Текст книги "Принципы гражданского процесса Франции: между прошлым и будущим"

Глава I
Прошлое

Historia est magistra vitae[26]26
  История – учитель жизни.


[Закрыть]

Цицерон

Согласно общепринятой точке зрения сильное влияние на эволюцию процессуальных моделей стран цивильного права (страны континентальной Европы), в отличие от стран общего права, оказала рецепция римского права. Соответственно, основы их лежат в римском когниционном (экстраординарном) процессе императорских времен. Речь идет именно о когниционной форме судопроизводства, поскольку в основном лишь о ней сохранились отрывочные сведения в Своде Юстиниана. Другим важнейшим фактором, повлиявшим на формирование гражданского процесса стран континентальной Европы, является древнегерманский процесс. Он применялся на протяжении почти тысячи лет (ориентировочно 500 г. н. э. – 1500 г. н. э.), и сохранил свои следы в современном праве.

У романо-канонического процесса, ставшего прообразом всех процессуальных форм континентальной Европы, два истока и множество притоков. На основе римских и древнегерманских идей в поздние Средние века рождалось новое право европейских государств. Конечно, нельзя не отметить и каноническое право, а также право свободных городов, региональные обычаи, воплотившиеся в частности в процессуальных «стилях» судов, судебную практику и труды ученых юристов. Все это притоки реки под названием «романо-канонический процесс». И все-таки развитие процессуального права трудно сравнить с течением реки, ибо оно развивается по иным законам. Романо-канонический процесс, у которого оказывается два истока, сам разделяется со временем не на рукава одной реки, а на самостоятельные полноводные реки процесса французского, немецкого, итальянского, испанского и т. д. Однако происходит это очень медленно, и говорить о самостоятельности этих процессов можно только к XIX в. Во Франции, например, особую роль в разработке процессуального права сыграл Парижский Парламент, являвшийся в дореволюционный период главным судебным органом государства. Немалую роль играло и королевское законодательство, и научные труды практиков. Самое же большое влияние оказали идеалы французской революции. Все эти источники в различной степени повлияли на французский процесс и сделали его уникальным. Однако споры о деталях мы оставим историкам права[27]27
  Интересный и поучительный обзор историографии вопроса о соотношении германских и римских элементов в гражданском судопроизводстве европейских стран см.: Chiovenda G. Romanesimo e germanesimo nel processo civile // Saggi di diritto processuale civile: 1900–1930. Rome, 1930. P. 181–226.


[Закрыть]. Нас интересуют только основные моменты в развитии французского гражданского процесса.

§ 1. Начало начал: древнеримский когниционный процесс

Все дороги ведут в Рим, как известно. Истоки французского гражданского процесса, как, впрочем, и всех других континентальных систем процесса, здесь. Они в древнеримском когниционном (экстраординарном) процессе. В Древнем Риме существовало три формы процесса: легисакционная, формулярная и когниционная, или экстраординарная. В период рецепции римского права в Европе (начиная с XII в.) в распоряжении правоведов сведения имелись лишь о последней форме, поэтому уделим внимание только ей.

Римский когниционный процесс, в отличие от более древнего – формулярного, уже не знает разделения на две части – у магистрата (in jus) и у частного судьи (apud judicio). Процесс от начала и до конца ведет чиновник империи. Появляется строгая инстанционность, связанная с общей структурой власти в империи, решение можно обжаловать вышестоящему чиновнику, вплоть до императора[28]28
  См., например: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 72–80; Покровский И.А. История римского права. 2-е изд., испр. и доп. Пг., 1915. С. 224–228.


[Закрыть].

Суть когниционного процесса сводится к следующему. Это не ритуальный (в отличие от строго формального, ритуального легисакционного или древнегерманского) процесс в том смысле, что судья выясняет суть спора и разрешает его на основе права и доказательств, оцениваемых по своему убеждению, а не просто следит за неким правовым ритуалом, соблюдение правил которого во многом и определяет исход. Таким образом, римский процесс вполне похож на современный. Судья разрешает спор на основе аргументов и доказательств сторон.

Истец подавал исковое заявление (во времена Юстиниана это было уже настоящее письменное исковое заявление в современном понимании, libellus), которое суд изучал на предмет выполнения истцом бремени утверждения. Если материально-правовое наименование иска указывать было не обязательно (это не влекло правовых последствий), то неисполнение бремени утверждения о фактах вело к возврату искового заявления[29]29
  Engelmann A. A History of Continental Civil Procedure. Boston, 1927. P. 323.


[Закрыть]. Если же суд находил, что исковое заявление содержит достаточно сведений о фактах, он направлял его копию вместе с повесткой ответчику (через посыльного).

Стороны должны были явиться в судебное заседание, где сначала обсуждался вопрос о наличии эксцепций со стороны ответчика, препятствующих разбирательству дела по существу. Если эксцепций нет или они разрешены судом в данном заседании, то далее суд переходил к рассмотрению по существу, исследованию доказательств и принятию решения. Стороны или их представители выступали устно, велся протокол.

Для римского формулярного процесса была важна идея контестации процесса (litis contestatio), значение ее в экстраодинарном процессе меняется. Момент контестации теперь связывается с заявлением ответчиком возражений на иск по существу, т. е. после обсуждения эксцепций, и имеет отныне лишь процессуальное значение. После этого момента нельзя выдвигать процессуальные эксцепции, а можно лишь защищаться по существу и, кроме того, истцу нельзя выдвигать новые утверждения о фактах, т. е. удовлетворение иска, созревшего после контестации процесса, не допускалось. Материально-правовые последствия предъявления иска (истечение срока давности и др.) отныне связаны с моментом уведомления ответчика о начале процесса[30]30
  Engelmann A. Op. cit. P. 325–326.


[Закрыть].

Принципы[31]31
  Римские юристы не выработали учения о принципах, современные представления о принципах права сложились не ранее XVII в. В связи с этим, говоря о принципах римского процесса, мы, конечно, говорим лишь о том, что сегодня нам кажется таковым.


[Закрыть], на которых основан римский когниционный процесс: диспозитивность, состязательность, устность, добросовестность, непосредственность, свободная оценка доказательств. Во времена Юстиниана от последнего принципа частично отказываются в пользу системы предустановленных (письменные публичные акты, правило двух свидетелей) доказательств.

Что касается принципа диспозитивности. Известно, что этот принцип – один из древнейших в процессуальном праве, что вполне можно объяснить теорией происхождения судебного процесса как замещения мести. Мститель активен и свободен в выборе средств, иначе невозможно ему будет сделать свое дело. Также и истец в суде. Основные следствия этой идеи были хорошо артикулированы в когниционном процессе. Свобода сторон в распоряжении своими правами в полной мере признавалась в римском процессе. Суд не возбуждал гражданских дел ex officio, не присуждал больше требуемого или непрошенного. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон были для суда обязательны. Параметры спора, в том числе предмет доказывания, определяли сами стороны. В то же время за движением уже возникшего процесса следил суд, даты заседаний назначались по его распоряжению, в особенности в апелляционной инстанции[32]32
  Engelmann A. Op. cit. P. 391.


[Закрыть].

Принцип состязательности. Audiatur et altera pars – это древнеримская максима, суть идеи. Разделение ролей суда и сторон в сфере доказывания следующее: стороны определяют предмет доказывания и представляют доказательства, суд их оценивает по внутреннему убеждению. За пределы утверждений о фактах сторон суд не выходит. В то же время суд имеет возможность посредством вопросов сторонам и свидетелям разъяснять суть дела. Насколько судьи пользовались этими полномочиями и считали ли они своей обязанностью выяснение истины, остается невыясненным[33]33
  Engelmann A. Op. cit. P. 399.


[Закрыть]. Бремя доказывания лежит на утверждающей стороне, но противник вправе представлять контрдоказательства (в отличие от древнегерманского процесса).

Принцип устности. Судоговорение устное, но постепенно (ко времени составления Свода) проникает письменное начало. Процессуальные акты должны составляться в письменной форме, ведется протокол заседания.

Принцип добросовестности. В когниционном процессе в момент контестации процесса стороны должны дать клятву (juramentum calumniae) о добросовестном ведении процесса (истец – что ищет добросовестно, ответчик – что защищается, имея основания для этого). Во времена Юстиниана с истца требовалась гарантия, что он явится в процесс и будет вести его до решения и в случае проигрыша дела уплатит ответчику 1/10 стоимости иска в качестве возмещения затрат. Ответчик также гарантировал, что явится в процесс; по некоторым искам (вещным, например) с него требовалось или передать вещь во владение истцу, или внести денежный залог в возмещение возможной утраты вещи. Гарантия заключалась в предоставлении поручительства или клятвенном обещании (cautio juratoria). Кроме того, в доюстиниановом праве применялись различные наказания за проигрыш дела (инфамия, штраф) или за неудачную апелляцию решения. В юстиниановом праве количество негативных последствий проигрыша дела уменьшается, они сохраняются лишь по некоторым видам исков[34]34
  Ibid. P. 402–403.


[Закрыть].

Принцип непосредственности. Доказательства исследуются судом в судебном заседании с участием сторон, в том числе там же допрашиваются свидетели. Если слушание откладывается, то рассмотрение дела начинается заново.

Принцип свободной оценки доказательств. Доказательства оцениваются судом по своему убеждению. Ко времени Юстиниана появляются элементы формальной оценки доказательств. Например, ни один факт не может считаться доказанным только лишь показанием одного свидетеля[35]35
  Ibid. P. 364.


[Закрыть].

В итоге мы видим, что либеллярный процесс времен Юстиниана мало чем отличается от современного нам судопроизводства. Решение принимается судом на основе аргументов и доказательств сторон в отношении фактов дела и применимого к ним права. Это бюрократический, иерархически выстроенный, рациональный процесс.

§ 2. Начало начал 2.0: древнегерманский процесс

После завоевания Западной Римской империи и заселения ее территории германскими племенами, имеющими иную организацию общества, бюрократический порядок суда сохраняется в Восточной римской империи (Византии), тех регионах, которые остались под ее властью, ряде городов, живших по римскому праву. На севере бывшей империи суд устраивается по архаичным германским обычаям. Древнегерманское народное правосудие мало похоже на либеллярный римский процесс. На долгие века «темного» раннего Средневековья во многих частях бывшей империи, в том числе севернее Луары (север Франции), эта форма процесса предается забвению.

Необходимо отметить, что о французском государстве вплоть до конца XII в. можно говорить весьма условно. Хотя историография считает, что первым французским королем был Карл Лысый, которому по Верденскому договору, заключенному между внуками Карла Великого в 843 г., отошла часть земель современной Франции, тем не менее, до XII в. границы государств, расположенных на территории современной Франции, все время менялись. Долгое время Франция представляла собой конгломерат многочисленных феодальных образований разных размеров с различным в этническом отношении составом населения. Обособленным королевством с более или менее четкими территориальными границами Франция стала только при короле Филиппе II (Филипп-Август, 1180–1223).

Различие в правовом развитии территорий современной Франции, между севером и югом страны, сохранялось довольно долго. Вплоть до XV в. на территории различных сеньорий действовали собственные обычаи – кутюмы. На севере страны применялось обычное право (Страна неписаного права), на юге особенно ощущалось влияние римского права и имелись письменные источники права (Страна писаного права). Различия были весьма значительными. Это касается и правосудия в том смысле, что на юге действовали одни формы его осуществления, тогда как на севере – другие. Процесс их полной унификации был закончен только после революции (XVIII в.).

Итак, среди завоевателей, особенно в областях, в которых римское влияние не было значительным (север Франции), в ранние Средние века суд устраивался по древним германским обычаям. Франкские народные суды (маллюсы) собирались под открытым небом на высоком месте, о чем свидетельствует этимология слова Malberg (холм Трибунала)[36]36
  Desprez F. Rituel judiciaire et process penal. Paris, 2009. P. 50.


[Закрыть].

В общих чертах франкский суд представлял собрание свободных людей общины, руководимое старейшинами. Древнегерманский процесс был формальным, ритуальным замещением мести. В те давние времена германцы решали общественные проблемы, связанные с неопределенностью, посредством магии и ритуала. Совершение ритуала обуздывает эмоции и восстанавливает вселенский порядок. В связи с этим и суд не мог быть не чем иным, как ритуалом. В то же время очевидно, что, поскольку процесс призван заместить месть, в нем сохраняются ее следы. Например, это видно в повышенной активности мстящего – истца и в том, что ряд процессуальных действий совершается вне места суда (вызов ответчика, гонение следа и др.).

Собрания свободных людей должны были применять обычное право, которое передавалось устно, и хранителями которого были, как правило, старейшины общины, или в некоторых случаях это могли быть люди, специализировавшиеся на запоминании таких обычаев, т. е. своего рода профессионалы. Обычное право скорее обеспечивало фон, на котором спор должен был быть урегулирован путем либо компромисса, либо совершения ритуала доказывания своей правоты (суд божий).

В тех случаях, когда стороны не могли урегулировать спор путем соглашения, общинные суды решали его при помощи суда божьего, т. е. клятв, ордалий или поединка. Одним из популярных способов разрешения спора была коллективная клятва стороны с соприсяжниками – своего рода помощниками на суде. Соприсяжники присягали в том, что клятва их подопечного верна, поручались за него. Сторона, имеющая большее количество соприсяжников, выигрывала дело. Судебные решения исполнялись под давлением со стороны общины, санкцией за неисполнение было объявление «вне закона», т. е. изгнание из сообщества[37]37
  Stein P. Roman Law in European History. Cambridge, 1999. P. 38.


[Закрыть].

Рассмотрим древнегерманский процесс с точки зрения несущих опор его конструкции подробнее.

Первое, что надо отметить, – это совершенно иной процесс в сравнении с римским когниционным. Если в последнем суд на основе доказательств выясняет истину факта и применяет к фактам правовые положения (т. е. процесс рациональный, решение принимает судья-человек на основе аргументов и доказательств), то в первом суд определяет, кому из сторон предоставить право доказывать свою правоту судом божьим, исход же процесса зависит от того, пройдет ли сторона это испытание, сможет ли перед богом и общиной «доказать» правоту своих утверждений. Таким образом, в древнегерманском процессе главная роль суда заключается в том, чтобы решить, кому предоставить право пройти испытание божьим судом, т. е. принять решение о доказывании. Решения по существу спора суд не принимает.

Объяснить это можно тем, что писаных норм права не существует, оно бытует в виде обычаев и чувства справедливости. Поскольку в общине все свободные мужчины равны в своем воинском и человеческом достоинстве, никто не может судить другого, иметь лучшее чувство справедливости. Судьей могут быть либо вся община, либо боги, но не отдельный человек.

По Салической правде община выбирала из своей среды тунгина, судью, имевшего империй от короля (так называемых бан, власть принуждать) и рахинбургов, старейшин, знатоков права. В священный день, когда устраивался суд, они рассаживались в святом месте (на возвышенности или под священным деревом) на скамейки вокруг судебного места, а сотня свободных мужчин в полном боевом облачении стояла за их спинами. Рахинбурги по очереди предлагали решение, сотня одобряла его. Любой из рахинбургов или из сотни мог вступить в процесс в качестве стороны или не согласиться с предложенным решением, и тогда он должен был предложить лучшее решение. В крайнем случае, такое несогласие с решением другого члена суда могло привести к поединку с ним. Если все согласны, решение оглашает судья, имеющий бан от короля, и тогда оно становится окончательным.

Движение этого процесса можно условно разграничить на стадии. На первой стадии истец вызывает ответчика (затем это становится обязанностью суда), и решаются вопросы о возможности самого процесса (подходящее ли время и место суда, компетенция, право и дееспособность истца). На второй стадии истец устно заявляет свое требование, а ответчик либо признает, либо отрицает, либо сам выдвигает требование к истцу. После чего постанавливается решение о том, кому дается право доказать свое утверждение судом божьим. На третьей стадии происходит само доказывание, устраивается ритуальное испытание судом божьим. В гражданских делах это, как привило, ритуал клятвы (на мече, на реликварии (святых мощах), на бороде и т. д.). Этот ритуал обставлен разными подробностями, которые выполнить без совета опытного человека довольно непросто. Если доказательство принимается противоположной стороной (она признает соблюдение ритуала), то прошедший испытание побеждал в споре. Если противник не принимал доказательства, судьи принимают решение о том, выполнен ли ритуал, состоялся ли божий суд.

Важно обратить внимание на то, что стороны утверждали не о фактах дела и применимом праве, а о нанесенной им обиде и праве на возмещение. Древнегерманскому процессу изначально известна только одна форма, которая применяется для всех дел (уголовных и гражданских) – деликтный процесс. Ответчик своими действиями или поддержанием положения дел, нарушающего порядок, причинил обиду истцу и должен возместить ее в деньгах.

Например, истец утверждает, что ответчик должен ему 10 монет. Ответчик отрицает. Почему должен или не должен – не важно. Отрицающий, как правило, доказывает (посредством клятвы)[38]38
  По поводу того, кто и почему должен был доказывать, мнения историков права разошлись: Engelmann A. Op. cit. P. 137–139.


[Закрыть]. Если ответчик говорит, что истец сам ему должен, и тот отрицает, – доказывает истец. Правовая мысль еще не дошла до разграничения видов исков, разграничения факта и права. Можно назвать этот способ разрешения спора чисто процессуальным. Здесь главное – правильное совершение процессуальных действий: верно, в нужных выражениях утверждать или отрицать, пройти испытание. Истинное положение дел не выясняется, факты не доказываются. Исход зависит от самого процесса, а не от допроцессуальных отношений сторон.

Таким образом, мы видим, что древнегерманский процесс имеет свои существенные особенности в сравнении с римским когниционным. Многие из них сохранились и после рецепции римского права. Например, формирование состава суда, его разделение на судью и эшвенов (народных заседателей), формы вступления в процесс заинтересованных лиц, способы пересмотра судебных решений и др.

Конечно, такая форма процесса характерна в основном для раннего Средневековья. Суд сотни, например, довольно быстро превратился в суд представителя власти и эшвенов (заседателей). Постепенно уменьшалась ритуальная составляющая процесса и возрастала рациональная. Однако общие черты процессуальной формы, практика применения судов божьих сохранялись во многих уголках Европы, в том числе и на территории Франции, довольно долгий период времени, вплоть до осуждения IV Латеранским собором в 1215 г. ордалий, и даже после этого.

§ 3. Истоки образуют полноводную реку: романо-канонический процесс

Процессуальной революцией в полной мере можно назвать переход европейских королевств и княжеств, в том числе и Франции, на новую модель процесса. Происходит это постепенно, начиная с XII в. благодаря рецепции римского права, появлению научных работ, посвященных процессуальным проблемам[39]39
  За период 2 столетия (c XII в.) было написано около 40 работ по процессу (Ordo judiciarius), некоторые из которых до настоящего времени не переизданы вовсе, некоторые изданы на немецком и английском языках. Кроме того, имелись работы по отдельным вопросам процесса – доказательствам, либеллам. В XII в. Ordo содержат множество ссылок на декреталии пап, т. е. пишутся как бы одновременно по каноническому и римскому праву. В конце XIII в. появляется наиболее впечатляющий труд – компиляция всех Ordo под названием «Судебное зерцало» (Speculum iudiciale) Гийома Дюрана (Guillaume Durand, Durantis).


[Закрыть]. На севере Франции (в «стране обычного права») окончательное принятие романо-канонического процесса можно отнести только к XV в.

Ввиду многих причин, например, отрывочности сведений о римском процессе в Своде Юстиниана, непонимания его, следования германским обычаям, церковным догмам и прочим факторам, с XIII в. не просто продолжает свое прерванное развитие римский когниционный процесс, а появляется новая процессуальная форма: романо-каноническая.

Как мы уже отмечали, в дальнейшем эта общая для европейских стран форма получила в разных частях континентальной Европы свои уникальные черты. Река разделилась на множество самостоятельных рукавов. Это стало очевидным в эпоху кодификаций, в XIX столетии. Однако, по общему признанию процессуалистов XIX в., наиболее удачная форма процесса к этому времени была выработана именно во Франции[40]40
  В результате этого мнения, а также волею судеб (завоеваний Наполеона) французский вариант римско-канонического процесса в основных чертах был заимствован многими европейскими странами, включая Россию. См., например: The French Code of civil procedure after 200 years: the civil procedure tradition in France and abroad / Ed. by Rhee, C.H. Heirbaut van D., Storme M. Mechelen. Belgium, 2008; Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства: В 3 т. Т. 1. СПб., 1876. С. 43–64.


[Закрыть].

Перед тем, как перейти к вопросу об особенностях развития романо-канонического процесса во Франции, остановимся вкратце на его общих специфических чертах, как они рисуются на основе первых научных трудов по процессу – Ordo judiciarius.

Во многом эта форма напоминает римский когниционный процесс. Истец обращается с письменным заявлением о вызове ответчика в суд, оно передается клерком суда ответчику, и тому предоставляется время на явку. Затем истец формулирует устно перед судом свой иск, составляется протокол. Ответчик может устно оспорить иск или попросить об отсрочке, или заявить процессуальные эксцепции, оспаривая легитимность самого процесса. Однако со временем эти устные изложения перед судьей заменяются письменными процессуальными документами самих сторон, т. е. состязательными бумагами. Появляется обязанность формулирования иска уже в бумаге о вызове ответчика, она становится исковым заявлением[41]41
  В исковом заявлении (libellus) должны содержаться приказ о вызове ответчика в суд и описание требования (res), т. е. того, что истец хочет получить от ответчика, и название иска. По поводу последнего среди ученых ведется дискуссия: некоторые считают, что название иска должен определить суд. Приводить все факты не обязательно в либеллус, это делается потом путем письменного опроса ответчика.


[Закрыть]. В доктрине разрабатываются виды исков, предлагаются формы для написания таких исковых заявлений в зависимости от материально-правовых требований.

Итак, после явки сторон в первое заседание решается вопрос о контестации спора, для чего требуется выяснить, оспаривает ответчик иск по существу или нет. Встречный иск, а также эксцепции, препятствующие рассмотрению дела, следует заявлять на этой стадии. Сами эксцепции разделяются на дилаторные и перемпторные. Первые следует заявлять до контестации спора, ибо они направлены на сам процесс, т. е. на освобождение ответчика от обязанности принять (контестировать) спор. Согласно Судебному Зерцалу Г. Дюрана эти эксцепции следует заявлять в логическом порядке: сначала направленные на оспаривание компетенции суда, потом отвод судьи и потом оспаривание праводееспособности истца[42]42
  Engelmann A. Op. cit. P. 468.


[Закрыть]. Для рассмотрения каждой дилаторной эксцепции организуется отдельное заседание, которое завершается соответствующим промежуточным судебным актом (определением). Перемпторные экспепции – это возражения по существу спора, и их рассматривают после литисконтестации.

До перехода к рассмотрению дела по существу стороны вправе допросить друг друга по вопросам фактического основания иска или эксцепций. Делается это посредством письменных вопросников (interrogationes), которые адресуются сопернику через суд[43]43
  Изобретение канонического права, основанное на римском interrogatio in jure.


[Закрыть]. Отвечать на вопросы является обязанностью стороны. Заканчивается этот этап процесса торжественной контестацией спора и принесением клятвы о добросовестном ведении дела (истец – что ищет, ответчик (если он защищается) – что защищается добросовестно).

После перехода к рассмотрению дела по существу стороны обмениваются позициями (positiones). Позиционный процесс, как его иногда называют в литературе, появившийся в каноническом праве, заключается в обмене бумагами, в которых содержатся утверждения о фактах, на которых основан иск. Эти утверждения излагаются по пунктам, и соперник обязан отвечать по каждому пункту, признает ли он утверждение верным или оспаривает его (причем односложно: да или нет). Если не отвечает, утверждение считается признанным. Если не является, выносится заочное решение.

Обмен позициями в реальности превратился в долгие споры о допустимости формулировок. Эти споры должен был разрешать суд. При этом судья не вправе был переформулировать утверждения сторон, а вынужден лишь разрешать их разногласия об этом. Конечно, одно это могло затянуть процесс надолго.

Предмет доказывания полностью определяли сами стороны. В отличие от древнегерманского процесса, решения суда о доказывании, в котором суд указывал, какое именно утверждение подлежит доказыванию божьим судом и которое в последствие превратилось в определение суда об определении предмета доказывания в Германии, в романо-каноническом процессе нет. Можно сказать, что четкое разграничение стадии утверждения о фактах и стадии их доказывания отсутствует.

Решение суда могло быть основано только на том, что содержалось в positiones и responsiones. При этом стороны вправе после представления доказательств в отношении одних позиций выдвигать новые, т. е. делать новые утверждения о фактах и снова их доказывать. Ни преклюзивности (концентрации) в отношении фактов, ни эвентуальности романо-канонический процесс в своей изначальной форме не знал[44]44
  Engelmann A. Op. cit. P. 477.


[Закрыть].

После обмена позициями стороны переходят к доказыванию своих утверждений. В сфере доказывания принят римский принцип распределения бремени доказывания и оценки доказательств по убеждению судьи, однако последний ограничен формальной теорией доказательств (вес доказательства определен заранее). Согласно «Зерцалу» Дюрана, стороны могли пользоваться 13-ю средствами убеждения суда, главными из которых являются свидетельские показания, письменные доказательства и клятвы сторон[45]45
  Ibid. P. 479.


[Закрыть].

Подробнее остановимся на процедуре допроса свидетелей. Они допрашиваются судом без сторон на основании артикулов (письменное изложение перечня фактов, о которых следует допросить). Последние составляются сторонами спора до допроса и передаются судье. До допроса сторона также вправе заявить возражения в отношении личности свидетеля. С показаниями, записанными в протокол, знакомят сторон, и в случаях, если появляются новые возражения в отношении личности свидетеля, или стали известными новые факты, стороны вправе просить о передопросе. После чего каждая сторона отмечает на артикулах, какие факты она считает доказанными свидетельскими показаниями[46]46
  Engelmann A. Op. cit. P. 481.


[Закрыть].

После представления всех доказательств, представители сторон в судебном заседании устно подводят итоги (на основе протоколов процессуальных действий). Составляется также письменный документ (заключение), в котором каждая сторона излагает свое видение итогов процесса и свою окончательную позицию. После чего суд на основе письменных материалов дела выносит решение. При этом, если суд заседает без эшвенов (заседателей), ему не возбраняется пригласить советника по правовым вопросам, кандидатура которого согласовывается со сторонами. Он приходит на последнее заседание и в письменной форме представляет свое мнение по делу. Решение составляется в письменной форме без мотивировочной части и оглашается судьей сидя (ввиду неправильной интерпретации римских источников это считалось важным ритуальным моментом процесса, влияющим на законную силу решения)[47]47
  Средневековые юристы всерьез обсуждали действительность решения, оглашенного судьей, сидящим на коне или лежащим из-за невозможности сесть ввиду болезни. См. об этих казусах: Calamandrei P., Andrioli V. Opere giuridiche 6: La cassazione civile. Parte prima. Roma, 2019. P. 152.


[Закрыть].

Основные начала романо-канонического процесса: добросовестность сторон[48]48
  Необходимость принесения клятвы о добросовестности возродилась вместе с римским процессом. О развитии этого римского правила в романо-каноническом процессе см.: Cadiet L., Bernabé B. Le procès équitable avant la Convention européenne des droits de l’homme // Itinéraires d’histoire de la procédure civile / Sous la dir. de L. Cadiet, S. Dauchy, J-L. Halperin. Paris, 2014. P. 159–165.


[Закрыть], состязательность, диспозитивность, сочетание письменности и устности (с преобладанием первой), формализм, пассивность судьи, формальная система доказательств. Очевидно, что переход от древнегерманского процесса с судами божьими к новому процессу с судом человека над человеком, судом, основанном на разуме и совести судей, мог быть только медленным и трудным. Вытеснить из общественного сознания установку на то, что человек не может судить человека, а только Бог, по всей видимости, не так уж просто. В связи с этим новая форма процесса основана на идее полной пассивности судьи, стремлении ограничить его произвол везде, где это возможно (отсюда состязательность и диспозитивность, формальная система доказательств). При этом особенности позднего средневекового мышления (схоластика) ведут к неизбежному формализму и дотошности в составлении процессуальных документов и обсуждении частных вопросов процесса. Последнее оказывается только на руку появившемуся сословию юристов, здесь они оказываются в своей стихии. Письменность, формализм, рождающий все новые споры (о формулировках), только повышают гонорары. Во Франции все это довольно скоро привело к необходимости сделать процесс полностью профессиональным.

Таким был романо-канонический процесс, по крайней мере, в таком виде он реконструируется на основании различных Ordo judiciaries, «Зерцала» Дюрана и посвященных их изучению научных трудов историков права.

Следует оговориться о следующем. Ряд историков полагает, что стоит говорить не о появлении новой формы, а о развитии римского когниционного процесса. Он никогда не переставал существовать и развивался в течение Средних веков, обогащаясь германскими элементами, находками судебной практики и пр. Римские принципы нахождения решения на основе фактов, доказательств и права судьей (в отличие от древнегерманского божьего суда) применялись и во Франции в королевском суде, и было это еще до рецепции римского права. Король не был связан какими-либо формальностями, поскольку именно в его фигуре и находился «источник правосудия» – право судить смертных, дарованное ему христианским Богом. Однако, по нашему мнению, эти детали не так уж и важны. Речь здесь идет о степенях влияния древнегерманского и древнеримского процесса на новую форму. Ученые, принадлежащие к немецкой исторической школе права, убеждены в сильном влиянии древнегерманских начал; романисты, напротив, сводят его на нет. Однако большинство ученых полагает более уместным говорить о возникновении новой формы процесса – романо-канонической[49]49
  Об этом диспуте см.: Chiovenda G. Romanesimo e germanesimo nel processo civile. P. 181–226.


[Закрыть]. Каких-либо оснований оспаривать это общее мнение у нас не имеется.

Cледует также обратить внимание на появление в свободных городах Италии суммарной формы процесса, которой было суждено со временем вытеснить сложную письменную романо-каноническую форму и стать не упрощенной, а общеисковой формой. Это заслуга и особенность так называемого сегодня арбитражного или коммерческого процесса, поскольку именно нужда коммерсантов привела к появлению суммарных форм, основанных на принципах устности и непосредственности, идеях эффективности (скорости и дешевизны) процесса, большей активности судьи, и именно этим идеям суждено было будущее[50]50
  Развитие процессуального права можно представить себе и таким образом: не арбитражный (коммерческий) процесс отпочковался от гражданского, а гражданский перенял форму арбитражного.


[Закрыть]. Церковь перенимает упрощенную форму из городского права итальянских городов: в 1306 г. папа Клемент V издал конституцию, называемую сегодня “Clementina Saepe”[51]51
  Названа так она была по имени папы и первому слову, с которого начинается конституция, – Saepe contingit.


[Закрыть]. Можно сказать, что этим актом папа Римский положил начало развитию современной исковой формы процесса всех европейских стран (включая Россию).