому суду (например, стороны обозначили в качестве компетентного суда мировой суд, которому возникший спор не подведомственен в принципе);

2) все остальные суды должны воздерживаться от осуществления своей юрисдикции, за исключением случаев, когда соглашение о выборе суда является ничтожным по законодательству страны суда, выбранного сторонами; отказ в рассмотрении спора противоречит публичному порядку и является явно несправедливым; выбранный сторонами суд отказался рассматривать дело;

3) вынесенное компетентным судом решение подлежит признанию и принудительному исполнению иностранными судами, за исключением случаев, когда соглашение о выборе суда является недействительным в соответствии с законодательством выбранного суда; у сторон отсутствовала правоспособность для заключения такого соглашения; судебное решение было получено с применением обмана; признание и принудительное исполнение судебного решения будет противоречить публичному порядку страны суда обращения; судебное решение несовместимо с судебным решением в отношении спора между теми же сторонами, ранее вынесенным судом в стране обращения либо судом иного государства, решение которого может быть исполнено в стране обращения.

Конвенция содержит в себе некоторые положения коллизионного права в части права, применимого к действительности соглашения об исключительной подсудности. Таким правом является право страны суда, выбранного сторонами. Таким образом, каждый из трех судов, потенциально вовлеченных в сферу действия Конвенции (компетентный суд, любой иной суд и суд, осуществляющий признание и принудительное исполнение решения), должен оценивать действительность такого соглашения по праву страны суда, выбранного сторонами, что направлено на минимизацию неопределенности и предотвращение ситуаций, когда соглашение является действительным по праву страны суда, выбранного сторонами, но является недействительным либо по праву иного суда, куда одна из сторон подала иск в нарушение условий пророгационного соглашения, либо по праву суда, приводящего иностранное решение в исполнение.

Несмотря на то что формально такой подход является отражением принципа автономии воли, он лишает слабую сторону договора тех защитных механизмов, которые может содержать его «родное» законодательство либо иное законодательство, связанное с отношением. К таким механизмам могут относиться не только традиционные положения договорного права об ошибке, о введении в заблуждении, недолжном влиянии или насилии, но и специализированные механизмы контроля справедливости договора ex post (контроль над стандартными условиями, недобросовестными условиями и т. п.). Поскольку феномен слабой стороны не является исключительным достоянием лишь потребительских договоров, но имеет место и в договорах B2B, Конвенция во имя большей предсказуемости может осложнить жизнь предпринимателей со слабыми переговорными возможностями.

Возникает вопрос, насколько целесообразно России присоединяться к указанной Конвенции. С одной стороны, она дает формальные основания для признания на территории других государств – участников Конвенции судебных решений, вынесенных российскими судами, исключительной компетенции которых стороны подчинили свои споры. С другой стороны, смотря правде в глаза, вряд ли стоит ожидать, что таких случаев будет много: при прочих равных стороны (или хотя бы одна из них, представленная иностранной компанией) будут стремиться выбрать в качестве компетентного суда иностранный суд, а не российский. И чем больше будет вероятность признания такого решения на территории Российской Федерации, тем больше будет стимулов у сторон чтобы выбрать именно иностранный суд. Таким образом, на практике присоединение России к Конвенции будет представлять «собой игру в одни ворота»: открытие своей территории для действия решений иностранных государств. Существует и еще один момент, на который следует обратить внимание. Как отмечалось ранее, вопросы действительности исключительного пророгационного соглашения решаются по праву страны суда. Возможность включения таких соглашений в договоры присоединения вроде click-wrap-соглашений в совокупности с выбором в качестве компетентного суда страны, формально и уважительно подходящей к вопросам свободы договора (вроде Англии или США), повлечет массовое навязывание российским участникам оборота иностранных судов с лишением их более-менее реальной возможности проведения переговоров по данному вопросу. Так что в целом положительно оценивая роль данной Конвенции в развитии электронной коммерции, представляется, что присоединение к ней возможно лишь с оговорками, позволяющими обеспечивать эффективную защиту российских участников оборота от навязывания им невыгодных пророгационных соглашений[342]342
  Конвенция допускает возможность присоединяющегося государства сделать оговорку о неприменении отдельных положений Конвенции к определенным отношениям при наличии на то «серьезного интереса» (ст. 21).


[Закрыть]. Возможно, осторожное отношение к Конвенции со стороны других стран, в частности Китая, Индии, Бразилии и других развивающихся стран, вызвано в том числе и этими соображениями[343]343
  Так, в литературе отмечается, что присоединение Китая к Конвенции во многом зависит от обеспечения адекватной защиты интересов китайских граждан и компаний. См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 33–34.


[Закрыть].