Текст книги "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование"

1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда. При этом перечень не является исчерпывающим. В соответствии с правом, применимым к обязательству, может определяться, например, степень вины потерпевшего и причинителя вреда.

Что следует считать под местом совершения действия, выступившего основанием для требования о возмещении вреда применительно к отношениям в сети «Интернет»? Здесь возможно несколько вариантов: 1) место нахождения оборудования (сервера), посредством которого было совершено вредоносное деяние; 2) место нахождения компьютера, с использованием которого была отправлена информация на сервер причинителем вреда (что будет совпадать с местонахождением делинквента в момент совершения вредоносного деяния). Оба варианта являются малопригодными в отношении сети «Интернет», так как, с одной стороны, их установление сопряжено со значительными трудностями, а с другой стороны, подобные привязки носят слишком «случайный» характер в условиях высокой динамики отношений, связанных с размещением информации в Интернете. К тому же, поскольку оба вышеуказанных варианта связаны с высокой степенью зависимости от действий делинквента, это создает условия для недобросовестных действий с его стороны по выбору благоприятного для него права. В связи с этим сложно согласиться с С.А. Бабкиным, предлагающим считать наиболее целесообразным в качестве места причинения вреда именно место нахождения оконечного устройства (компьютера), с которого производится помещение в сеть либо рассылка вредоносных программ или информации, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию[305]305
  См.: Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: Основные проблемы. С. 50.


[Закрыть]. При этом упускается из внимания, что определить такое местонахождение (а вместе с ним – и применимое право) в условиях, когда размещение информации осуществлялось с ноутбука, а главное, доказать его с использованием допустимых в понимании российских судов доказательств – задача практически нереальная.

Более приемлемым вариантом представляется использование другого положения ст. 1219 ГК РФ, согласно которому «в случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране». Данный подход более благоприятен для потерпевшего: он нейтрализует возможные попытки делинквента выбрать удобное для него право путем манипуляций со своим местонахождением либо местонахождением сервера, а также данный подход гораздо проще с точки зрения определения применимого права и его содержания. Учитывая техническую специфику сети «Интернет», есть основания для применения презумпции о том, что в силу общедоступности ее ресурсов лицо, размещающее информацию в данной сети, должно было предвидеть возможность наступления вреда в любой стране, где Интернет является потенциально доступным[306]306
  См. там же. С. 51.


[Закрыть].

В требованиях, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации, применение данного подхода влечет синхронизацию юрисдикции и применимого права в случаях, когда российский истец предъявляет иск в российский суд в связи с распространением в Интернете информации, порочащей его честь, достоинство и деловую репутацию (подп. 9 п. 3 ст. 402 ГПК РФ, подп. 6 п. 1 ст. 247 АПК РФ). В таком случае со ссылкой на вышеупомянутое положение ст. 1219 ГК РФ суд может применять российское право, так как всегда можно утверждать о том, что лицо, разместившее подобную информацию в Интернете, могло предполагать возможность причинения ею вреда в стране, где проживает или располагается потерпевший (вспомним приведенное ранее австралийское дело Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnik).

Следует отметить, что ст. 1219 ГК РФ претерпела некоторые изменения, которые могут иметь интерес в контексте электронной коммерции. В частности, если обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором, заключенным в ходе осуществления предпринимательской деятельности, применяется право, которое регулирует соответствующий договор. Данная норма может иметь определенное значение для случаев недобросовестной конкуренции, при которой затронуты исключительно права потерпевшего[307]307
  В противном случае будет применяться специальная коллизионная норма, в соответствии с которой к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 1222 ГК РФ). О видах недобросовестной конкуренции см. ст. 14.1–14.8 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).


[Закрыть], использования объектов интеллектуальной собственности в сети «Интернет» с нарушением условий лицензионных договоров (внедоговорное использование). Однако вопросы, связанные с определением права, применимого к отношениям, связанным с интеллектуальной собственностью и осложненным иностранным элементом, на практике обычно гораздо сложнее.

В силу п. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Данное правило отражает принцип территориальности действия исключительных прав. Как отмечает В. Канашевский, «общим для авторских, смежных и промышленных прав является то, что они носят строго территориальный характер, то есть признаются и защищаются только на территории того государства, где они впервые возникли – опубликованы, зарегистрированы. Территориальный характер действия таких прав исключает коллизионный вопрос»[308]308
  Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 458–459.


[Закрыть]. Данная позиция является достаточно традиционной для российского права[309]309
  См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1975. С. 383.


[Закрыть].

Таким образом, большинство элементов, составляющих правовой режим объекта интеллектуальной собственности, определяются в соответствии с нормами российского права (главным образом части четвертой ГК РФ) независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права. Исключением из данного правила являются следующие случаи.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 1256 ГК РФ автор или иной первоначальный правообладатель произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав (lex originis). Если произведение, скажем, было создано на территории США в рамках трудовых отношений, для определения личности правообладателя необходимо обратиться к законодательству США. Согласно § 201 (b) Закона США об авторском праве в отношении произведений, созданных по найму (work for hire), автором в силу закона (statutory author) является работодатель. Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о возникновении первоначального авторского права у работодателя, а не о переходе к нему изначально возникшего у работника авторского права[310]310
  Progoff S., Halpern M., Feinberg I. Understanding the Intellectual Property License. Practicing Law Institute. 2004. P. 613.


[Закрыть]. А вот особые сроки действия исключительных прав на произведения, созданные по найму, установленные в § 302 (c) Закона об авторском праве США, – 95 лет с момента первой публикации или 120 лет с момента создания в зависимости от того, какой срок истекает раньше, – не подлежат применению на территории Российской Федерации. Вместо них в соответствии с п. 2 ст. 1231 ГК РФ применяется срок, установленный в ст. 1281 ГК РФ.

В литературе отмечается, что положения п. 3 ст. 1256 ГК РФ применяются не только в случаях, когда охрана произведению предоставляется на основании международных договоров Российской Федерации иностранным лицам, но и в случаях, когда произведения создаются российскими гражданами за рубежом. В отношении таких произведений авторы или первоначальные правообладатели определяются по закону того государства, где они проживают или работают[311]311
  Гаврилов Э. Решение вопросов международного частного права в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2008. № 3.


[Закрыть]. Текст п. 3 ст. 1256 ГК РФ не дает оснований для такого вывода. Напротив, как следует из подп. 2 п. 1 ст. 1256 ГК РФ, исключительное право на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации. Как видно, в данном случае одного факта наличия у автора российского гражданства достаточно для применения российского закона. Как отмечает А.Л. Маковский, российский ГК в принципе (хотя, вопреки распространенному мнению, все же не абсолютно) исключает действие на территории России иностранного права, регламентирующего исключительные права, если только возможность применения иностранного права не вытекает из международного договора Российской Федерации[312]312
  Cм.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 305.


[Закрыть]. Таким образом, анализ вопросов принадлежности исключительного права российскому автору или его зарубежному работодателю должен осуществляться по нормам ГК РФ (ст. 1295).

В проекте изменений в ГК РФ предлагалось включить в разд. VI ГК РФ ст. 1207², специально посвященную статуту права интеллектуальной собственности[313]313
  Пока данная статья не была принята в составе иных поправок в части третьей ГК РФ. Не исключено, что это связано с ее тесной связью с положениями части четвертой ГК РФ, поправки к которой еще не приняты.


[Закрыть]:

«1. Если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права.

2. Правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности:

1) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;

2) виды исключительных прав;

3) содержание исключительных прав; 4) ограничения исключительных прав;

5) действие исключительных прав;

6) осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами;

7) внедоговорные способы защиты исключительных прав».

По сути, предлагаемая статья выполняет те же функции, что и ныне действующая ст. 1231 ГК РФ, однако прямо закрепляет принцип lex loci protectionis – применения права страны, где испрашивается охрана. Таким образом, если нарушение исключительного права произошло на территории России, то подлежит применению российское право. Если нарушение исключительного права произошло на территории России, Германии и Украины, то в случае рассмотрения спора в российском суде (например, по причине того, что ответчик является российским гражданином) суд должен будет применить право каждого из указанных государств к каждому факту нарушения. В случае если нарушение исключительного права было совершено в сети «Интернет», данное правило является явно неудобным, поскольку будет вынуждать суд устанавливать содержание и применять право многих зарубежных государств в отношении одного и того же факта нарушения. Таким образом, предлагавшаяся редакция ст. 1207² обладала теми же недостатками, что и соответствующие положения Регламента Рим II, и никак не учитывала этот факт, впрочем, как и специфику сети «Интернет» в принципе. Кроме того, в случае принятия данного положения оно создавало бы дополнительные проблемы для российских правообладателей, которые, защищая свои права от нарушений в сети «Интернет» в российском суде, были бы вынуждены нести бремя установления содержания права множества различных стран. Все это послужило причиной отклонения данной поправки. Как следствие, lex loci protectionis так и не стал частью российского коллизионного права. Вместо него применяются положения ст. 1231 ГК РФ.

Право, применимое к отношениям, возникающим при обработке персональных данных

Законодательство о персональных данных представляет собой комплексную отрасль, включающую как положения частноправового характера, основанные на принципах автономии воли (например, в части регулирования согласия субъекта персональных данных на обработку его данных, заключения договоров между оператором и лицом, осуществляющим обработку персональных данных по его поручению, и т. п.), так и положения публичного права (например, в части регулирования статуса уполномоченного органа по надзору и контролю в сфере персональных данных, требований к обработке данных и локализации). Кроме того, законодательство о персональных данных играет важную роль в обеспечении национальных интересов в сфере информационной безопасности. Все это обусловливает необходимость определения сферы применения законодательства о персональных данных по кругу лиц и территории в случае обработки персональных данных в сети «Интернет». Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) не содержит специальных положений на сей счет. Соответствующие разъяснения[314]314
  http://www. yaz.ru/ru/personaldata/#1438546529980


[Закрыть] были даны Минкомсвязи России, который является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обработки персональных данных (п. 1 Положения о Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации[315]315
  Данное Положение утверждено постановлением Правительства РФ от 2 июня 2008 г. № 418 «О Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации». В соответствии с п. 6.6. указанного Положения Минкомсвязи России имеет право давать государственным органам, органам местного самоуправления, юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере ведения Министерства.


[Закрыть]). В связи с этим их можно рассматривать в качестве изложения официальной позиции регулятора в сфере законодательства о персональных данных, хотя они формально не являются юридически обязательными для судов.

В соответствии с разъяснениями Минкомсвязи России, при осуществлении деятельности в сети «Интернет», которая в силу своего трансграничного, децентрализованного и виртуального характера не позволяет четко обозначить географические границы осуществления такой деятельности, необходимо установить специальные критерии, при которых она может быть отнесена к осуществляемой на территории РФ. Одной лишь доступности интернет-сайта на территории РФ недостаточно для вывода о том, что на него распространяется законодательство РФ, в том числе о персональных данных, поскольку в таком случае сфера его применения носила бы по существу всемирный характер и делала бы практически невозможным контроль за его деятельностью. В связи с этим, по мнению Минкомсвязи России, необходимо руководствоваться критерием направленной деятельности, который уже нашел свое отражение как в европейском, так и в российском законодательстве.

О наличии направленности интернет-сайта на территорию Российской Федерации могут свидетельствовать следующие обстоятельства: 1) использование доменного имени, связанного с Российской Федерацией или субъектом Федерации («.ru», «.рф.», «.su», «.москва», «moscow» и т. п.), и (или) 2) наличие русскоязычной версии интернет-сайта, созданной владельцем такого сайта или по его поручению иным лицом (использование на сайте или самим пользователем плагинов, предоставляющих функционал автоматизированных переводчиков с различных языков, не должно приниматься во внимание). При этом, поскольку русский язык широко используется в некоторых странах за пределами РФ, для определения направленности интернет-сайта именно на территорию РФ дополнительно необходимо наличие как минимум одного из следующих элементов: возможности осуществления расчетов в российских рублях; возможности исполнения заключенного на таком интернет-сайте договора на территории РФ (договоров доставки товара, оказания услуг или пользования цифровым контентом на территории России), использование рекламы на русском языке, отсылающей к соответствующему интернет-сайту, или иных обстоятельств, явно свидетельствующих о намерении владельца интернет-сайта включить российский рынок в свою бизнес-стратегию.

Таким образом, исходя из приведенной позиции Минкомсвязи России можно выделить два базовых и ряд дополнительных (вторичных) критериев, свидетельствующих о направленности деятельности иностранного интернет-сайта на территорию РФ.

Базовые критерии:

1) использование таким интернет-сайтом доменного имени, связанного с территорией РФ («.ru», «.su», «.рф») и ее регионами («.москва», «.moscow»). При этом необходимо именно фактическое использование такого доменного имени, т. е. «привязка» к конкретному интернет-сайту, в том числе посредством реализации функции «переадресации» (redirect) на интернет-сайт, зарегистрированный под функциональными доменами (вроде «.com»). Регистрация доменного имени для целей предотвращения киберсквотинга, не сопровождающаяся фактическим использованием, не должна приниматься во внимание для решения вопроса о сфере действия законодательства РФ о персональных данных[316]316
  Представляется, что в некоторых случаях, при наличии иных очевидных факторов, свидетельствующих о направленности на территорию РФ, во внимание может приниматься также и использование доменного имени, зарегистрированного в иных доменных зонах, но с использованием специального раздела «.ru» (например, «.сom.ru»).


[Закрыть]; либо

2) наличие русскоязычной локализованной версии такого интернет-сайта.

Вторичные критерии (используются в качестве дополнительных применительно ко второму базовому критерию):

1) возможность заключения договора с российскими пользователями; 2) возможность доставки товара или цифрового контента на территорию РФ;

3) оказание приобретаемой через интернет-сайт услуги на территории РФ;

4) возможность осуществления расчетов в российских рублях;

5) наличие русскоязычной рекламы данного интернет-сайта.

При этом для вывода о направленности деятельности русскоязычного интернет-сайта иностранного происхождения на территорию РФ достаточно установить наличие хотя бы одного из вышеперечисленных вторичных критериев.

Рассмотрим применение данных критериев на примерах.

1. Предположим, что имеется интернет-магазин, принадлежащий зарубежной компании, который использует доменное имя в зоне «.com». Интерфейс данного ресурса выполнен на английском языке, при этом отсутствует русскоязычная версия. Возможность размещения заказа и доставки товара (контента) существует для любых пользователей безотносительно к их национальной или географической принадлежности. При таких обстоятельствах данный интернет-магазин не подпадает под действие Закона о персональных данных, поскольку отсутствуют основные критерии направленности деятельности данного сайта именно на российских пользователей.

2. Интернет-магазин использует доменное имя в зоне «.com» и обладает русскоязычной версией. При этом он содержит оговорку о том, что товары и (сервисы) не предоставляются жителям на территории РФ, которая подкреплена иными мерами, явно свидетельствующими об отсутствии намерения осуществлять целенаправленную деятельность на территорию РФ (отказ в приеме к оплате банковских карт, выпущенных российскими банками; использование технологий геолокации с определением географической принадлежности IP-адреса пользователя с блокировкой возможности совершения заказа/доставки товара/получения контента пользователями с IP-адресами российских интернет-провайдеров). При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что деятельность такого интернет-магазина не направлена на территорию РФ и что на деятельность по обработке персональных данных пользователей такого ресурса не распространяются требования Закона о персональных данных.

3. Интернет-сайт, представляющий собой социальную сеть, принадлежит иностранной компании и использует доменное имя в зоне «.com». При этом существует русскоязычная версия данного сервиса. Российский пользователь имеет возможность пользования данным сервисом, заключив пользовательское соглашение, которое переведено на русский язык. Кроме того, в иных русскоязычных интернет-сайтах предоставлена возможность авторизации через аккаунт рассматриваемой социальной сети. При таких обстоятельствах есть основания утверждать, что деятельность указанного интернет-сайта направлена на российских пользователей и в части обработки персональных данных должна соответствовать требованиям Закона о персональных данных.

4. Интернет-сервис, интерфейс которого выполнен на английском языке, принадлежит иностранной компании и при этом использует доменное имя, зарегистрированное в зоне «.ru», в качестве непосредственного доменного имени интернет-ресурса или для целей переадресации на иной адрес. Рассматриваемый сервис доступен для заказа и использования любому пользователю, безотносительно к его национальной или географической принадлежности. По общему правилу деятельность такого сервиса может рассматриваться в качестве направленной на территорию РФ в силу использования географического доменного имени, непосредственно связанного с Российской Федерацией. При этом используемый на интернет-сайте язык не имеет значения.

Представляется, что критерий направленной деятельности является наиболее сбалансированным для целей применения к отношениям, возникшим в связи с обработкой персональных данных в сети «Интернет». С одной стороны, он позволяет вывести из-под сферы действия Закона о персональных данных те интернет-сайты, которые не имеют какой-либо связи с территорией РФ, с другой – он позволяет владельцам интернет-сайтов предположить возможность применения к ним требований законодательства и предпринять соответствующие меры. Также данный критерий обладает достаточной гибкостью, позволяющей противодействовать мерам по обходу закона, который может иметь место при использовании иных критериев (например, месторасположения сервера или места учреждения владельца интернет-сайта).

При этом следует подчеркнуть (хотя это и не отмечено в приведенной позиции Минкомсвязи России), что критерий направленности должен применяться лишь к тем интернет-сайтам, в рамках которых осуществляется какая-либо правомерная деятельность (например, продажа товаров/услуг, не исключенных из оборота). Сбор и обработка персональных данных в таких случаях не являются самоцелью, а осуществляются для целей обеспечения такой правомерной деятельности и как таковые имеют в своей основе какое-либо законное основание (согласие субъекта или основание, предусмотренное законом).

Если же в рамках интернет-сайта осуществляется преимущественно противоправная деятельность, а сбор/обработка персональных данных российских пользователей осуществляется в отсутствие их согласия или иного законного основания и сопряжена с массовыми нарушениями их прав (например, такой интернет-сайт распространяет базы с персональными данными российских граждан), то в отношении этого интернет-сайта могут быть приняты меры в соответствии с законодательством РФ вне зависимости от наличия критериев, свидетельствующих о направленности такого интернет-сайта на российских пользователей.

Как будут применяться разъяснения Минкомсвязи России на практике, покажет время. Но в любом случае они представляют собой достаточно прогрессивный подход к решению проблемы регулирования процессов обработки персональных данных в трансграничной среде Интернета. Остается выразить надежду, что он найдет свое отражение в Законе о персональных данных, особенно учитывая, что критерий направленной деятельности уже нашел свое отражение не только в ст. 1212 ГК РФ, но и в Законе об информации применительно к поисковым системам (ст. 10.3) и ГПК РФ.