Текст книги "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование"

Однако не только вопросы признания и принудительного исполнения решений иностранных судов стоят остро в контексте проблематики электронной коммерции. В ряде случаев необходима выработка принципиально иных подходов к юрисдикции в виде обеспечения возможности координации рассмотрения интернет-споров судами различных государств. Это особенно актуально применительно к спорам, возникающим в связи с совершением правонарушений в сети «Интернет» (нарушение исключительных прав, распространение диффамационных сведений и т. д.), но в принципе не исключено и при рассмотрении споров, возникших из нарушения условий договоров в сети «Интернет», носящих массовый характер.

Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности, подготовленные Американским институтом права, содержат в себе модель возможного взаимодействия различных судов по вопросам так называемого повсеместного (ubiquitous) нарушения исключительных прав, которое имеет место в Интернете[344]344
  Данные принципы являются не единственными в своем роде. Существуют также Принципы коллизионного регулирования в интеллектуальной собственности, подготовленные в Институте Макса Планка в 2011 г. (The European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), однако они не рассматриваются в данной работе по причине того, что несколько выходят за ее тематику. Представляется, что для иллюстрации тенденций и перспектив развития законодательства в области юрисдикции в сети «Интернет» достаточно принципов ALI.


[Закрыть].

В таких случаях возникает целый ряд вопросов. Какой суд должен рассматривать спор? Каковы пределы его компетенции? Охватывают ли они нарушения, имевшие место на территории иностранных государств?

В целях упрощения процесса рассмотрения трансграничных споров и минимизации издержек, связанных с их рассмотрением, Принципы предлагают использовать механизм координации деятельности различных судебных инстанций, в связи с рассмотрением трансграничного спора о нарушении исключительного права (§ 221–223)[345]345
  Во многом данные подходы были вдохновлены наработками, полученными в области правового регулирования трансграничного банкротства. См.: UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency 1997; American Law Institute’s Guidelines Applicable to Court-to-Court Communications in Cross-Border Cases 2001.


[Закрыть]. Для реализации предлагаемого механизма Принципы используют механизмы lis pendens (Европейский Союз) и forum non conveniens (США). Координация возможна в виде консолидации требований, при которой множество различных трансграничных споров, возникших из одного эпизода (occurrences), рассматриваются одним судом. При кооперации один суд координирует рассмотрение совокупности взаимосвязанных споров различными судами. Возможно сочетание обоих форм.

Вопрос о том, в какой форме будет осуществляться координация, решается судом, в котором был инициирован спор, по ходатайству одной из сторон или (в порядке исключения) по собственной инициативе. При этом принимаются во внимание, в частности, удобство и эффективность централизованного судопроизводства по сравнению с кооперационным судопроизводством; возможные временны́е и материальные издержки, ресурсы сторон, перспективы вынесения несовместимых решений, перспективы признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений (§ 222 (1)). Если координирующий суд, оценив указанные обстоятельства, приходит к выводу о целесообразности кооперации, то такой суд должен проинформировать все остальные заинтересованные суды о принятом решении и обязать стороны спора составить план рассмотрения спора. Если суд приходит к выводу о целесообразности консолидированного судопроизводства, то он должен решить вопрос о том, кто его должен проводить: либо он сам, либо суд иного государства, которое наиболее тесно связано со спором.

Все другие суды, в которых находятся соответствующие требования, должны приостановить их рассмотрение до решения вопроса о форме координации. В случае установления кооперационного судопроизводства такие суды должны провести консультации со сторонами процесса и координирующим судом с целью определения своей компетенции по таким требованиям. При выборе консолидированного судопроизводства такие суды должны приостановить рассмотрение требований. Однако, если консолидирующий суд отказывается от установления юрисдикции либо в течение разумного периода времени никакой активности в консолидирующем суде не происходит, такие суды вправе возобновить разбирательство. Данное правило направлено на предотвращение использования координационных процедур с целью затягивания процесса. Если суды не соблюдают указанные ограничения, их решения не могут быть принудительно исполнены на территории других государств как противоречащие Принципам[346]346
  Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. § 403 (2) (c) & (d).


[Закрыть].

Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности также содержат ряд положений, касающихся применимого права. В соответствии с § 301 в качестве права, применимого к определению вопросов существования, действительности, продолжительности, содержания, способов защиты прав интеллектуальной собственности, подлежащих регистрации, применяется право страны регистрации такого права, а если право возникает без регистрации, – право страны, для которой истребуется защита (lex protectionis). Таким образом, Принципы закрепляют в качестве общего правила ту привязку, которая давно применяется на практике: применение права страны, в которой произошло нарушение исключительного права. Однако чем ценны данные Принципы, так это предлагаемыми исключениями из действия указанного принципа, которые установлены в § 302 и 321–323.

Первое исключение касается вопроса определения личности правообладателя, который должен решаться в соответствии с правом страны, в которой был создан соответствующий объект интеллектуальной собственности, что отражает подход, принятый американским судом в деле ITAR-TASS.

Второе исключение относится к действию принципа автономии воли, согласно которому стороны могут выбрать право, регулирующее их отношения на случай нарушения исключительного права, в любой момент – даже после возникновения спора, при условии, что такой выбор не нарушает прав третьих лиц.

Третье исключение специально посвящено случаям нарушения исключительного права в сети «Интернет» ( ubiquitous infringement). В случае, когда нарушение исключительного права носит глобальный характер, сопряженный с применением законодательства множества стран, суд может применить к таким нарушениям право страны или стран, которые имеют наиболее тесные связи со спором. При этом принимаются во внимание такие обстоятельства, как местонахождение сторон, основной центр взаимоотношений сторон (при наличии такового), масштабы деятельности и инвестиций сторон, основные рынки, на которые направлена деятельность сторон. Таким образом, если стороны являются резидентами одной страны, то может быть применено право такой страны, независимо от того, где имели место нарушения исключительного права. В иных случаях может быть применено право той страны, где был причинен наибольший ущерб. В качестве запасного варианта у суда всегда есть возможность применить lex fori, если по каким-либо причинам установить наиболее подходящее применимое право с использованием вышеуказанных критериев не удалось. Такой подход позволяет избежать необходимость применения права каждой из стран, где имело место нарушение, минимизировав тем самым временны́е и материальные издержки и приводя в итоге к более эффективной защите нарушенных прав правообладателя.

Целесообразность и разумность вышеуказанных подходов к определению применимого права к отношениям, связанным с нарушением исключительных прав, не позволяют в полной мере согласиться с С.А. Бабкиным в том, что существующие коллизионные нормы в целом способны адекватно регулировать такие отношения, в силу чего разработка специальных коллизионных норм «для Интернета» нецелесообразна[347]347
  См.: Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы. С. 45.


[Закрыть]. Как видно, наличие таких специальных норм весьма желательно для применение защиты исключительных прав от нарушений в сети «Интернет», где последовательное применение правила lex protectionis приводит к значительным сложностям, судебным издержкам и судебным ошибкам.

Остается надеяться, что подходы, изложенные в Принципах ALI, найдут свое отражение в законодательствах отдельных стран, а возможно, и в нормах наднационального законодательства.

§ 6. Некоторые компаративные выводы и перспективы развития норм о юрисдикции в сети «Интернет»

Анализ законодательства и судебной практики по вопросам юрисдикции в сети «Интернет», как в части определения вопросов компетентности суда по рассмотрению спора, так и собственно регулирования отдельно взятой страной отношений, возникающих в Интернете, со всей очевидностью демонстрирует несостоятельность так называемого скептического подхода к интернет-юрисдикции. Суть данного подхода сводится к тому, что отсутствуют какие-либо фактические и юридические основания для подчинения отношений, возникающих при использовании Интернета, той или иной юрисдикции, основанной на территориальном признаке. Тем самым отрицается не только применимость традиционных критериев определения юрисдикции к интернет-отношениям, но и притязания отдельно взятого государства регулировать такие отношения[348]348
  Емкий и краткий анализ на русском языке данного подхода см.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в сети «Интернет». С. 231 и сл.


[Закрыть]. Трансграничный и общедоступный характер Интернета приводит с точки зрения сторонников данного подхода к тому, что сфера юрисдикции одного государства в данной области полностью совпадает со сферой юрисдикции любого другого, что влечет их взаимную нейтрализацию.

Практика демонстрируют иную картину. Если принять во внимание роль сети «Интернет» в экономике и прочих сферах жизни общества, становится очевидным, что он слишком важен для того, чтобы государства смогли просто так его отпустить «в свободное плаванье» абсолютного саморегулирования[349]349
  Достаточно красочно и убедительно это продемонстрировано в известной работе: Goldsmith J., Wu T. Who Controls the Internet: Illusions of a Borderless World. Oxford University Press. 2006.


[Закрыть]. При этом Интернет не является абсолютно виртуальным пространством: его пользователи – живые люди, которые находятся на определенной территории, а также компании, которые обладают активами, расположенными на определенной территории. Инфраструктура Интернета (кабели, серверы и иное оборудование) также физически локализована на определенной территории. Все это создает условия для применения классических оснований для установления судами своей юрисдикции в отношении субъектов интернет-отношений.

Как следствие, суды нередко весьма успешно применяют традиционные подходы для решения вопросов установления своей юрисдикции в отношении иностранных ответчиков по спорам, возникающим в связи с использованием сети «Интернет». Безусловно, имеет место определенная их адаптация к специфике Интернета, но в остальном это все те же «минимальные контакты», «место исполнения договора», «место совершения правонарушения или наступления его вредоносных последствий».

Критерий направленности осуществляемой в Интернете деятельности на определенное государство приобретает все большее значение при решении вопросов, связанных с юрисдикцией судов такого государства или выбора права такого государства в качестве применимого. В Европейском союзе данный критерий ограничен B2C-сегментом – трансграничными потребительскими договорами, обеспечивая потребителей не только возможностью предъявления исков из таких договоров в свой «родной» суд, но и гарантиями, предоставляемыми их «родным» правом.

В США критерий направленности деятельности не ограничен лишь сферой потребительских договоров, но носит характер одного из факторов, принимаемых во внимание при определении наличия минимальных контактов с территорией штата, необходимых для установления юрисдикции. В настоящее время некогда популярный тест скользящей шкалы, выработанный в деле Zippo, практически не применяется, уступив место критерию направленности деятельности.

Что же касается российского права, то с момента первого издания данной книги произошел ряд изменений, касающихся каждого из трех видов юрисдикции.

В части судебной юрисдикции (jurisdiction to adjudicate) можно упомянуть следующие изменения.

Во-первых, конкретизирована юрисдикция судов общей юрисдикции в отношении потребительских отношений с участием иностранных интернет-компаний за счет добавления возможности предъявления физическим лицом иска к такой компании, если будет установлен факт распространения ею интернет-рекламы, направленной на российского потребителя. (ч. 7 ст. 29 и п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ).

Во-вторых, установлена исключительная юрисдикция Мосгорсуда по рассмотрению в качестве суда первой инстанции споров, связанных с защитой исключительного права на объекты авторских и (или) смежных прав (кроме фотографических произведений), при условии предварительного принятия обеспечительных мер в виде ограничения доступа к соответствующему интернет-ресурсу (ст. 144.1 ГПК РФ).

В части определения права, применимого к соответствующим отношениям (jurisdiction to prescribe), произошел ряд изменений, касающихся преимущественно публичного права.

Критерий направленности деятельности как условие установления юрисдикции российского суда или выбора применимого права, изначально применявшийся в российском праве в весьма фрагментарной форме, все чаще используется в российском законодательстве. Помимо положений ст. 1212 ГК РФ он с 2015 г. нашел свое отражение в Законе об информации применительно к определению сферы действия специального регулирования деятельности поисковых сервисов, посвященному «праву быть забытым» (ст. 10.3), а также в разъяснениях Минкомсвязи России по вопросам определения сферы деятельности законодательства о персональных данных.

Что касается юрисдикции, связанной с обеспечением исполнения судебных решений (jurisdiction to enforce), здесь также произошел ряд изменений, ключевым из которых является расширительное толкование судами понятия «международный договор» для целей принятия решения о признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения за счет отнесения к таковым практически любых международных соглашений, в которых имеется хотя бы намек на осуществление сотрудничества между Россией и государством, где было вынесено решение, по вопросам, имеющим отношение к проблематике судебного решения.

Еще одним трендом стало все расширение сферы применения механизма блокировки интернет-ресурса, обеспечивающего, по сути, возможность исполнения решений российских правоприменительных органов без необходимости обращения к иностранным органам власти. Такого рода механизм обеспечивает определенный уровень самодостаточности указанных решений и способствует их реализации «своими силами», повышая тем самым информационный суверенитет государства. Безусловно, существует большое количество способов обхода такого рода блокировок, однако даже несмотря на это они обеспечивают минимальную техническую исполнимость вынесенных решений в отношении той категории пользователей, которые не применяют специальные средства обхода блокировок.

§ 7. Возможные меры по минимизации юрисдикционных рисков

Применение критерия направленности деятельности позволяет предпринимателям в сфере электронной коммерции осуществлять определенное планирование и заранее предпринимать меры по минимизации риска привлечения их в качестве ответчика в судах нежелательных стран. Для этого необходимо иметь доказательства того, что их деятельность в сети «Интернет» не была направлена на соответствующую территорию. Существующая в США и Европейском союзе судебная практика допускает использование следующих аргументов в обоснование данной позиции:

1) наличие специальных оговорок на сайте, из которых можно сделать вывод о том, что он рассчитан лишь на граждан (юридических лиц) из определенных государств, а клиенты из других государств не обслуживаются;

2) использование систем географической идентификации пользователей по IP-адресу и (или) банковским картам с блокированием возможности совершения заказа клиентами из нежелательных стран;

3) отсутствие локализации веб-сайта применительно к определенным странам (например, если предприниматель не желает продавать товар клиентам из Англии, веб-сайт не должен предусматривать возможность исчисления цены товара в фунтах стерлингов).

Если бизнес-план предполагает включение определенных стран в сферу деятельности веб-магазина, но такие страны содержат особое регулирование, которое необходимо учитывать в ходе осуществления онлайн-деятельности, то целесообразно зарегистрировать для таких стран отдельный веб-сайт. Такой сайт должен быть под географическим доменом такой страны и обеспечить переадресацию клиентов из такой страны с главного веб-сайта на локальный. Это позволит учесть специфику законодательства такой страны и, например, исключить возможность приобретения товаров, которые запрещены к продаже в такой стране, при сохранении возможности их продажи через другие сайты для клиентов из других стран.

Наконец, необходимо помнить о том, что даже если суд какой-либо страны и инициирует процесс против владельца веб-сайта, реальная угроза возникает лишь в том случае, когда на территории данной страны находятся какие-либо активы, на которые можно обратить взыскание для исполнения решения, либо имеет место международное соглашение о взаимном признании судебных решений между данной страной и страной, где такие активы расположены. В отсутствие данных условий перспективы реального исполнения судебного решения, вынесенного в такой стране, весьма туманны, что обусловливает относительно невысокие риски возникновения судебных исков в них. В связи с этим грамотное планирование мест размещения активов компании, ведущей свою деятельность в сфере электронной коммерции, также играет важную роль в минимизации юрисдикционных рисков.

Помимо использования средств веб-дизайна, позволяющих обосновывать отсутствие направленности сайта на определенную территорию, необходимо также максимально использовать возможности, предоставляемые договорным правом, для конкретизации применимого права и места рассмотрения возможных споров. Именно средства договорного права признаются на данный момент наиболее эффективным средством решения коллизионных проблем в сети «Интернет»[350]350
  См., например: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 19.


[Закрыть]. Заключаемые в Интернете соглашения должны иметь как соглашение о применимом праве, так и пророгационное соглашение или третейскую оговорку. Причем в отсутствие международных соглашений, ратифицированных большим количеством государств по вопросу взаимного признания решений государственных судов, третейская оговорка может быть более предпочтительным вариантом в B2B-контрактах, так как Нью-Йоркская конвенция 1958 г. предоставляет дополнительные гарантии возможности принудительного исполнения вынесенного решения в отношении ответчика. Что же касается потребительских договоров, наличие пророгационного соглашения или третейской оговорки также не будет лишним, но необходимо быть готовым к тому, что такие условия могут быть оспорены как нарушающие права потребителя[351]351
  См., например: Oceano Grupo Editorial SA v. Rociio Murciano Quintero. E.C.R. 2000. I-4941.


[Закрыть]. Чтобы минимизировать такой риск (по крайней мере применительно к США), целесообразно выбрать такой юрисдикционный орган, который был бы удобен и для другой стороны и имеет определенную связь с элементами правоотношения, а также следует обеспечить возможность предварительного ознакомления с содержимым оговорки и сохранения ее для последующих ссылок[352]352
  Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. P. 86.


[Закрыть].

Указанные меры, принятые в совокупности, должны позволить эффективно минимизировать риски неожиданного возникновения споров в судах США и странах Европейского Союза. Разумеется, они не препятствуют возможности установления иностранными судами юрисдикции на основании традиционных критериев (по местонахождению сервера, по месту осуществления деятельности администратора сайта и т. п.), но могут существенно снизить риски возникновения спора в данных правопорядках лишь на основании того факта, что веб-сайт был доступен на их территории.

В завершение необходимо отметить, что в свете происходящих в российском законодательстве и правоприменительной практике изменений, направленных на ужесточение контроля над российским сегментом сети «Интернет», при выборе доменного имени и хостингового провайдера для интернет-сервиса или интернет-магазина целесообразно анализировать потенциальные риски, связанные с его возможным подпаданием под российскую юрисдикцию. Как отмечалось ранее, регистрация интернет-ресурса в доменной зоне «.ru» («.рф», «.su» и т. д.) может рассматриваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии направленной деятельности на территорию России, что влечет: 1) возможность предъявления иска к его владельцу в российском арбитражном суде по спорам, связанным с использованием средств индивидуализации в доменном имени, а в некоторых случаях – также по иным спорам по причине «тесной связи» с территорией России; 2) распространение на такой ресурс российского законодательства о персональных данных и о рекламе; 3) возможность распространения на B2C отношения российского законодательства о защите прав потребителей законодательства (ст. 1212 ГК РФ). Кроме того, не исключено, что доменные имена, контролируемые Координационным центром национального домена сети «Интернет», могут впоследствии быть разделегированы без решения суда. Появились сообщения о том, что региональная общественная организация «Центр интернет-технологий» (РОЦИТ), занимающаяся защитой прав пользователей российского сегмента сети, договорилась о совместном противодействии мошенникам с Координационным центром национального домена сети «Интернет» (КЦ), в частности, о таком, которое позволит КЦ разделегировать домены мошеннических интернет-магазинов по жалобе РОЦИТ[353]353
  http://izvestia.ru/news/602824


[Закрыть]. Безусловно, все это увеличивает риски, связанные с существованием интернет-ресурса в российском сегменте сети «Интернет», и обусловливает целесообразность внимательного подхода к выбору доменного имени.