Текст книги "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование"

Основными документами, унифицирующими законодательства стран – участниц ЕС по вопросам определения применимого права к договорным и деликтным отношениям, являются Регламент Рим I[232]232
  Regulation EC № 593/2008 of 17 June 2008 «On the Law Applicable to Contractual Obligations» (Rome I) // Official Journal of the European Communities. L177/6. 04.07.2008.


[Закрыть] (в части договорных обязательств) и Регламент Рим II[233]233
  Regulation EC № 864/2007 of 11 July 2007 «On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations» (Rome II) // Official Journal of the European Communities. L 199. 31.07.2007.


[Закрыть] (в части внедоговорных обязательств).

Право, применимое к договорным обязательствам

Регламент Рим I применяется ко всем договорным обязательствам гражданского и коммерческого характера, за исключением возникающих из норм публичного права (налогового, таможенного, административного), семейного права, корпоративного права, оборотных ценных бумаг (векселей, чеков, коносаментов и т. п.), преддоговорным обязательствам и отдельным видам страховых договоров (ст. 2 Регламента Рим I). Для применения положений Регламента Рим I не имеет значение, относится определенное в соответствии с ними применимое право к одному из государств – членов ЕС либо нет.

Основной принцип, на котором основан Регламент Рим I, заключается в свободе выбора сторонами права, применимого к их договорным отношениям. Данное правило конкретизируется диспозитивными нормами на случай отсутствия такого выбора, а также императивными нормами, направленными на защиту прав потребителей.

В соответствии со ст. 3 Регламента Рим I право, применимое к договорным отношениям сторон, может явно следовать из их соглашения либо из обстоятельств дела. Стороны вправе впоследствии изменить выбранное право при условии, что такое изменение не приводит к недействительности договора и не нарушает прав третьих лиц. Действительность выбранного сторонами права контролируется положениями ст. 10, 11 и 13 Регламента Рим I.

В случае если стороны прямо не определили в договоре применимое право и наличие такого выбора прямо не следует из обстоятельств дела, суд определяет применимое право, руководствуясь правилами, указанными в ст. 4 Регламента Рим I, которые предусматривают следующий порядок действий.

На первом этапе суд должен определить исполнение, характерное для данного вида договора (characteristic performance). Под исполнением, характерным для договора, обычно понимается обязательство, которое «дает договору его имя» и «за которое причитается оплата»[234]234
  См.: The Report on the Сonvention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Giuliano, Professor, University of Milan, and Paul Lagarde, Professor, University of Paris. 1980. OJ C-282/01.


[Закрыть]. Применительно к наиболее распространенным типам договоров ст. 4 (1) Регламента Рим I содержит перечень презумпций, в которых определено, какое обязательство является характерным для такого договора. Соответственно право государства, где имеет местонахождение сторона, осуществляющая такое исполнение, и будет применимым. Так, для договора купли-продажи характерным является обязательство по передаче вещи в собственность, поэтому применимым будет право страны местонахождения продавца; для договоров оказания услуг характерным является обязательство по оказанию услуги, поэтому применимым будет право страны местонахождения услугодателя и т. д. В тех случаях, когда заключенный договор не подпадает ни под один из указанных в ст. 4 (1) Регламента Рим I типов либо когда договор носит смешанный характер, суд должен сам определить, какое обязательство выражает исполнение, характерное для такого договора, и применить право страны местажительства стороны, осуществляющей исполнение такого обязательства.

На втором этапе суд проверяет, действительно ли выбранное на первом этапе применимое право является наиболее тесно связанным с данной страной. Если из всех обстоятельств дела будет очевидно, что договор явным образом более тесно связан со страной иной, нежели та, которая была определена на первом этапе, то право такой иной страны подлежит применению.

Наконец, если в силу какой-либо причины невозможно определить право на основании теста характерного исполнения (например, в договоре мены равноценных объектов), то подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан (ст. 4 (4) Регламента Рим I).

Регламент Рим I содержит положения, направленные на предотвращение злоупотреблений, связанных с обходом «неудобных» императивных положений определенного правопорядка. Так, если исходя из обстоятельств дела будет установлено, что договор реально связан лишь с одной страной, то выбор сторонами в качестве применимого права другой страны не может предотвратить применение императивных положений права страны, с которой договор связан (ст. 3 (3) Регламента Рим I). Аналогичным образом выбор сторонами в качестве применимого права третьей страны (не члена ЕС) к договору, который реально связан лишь со страной (странами) ЕС, не влияет на применение общеевропейского законодательства (Community law) к такому договору (ст. 3 (4) Регламента Рим I). Разумеется, положения применимого права не могут вступать в противоречие со сверхимперативными нормами (ст. 9) и публичным порядком (ст. 21) законодательства места рассмотрения спора.

Особое значение в контексте проблематики юрисдикции и применимого права в сети «Интернет» имеют императивные правила ст. 6 Регламента Рим I, направленные на защиту прав потребителей. Основной их целью является защита потребителя как заведомо более слабой стороны от одностороннего навязывания предпринимателем в разработанных им стандартных условиях договора заведомо более выгодного ему права. Под потребителем в контексте Регламента Рим I понимается физическое лицо[235]235
  В Европе общепринятым является мнение, согласно которому защитные механизмы потребительского законодательства, реализованные в регламентах Брюссель I и Рим I, не должны распространяться на малый и средний бизнес. См.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I). Mohr Siebeck. 2007. P. 271.


[Закрыть], заключающее договор для целей, не связанных с его профессиональной или предпринимательской деятельностью. Нетрудно заметить, что определение потребителя в Регламенте Рим I идентично тому, которое приведено в Регламенте Брюссель I, что в значительной степени предопределено единством политики, направленной на защиту потребителей и осуществляемой в Европейском Союзе. Для применения защитных положений Регламента Рим I необходимо, чтобы в качестве контрагента потребителя выступал предприниматель-профессионал, заключающий договор в рамках осуществления своей предпринимательской профессиональной деятельности. Таким образом, договоры, заключаемые в сегменте C2C (между двумя физическими лицами – непрофессионалами, например, заключаемые на интернет-аукционах вроде eBay), не подпадают под действие положений ст. 6.

Основное правило определения права, применимого к договорам с потребителем, заключается в том, что такие договоры подчиняются праву страны проживания потребителя (а не праву наиболее тесной связи с договором, определяемому в соответствии со ст. 4) при условии, что предприниматель осуществляет (pursues) свою деятельность на территории такой страны либо любым иным образом направляет (directs) такую деятельность на ее территорию. Первый случай (предприниматель осуществляет свою деятельность на территории страны) охватывает достаточно простые ситуации, когда договор заключен на территории страны, где проживает потребитель[236]236
  Gillies L. Op. cit. P. 104.


[Закрыть].

Критерий направленности подобно Регламенту Брюссель I был введен специально для электронной коммерции, осуществляемой посредством веб-сайтов. Учитывая единую цель соответствующих положений, в литературе при определении критериев направленности для целей определения применимого права предлагается использовать те же критерии, которые были обозначены Европейским судом в деле Hotel Alpenhoff применительно к положениям ст. 15 (1) (с) Регламента Брюссель I об установлении юрисдикции.

Общее правило Регламента Рим I о применении к потребительским договорам права страны проживания потребителя не означает в принципе невозможности включения в потребительские договоры соглашений о выборе права. Однако применение выбранного в соответствии с таким соглашением права не может лишать потребителя тех гарантий, которые он имел бы в отсутствие такого соглашения (т. е. предоставляемых ему законодательством о защите прав потребителей страны своего проживания).

Примечательно, что достаточно жесткое и последовательное европейское законодательство в области защиты прав потребителей все же имеет свои лакуны. Так, в соответствии со ст. 6 (4) (а) Регламента Рим I вышеприведенные «защитные» положения о праве, применимом к потребительским договорам, не распространяются на те из них, в рамках которых услуги подлежат оказанию в стране иной, нежели страна проживания потребителя. В качестве примера таких услуг можно привести различного рода туристические услуги. Причем не важно, были такие услуги заказаны посредством сети «Интернет» либо в офлайн-режиме. Примечательно, что данное исключение Регламента Рим I не согласуется с положениями ст. 15 Регламента Брюссель I, который допускает установление специальной юрисдикции в судах по месту исполнения договора, не делая никаких исключений относительно характера такого договора. Таким образом, получается интересная ситуация. При приобретении потребителем туристической путевки на зарубежный маршрут через интернет-магазин он все равно может предъявить иск в суд по месту своего жительства, но при этом применимое право будет определяться по иным принципам: или в соответствии с условиями договора, или в соответствии с принципами характерного исполнения и тесной связи, изложенными выше. Достаточно сложно объяснить причины, по которым операторы туристических услуг получили такие преимущества по сравнению с иными субъектами электронной коммерции, но пока соответствующее положение является частью европейского законодательства.

Право, применимое к деликтным обязательствам

Основные положения, касающиеся порядка определения права, применимого к внедоговорным обязательствам (деликтам, неосновательному обогащению, действиям в чужом интересе без поручения, преддоговорным обязательствам), содержатся в Регламенте Рим II. Следует отметить, что применимость данного Регламента не ставится в зависимость от наличия у ответчика домициля на территории ЕС или от факта причинения вреда на территории ЕС. Имеет значение лишь то, что спор рассматривается судом страны – члена ЕС, обладающим юрисдикцией в отношении такого спора. Кроме того, на применимость положений Регламента ЕС не влияет возможность применения права страны, не являющейся членом ЕС. Как указано в ст. 3 Регламента Рим II, любое право, определенное в соответствии с данным Регламентом, подлежит применению, даже если оно не является правом страны – члена ЕС.

Главным принципом определения права является lex loci damni, в соответствии с которым применяется право страны, где наступил вред. При этом неважно, где было совершено действие, повлекшее такой вред, либо где наступили косвенные последствия данного действия (ст. 4 (1) Регламента Рим II). Как отмечается, такой подход обусловлен тем, что основной задачей права в данном случае является адекватная компенсация потерпевшей стороны, а не наказание причинителя вреда[237]237
  Bogdan M. Torts in Cyberspace. The Impact of the New Regulation Rome II // Masaryk University Journal of Law and Technology. № 2. 2005. P. 5.


[Закрыть]. Данное правило не предполагает альтернативы, как это имеет место при решении вопросов юрисдикции (как ранее отмечалось, в соответствии со ст. 5 (3) Регламента Брюссель I истец вправе выбрать суд как по месту совершения противоправного действия, так и по месту наступления последствий). Таким образом, если противоправное действие повлекло вредоносные последствия на территории сразу нескольких стран, то должно применяться право каждой из таких стран в отношении вреда, наступившего в ней.

Применяя в совокупности правила о юрисдикции и о выборе применимого права, можно прийти к следующему выводу. Если потерпевший предъявляет иск в суд по месту наступления вреда, то такой суд будет иметь юрисдикцию в отношении части вреда, наступившего в такой стране, и в качестве применимого будет использовать свое право (lex fori). Если потерпевший предъявит иск в суд по месту домициля причинителя вреда либо в суд по месту совершения противоправного действия, то суд установит свою юрисдикцию в отношении возмещения всего вреда и будет применять право каждой из стран, где такой вред наступил, т. е. «чужое» право.

Как отмечается, правило lex loci damni будет весьма редко применяться по отношению к деликтам, совершенным в сети «Интернет» (диффамации, нарушение права на частную жизнь, нарушение исключительных прав). Дело в том, что некоторые из них (диффамация и нарушение права на частную жизнь) под влиянием сильного лобби со стороны медиабизнеса были исключены из-под действия Регламента Рим II (ст. 1 (2) (g))[238]238
  Первоначальный проект предполагал применение к таким деликтам права страны, где проживает или расположен потерпевший (ст. 7). Данный подход был отклонен как существенно ограничивающий свободу слова и подчиняющий владельцев информационных ресурсов праву стран с низким уровнем защиты свободы слова. См.: Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Noncontractual Obligations (Rome II) COM (2003). 427 final. 22.07.2003.


[Закрыть]. К определению юрисдикции по данной категории споров применяется национальное законодательство страны суда, рассматривающего спор.

Порядок определения права, применимого к нарушению исключительных прав, определяется в соответствии с положениями ст. 8 Регламента Рим II. Если же речь идет о нарушении единого исключительного права, признаваемого Европейским сообществом (товарный знак, селекционные достижения, наименования места происхождения товара), то применяется принцип lex loci delicti: право страны, где было совершено нарушение.

В отношении иных объектов интеллектуальной собственности применяется принцип lex loci protectionis – применение права страны, для которой истребуется защита. Данный подход по большей части основан на положении ч. 2 ст. 5 Бернской конвенции, согласно которой «объем охраны, равно как и средства защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана». Такой страной выступает страна, где было совершено нарушение. По сути lex protectionis является иным названием известной привязки lex loci delicti (закон места совершения правонарушения), специально предназначенным для применения в сфере нарушений прав интеллектуальной собственности[239]239
  Final Report on the Study on Intellectual Property and the Conflict of Laws. Second Part: Analysis of Divergences and Conflicts. April 18. 2000. P. 11. http://ec.europa.eu/internal_mar-ket/copyright/docs/studies/etd1999b53000e16_en.pdf


[Закрыть]. В случае, если речь идет о нарушении исключительного права посредством распространения объектов авторского права в сети «Интернет» через веб-сайты, доступные на территории стран ЕС, это фактически означает необходимость одновременного применения национального законодательства 27 стран[240]240
  Engelen Th. Jurisdiction and Applicable Law in Matters of Intellectual Property // Electronic Journal of Comparative Law, Vol. 14.3, 2010, P. 14 ff.


[Закрыть]. Ситуация усугубляется тем, что стороны не могут своим соглашением изменить указанное регулирование, договорившись о применении к спору права какой-либо одной страны (ст. 8 (3) Регламента Рим II). Таким образом, Регламент Рим II весьма «недружелюбен» по отношению к трансграничным спорам, связанным с нарушением авторских прав.

Наконец, необходимо сказать несколько слов о том, как будет определяться право, применимое к случаям защиты чести, достоинства и деловой репутации в сети «Интернет».

В деле Shevill v. Press Alliance, рассмотренном в 1995 г. Европейским судом, была установлена презумпция применения закона страны суда (lex fori) к диффамационным искам, предъявленным за пределами страны, где домицилирован ответчик[241]241
  Kunke C. Rome II and Defamation: Will the Tail Wag the Dog // Emory International Law Review. № 18. 2005. P. 1744.


[Закрыть]. Таким образом, применимое право по спорам, связанным с распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию в сети «Интернет», в которых потерпевшим выступает иностранное лицо, определяется в соответствии с национальным законодательством страны, где рассматривается спор. А учитывая, что сведения, размещенные в Интернете, являются доступными во многих странах мира, у потерпевшего появляется неплохая выбора удобного правопорядка.

В связи с этим особого упоминания заслуживает законодательство Англии, которое является наиболее благоприятным по отношению к истцам по искам о диффамации. В частности, согласно английскому праву истцу достаточно лишь доказать факт сообщения ответчиком третьему лицу сведений, порочащих честь и достоинство истца. Доказывать наличие какого-либо ущерба при этом истец не должен. Доказать соответствие таких сведений действительности обязан ответчик. Причем английское право не признает в качестве защиты ссылок на ошибки, совершенные в состоянии добросовестного заблуждения. В отличие от законодательства США английское право не имеет специальных правил в отношении «публичной фигуры»[242]242
  В США иск истца, являющегося публичной фигурой, удовлетворяется только в случаях, когда имело место злоумышленное распространение диффамационных сведений. См.: Libel Tourism: Hearing on H.R. 6146 Before the Subcomm. on Commercial and Admin. Law of the H. Comm. on the Judiciary,111^th Cong. 46 (2009) (statement of attorney Laura R. Handman, a partner in the firm Davis Wright Tremaine LLP).


[Закрыть]. Наконец, размер убытков в Англии присуждает жюри (а не судья), которое обычно присуждает достаточно высокие суммы. В некоторых случаях возможно и присуждение штрафных убытков (punitive damages)[243]243
  Garfinkel T. Jurisdiction over Communication Torts: Can You Be Pulled into Another Country’s Court System for Making a Defamatory Statement Over the Internet? A Comparison of English and U.S. Law // Transnational Law. № 9. 1996. P. 489, 512.


[Закрыть].

Одним из самых обсуждаемых английских дел, связанных с выбором наиболее благоприятной юрисдикции для рассмотрения диффамационных исков, является дело Berezovsky v. Michaels[244]244
  [2000] 1 W.L.R. 1004 (H.L.).


[Закрыть]. Еще во времена, когда Б. Березовский проживал в России (1997 г.) он предъявил иск к журналу «Forbes» в связи с размещенной в нем статьей, посвященной освещению событий в России. Сам журнал был издан в США. Иск был предъявлен в Англии. Палата лордов признала допустимым установление юрисдикции английских судов и применение английского права к этому спору, поскольку в данном случае была затронута репутация истца, сложившаяся в Англии. В результате в пользу истца были присуждены суммы убытков, а ответчик был обязан опубликовать опровержение. Данное дело примечательно тем, что ни одна из сторон не была английским резидентом, обстоятельства спора были преимущественно связаны с территорией США и России, а в Англии распространялось только порядка 0,02 % всего тиража данного журнала.

Из последних дел, непосредственно связанных с Интернетом, в связи с этим следует упомянуть дело Bin Mahfouz v. Ehrenfeld[245]245
  [2005] EWHC 1156 (QB).


[Закрыть], в котором бывший глава Национального коммерческого банка Саудовской Аравии и двое его сыновей (все граждане Саудовской Аравии) предъявили иск к американскому гражданину в связи с тем, что его книга[246]246
  Ehrenfeld R. Funding Evil: How Terrorism is Financed and How to Stop It. Bonus Books. 2003.


[Закрыть], где описывались различные схемы финансирования исламской экстремистской деятельности, порочит честь и достоинство истцов утверждением о том, что семья истца является одним из основных спонсоров Al-Quaeda и иных террористических организаций. В качестве обоснования для установления своей юрисдикции и применения английского права к данному спору Высокий суд Лондона сослался на то, что 23 экземпляра книги были приобретены в Англии с использованием различных сайтов, в том числе «Amazon.com», а первая глава книги была доступна в Интернете, т. е. и на территории Англии. Поскольку истцы имеют жилье и ведут бизнес на территории Англии, они обладают репутацией, которая подлежит защите на территории Англии.

Таким образом, субъектам, осуществляющим деятельность в сети «Интернет», следует максимально аккуратно подходить к размещению информации, которая может быть интерпретирована как порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лиц, имеющих достаточно ресурсов для того, чтобы организовать процесс в Англии или в иных благоприятных для истцов по подобного рода спорам местах.

В 2012 г. Европейский парламент выдвинул предложение дополнить Регламент Рим II положениями, содержащими принципы определения права, применимые к данным видам деликтов[247]247
  Motion for a European Parliament Resolution. With Recommendations to the Commission on the Amendment of Regulation (EC) № 864/2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations (Rome II) (2009/2170(INI)). 2.5.2012. URL: http://goo.gl/6mxlku


[Закрыть]. По общему правилу предлагается применять право страны, где права потерпевшего непосредственно и существенно затронуты. Однако если лицо, причинившее вред, не могло разумно предвидеть возможность наступления существенных последствий своих действий в такой стране, то применяется право страны, где проживает (расположено) лицо, причинившее вред.

В данном предложении отражено основное требование представителей медиабизнеса, заключающееся в необходимости учета при определении применимого права фактора предвидимости возможных последствий своих действий[248]248
  Kunke C. Op. cit. P. 1752.


[Закрыть]. В отношении права на опровержение и иных подобных мер применяется право страны, где проживает (расположен) издатель (публикатор). В настоящее время предложение все еще находится в стадии рассмотрения.

Право, применимое к отношениям, возникающим при обработке персональных данных

Сбор и обработка персональных данных в Интернете обусловливают потенциальную одновременную применимость к данному процессу множества законов о персональных данных, существующих в различных правопорядках, в частности, законов по месту нахождения оборудования, используемого для обработки; по местужительства субъекта персональных данных; по месту учреждения оператора персональных данных и т. д. В Европе данная проблема стоит особенно остро. С одной стороны, в связи с существованием 27 различных законов о персональных данных, которые не в полной мере гармонизированы Директивой 95/46/ЕС от 24 октября 1995 г. «О защите прав частных лиц применительно к обработке персональных данных и о свободном движении таких данных» (далее – Директива ЕС 95/46/EC «О персональных данных»), а с другой – в связи с необходимостью создания единого рынка, для которого вопрос предсказуемости и единообразия в деле определения применимого к предпринимательской деятельности права является одним из наиболее фундаментальных.

Вопросы определения применимого права к процессам обработки персональных данных регламентируются в ст. 4 Директивы 95/46/EC «О персональных данных». По сути в ней закреплено два основных критерия: 1) критерий места нахождения оператора и 2) критерий места нахождения оборудования.

Первый применяется к обработке персональных данных оператором, осуществляемой в связи с деятельностью его подразделения (establishment). В таком случае применяется законодательство страны – члена ЕС, где расположено такое подразделение. При наличии у оператора нескольких подразделений на территории различных стран ЕС к обработке персональных данных применяется право каждой из таких стран (ст. 4 (1)(а)).

Второй критерий применяется в отношении иностранных лиц, не имеющих подразделений на территории страны – члена ЕС. В соответствии со ст. 4 (1)(с) государство – член ЕС применяет свое национальное законодательство о персональных данных, если «оператор учрежден не на территории ЕС и в целях обработки персональных данных использует оборудование, расположенное на территории такого государства – участника ЕС (если только такое оборудование не используется исключительно для целей транзита по территории Сообщества)».

Во-первых, достаточно много споров вызывает понятие «оборудование», которое может выступать в качестве привязки деятельности иностранного интернет-сайта к территории соответствующего государства. Например, Рабочей группой статьи 29 (Working Party Article 29), уполномоченной на толкование Директивы 96/46/EC «О персональных данных», было дано толкование, согласно которому размещение файлов cookie[249]249
  Под cookie понимается небольшой файл, отправленный интернет-сайтом и хранимый на компьютере пользователя с целью аутентификации пользователя, хранения персональных предпочтений и настроек пользователя, отслеживания состояния сеанса доступа пользователя, ведения статистики о пользователях (по данным Wikipedia).


[Закрыть] на персональных компьютерах европейских пользователей уже само по себе может толковаться как использование оборудования, расположенного на территории ЕС для целей применения европейского законодательства.

Во-вторых, в условиях широкого использования «облачных» сервисов, предполагающих «динамическое распределение» вычислительных мощностей в зависимости от конкретных потребностей заказчика, а также «распределенное хранение» данных в различных дата-центрах, определение местонахождения оборудования, используемого для обработки конкретных персональных данных, весьма проблематично и чревато значительным бременем для надзорных органов.

В-третьих, использование местонахождения оборудования в качестве критерия определения юрисдикции чревато неудовлетворительными результатами еще и потому, что может влечь распространение национального законодательства о персональных данных на отношения, которые никоим образом не затрагивают прав и интересов граждан такого государства. Так, право Голландии может применяться к интернет-сайту, принадлежащему компании в Сингапуре, которая обрабатывает персональные данные сингапурских граждан, только на том основании, что эта компания использует «облачный» сервис провайдера, дата-центр которого находится также и на территории Голландии. Очевидно, что подобный результат выходит за рамки разумной сферы действия законодательства о персональных данных и свидетельствует о нецелесообразности использования рассматриваемого критерия для определения применимости к иностранному интернет-сайту положений Закона о персональных данных.

В-четвертых, поскольку для размещения своего интернет-сайта можно выбрать серверы, расположенные в самых разных странах, создаются условия для обхода обременительных требований юрисдикций, где владелец интернет-сайта фактически осуществляет свою деятельность. Возможность искусственного подчинения правоотношения правопорядку другого государства не позволяет придавать критерию места нахождения сервера наибольшее значение.

Приняв во внимание указанные сложности, Рабочая группа ст. 29 Директивы 95/46/EC высказала мнение о необходимости реформирования подходов к определению применимого права и юрисдикции национальных уполномоченных органов по защите персональных данных[250]250
  Article 29 Data Protection Working Party. Opinion 8/2010 On Applicable Law. 16 December 2010. P. 31 (IV 2 (e)).


[Закрыть]. Ею было выдвинуто предложение о том, что в отношении операторов персональных данных, зарегистрированных за пределами ЕС, будущим законодательством должна приниматься во внимание их направленная деятельность на индивидов. Это предложение нашло отражение в тексте общеевропейского Регламента о защите персональных данных (General Data Protection Regulation), который был принят 27 апреля 2016 г. В соответствии со ст. 3 Регламента его положения применяются к обработке персональных данных, осуществляемой подразделением оператора или «обработчика» на территории ЕС. Положения Регламента также применяются к процессам обработки персональных данных субъектов персональных данных, находящихся на территории ЕС, операторами, не имеющими подразделений на территории ЕС, в случаях, когда такие операторы: 1) предлагают гражданам свои товары или услуги (безотносительно к тому, взимается ли плата за них); 2) осуществляют мониторинг поведения субъектов персональных данных, находящихся на территории ЕС[251]251
  Regulation (EU) 2016/679 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, and Repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation). Положения данного Регламента должны быть имплементированы странами ЕС в течение двух лет, по истечении которых он будет обладать прямым действием на территории всего Европейского Союза.


[Закрыть].

Впрочем, не дожидаясь формального принятия Регламента, критерий направленной деятельности уже в определенной степени нашел свое отражение в европейском законодательстве о персональных данных посредством расширительного толкования понятия «подразделение» оператора Европейским Судом Справедливости. Так, в известном деле Weltimmo Суд указал, что при определении местонахождения «подразделения» для целей применения положений ст. 4 (1)(а) Директивы 96/46/EC «О персональных данных» необходимо использовать гибкий подход, понимая под таким местонахождением не только формальное место регистрации (учреждения) такого подразделения, но и любую «реальную и эффективную деятельность, осуществляемую оператором на территории соответствующей страны – члена ЕС посредством каких-либо стабильных средств». Такая деятельность может осуществляться, в частности, через веб-сайт, ориентированный на пользователей конкретной территории, ведущийся на национальном языке соответствующего государства и касающийся объектов, расположенных на его территории[252]252
  Weltimmo s.r.o. v. Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság, ECJ, Case C-230/14, 1 October 2015.


[Закрыть].

Принцип страны происхождения

В завершение рассмотрения вопроса о применимом праве необходимо сказать несколько слов о принципе страны происхождения (country of origin principle), закрепленном в ст. 3 Директивы ЕС «Об электронной коммерции».

Суть данного принципа заключается в том, что коль скоро интернет-услуга соответствует требованиям законодательства государства – члена ЕС, откуда она «исходит», такая услуга может свободно оказываться на территории других государств – членов ЕС. В европейской доктрине продолжаются дискуссии о природе принципа «страны происхождения» и многие авторитетные ученые признают за ним значение нормы, регламентирующей применимое право (право страны учреждения провайдера услуги)[253]253
  Savin A. Op. cit. P. 71–75.


[Закрыть].

Однако далеко не все разделяют данную позицию. По мнению ряда специалистов, данное правило носит публично-правовой характер и фактически распределяет законодательную юрисдикцию между различными государствами – членами ЕС. Его цель заключается в обеспечении свободного перемещения услуг в рамках общего рынка и предотвращении его фрагментации вследствие различного правового регулирования. Страны, принимающие услугу (host states), могут устанавливать дополнительные требования и регулирование только в той степени, в какой это необходимо из соображений публичной политики, охраны здоровья, безопасности, защиты прав потребителей.

Данная позиция разделяется Европейским судом, по мнению которого принцип страны происхождения не относится к числу коллизионных (т. е. регулирующих вопрос выбора применимого права), а означает недопустимость подчинения провайдера информационных услуг более строгому правовому режиму по сравнению с тем, который существует в стране, где он учрежден, за исключением случаев, прямо указанных в Директиве[254]254
  eDate Advertising GmbH v. Martinez, ECR. 25 October 2011. C-509/09.


[Закрыть]. При этом Европейский суд также сослался на ст. 1 (4) Директивы, согласно которой она не устанавливает дополнительных правил, касающихся юрисдикции судов либо международного частного права.

Ни в коей мере не оспаривая выводы Европейского суда по данному вопросу, полагаю, что принцип «страны происхождения» мог бы быть одним из возможных подходов при построении единого регуляторного пространства применительно к деятельности, осуществляемой в сети «Интернет». Но это уже тема для отдельного исследования.