Текст книги "Принципы гражданского процесса Франции: между прошлым и будущим"

Глава II
Настоящее

 
Есть только миг между прошлым и будущим.
Именно он называется жизнь.
 

Л. Дербенев

§ 1. ГПК Франции 1975 г.: профессорский кодекс

Настоящее неуловимо, это лишь миг между прошлым и будущим. К тому же в юриспруденции, особенно в процессуальном праве, время течет иначе, гораздо медленнее времени физического. В связи с этим позволим себе причислить к настоящему события полувековой давности, а именно те, что связаны с разработкой и принятием нового ГПК, с теми идеями, которые были в него заложены и которые, конечно, отчасти были переосмыслены позже.

Как неоднократно отмечалось во французской литературе, старый кодекс – кодекс практиков, а новый – профессорский[109]109
  Cornu G. L’élaboration du code de procédure civile // Revue d’histoire de focultés de droit e de Ia science juridique. 1995, n°16. P. 250–255.


[Закрыть]. Это действительно так в том смысле, что сначала идеи, заложенные в кодекс, были полем для доктринальных дискуссий, и ряд доктринальных позиций четко прослеживается в законе. Рабочая группа по выработке проекта кодекса, ядро которой составляли профессора, выработала четкий план, имела свой стиль редакции норм и «провела» в кодексе свое видение основ процесса[110]110
  Ibidem.


[Закрыть]. С учетом сказанного понять новую концепцию гражданского процесса, его «философию» невозможно без анализа доктринальных идей, отраженных в ГПК Франции.

Начнем с того, что представим нескольких «главных героев», или «отцов» кодекса. Проект был подготовлен пятью юристами: Жаном Фуайе, Пьером Франконом, Клодом Пароди, Анри Мотульски и Жераром Корню. Наибольший вклад приписывается профессорам Фуайе, Корню и Мотульски[111]111
  Клод Пароди и Пьер Франкон были судьями, а Анри Мотульски, Жерар Корню и Жан Фуайе – профессорами права. О работе комиссии см.: Cadiet L. The new French Code of civil procedure // European Traditions in Civil Procedure / Ed. by C.H. van Rhee. Antwerpen, 2005. P. 50–52; Cornu G., Foyer J. Procedure civile. Paris, 1996. P. 22.


[Закрыть]. Первые два процессуалиста были авторами известного во Франции учебника, изданного впервые в 1958 г. и получившего несколько переизданий. Жерар Корню является также автором очень популярного во Франции юридического словаря, переиздаваемого с 1989 г. едва ли не каждый год. Именно этот ученый написал (придал формулировки) или отредактировал на свой манер большую часть нового кодекса. Жан Фуайе позднее отмечал, что ГПК вышел именно из-под пера Ж. Корню, и называл его «кодексом Корню»[112]112
  Foyer J. Synthese de travaux // Le nouveau code de procédure civile: vingt ans après: actes du colloque des 11 et 12 décembre 1997 / Organisé par la Cour de cassation. Paris: la Documentation française, 1998. P. 323.


[Закрыть].

Однако для нас важна персона Анри Мотульски, поскольку именно его идеи в отношении таких ключевых тем процесса, как принципы и иск, легли в основу действующего ГПК Франции[113]113
  В литературе отмечают, что другими важнейшими доктринальными идеями, нашедшими закрепление в ГПК Франции, являются следующие: теория процессуальных действий, основанная на цивилистической доктрине; теория апелляции как способа проверки судебных актов, допускающего эволюцию спора (отсюда возможность заявления новых требований в апелляции). Cornu G. Op. cit. P. 242–243.


[Закрыть].

Итак, Анри Мотульски (французский вариант имени и фамилии Генрих Мотульский), выходец из еврейской семьи, родился в 1905 г. в Германии под Лейпцигом. Родители его переехали в Германию из Российской Империи (отец и родственники погибли в немецких лагерях во время Второй мировой). Анри закончил в 1925 г. университет в Гейдельберге и затем учился в Берлине, стал адвокатом. В 1933 г. ему пришлось эмигрировать во Францию, спасаясь от нацистов. Здесь он также занялся адвокатской практикой. В 1939 г. вступил в иностранный легион для борьбы с нацизмом, воевал в Африке, затем примкнул к партизанам в горах Прованса. Во время войны параллельно писал научную работу. В 1947 г. защитил диссертацию в Лионе на тему «Методические принципы применения частного права: теория элементов субъективного права»[114]114
  Работа переиздана в 2002 г., мы пользуемся этим изданием. Motulsky H. Principes d’une realization methodique du droit prive. La theorie des elements generateurs des droits subjectifs. Paris, 2002.


[Закрыть]. В 1958 г. продолжил академическую карьеру и в последние годы возглавлял Институт судебных исследований Пари-Нантерр (сегодня он носит его имя). Скончался в 1971 г.[115]115
  Биография приводится по: Leborgne F. Le Droit selon Henri Motulsky // Revue Juridique de l’Ouest. Année 2015. N 2. P. 10.


[Закрыть]

Из краткой биографии Анри Мотульски уже проясняется, какие процессуальные идеи и теории могли им разделяться. Конечно, они немецкого происхождения и в общих чертах сводятся к усилению ответственности суда за судьбу процесса и идее сотрудничества суда и сторон. По меткому выражению Ж. Фуайе и Ж. Корню, идеалом судьи для А. Мотульски был живой и мудрый человек, готовый к диалогу и обмену мнениями со сторонами, а не слепоглухонемой истукан[116]116
  Cornu G. Foyer J. Preface // Motulsky H. Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. V.


[Закрыть]. Пассивная юстиция – мертвая юстиция! Процесс не есть собственность сторон, ибо надо считаться и с интересами правосудия. Любой судья, прежде чем принимать решение, должен обрести максимально возможную полноту знания о предмете своего суждения. Таковы были общие лозунги членов комиссии по подготовке Нового ГПК.

В поздних работах А. Мотульски развивал идеи, изложенные еще в диссертации 1947 г. По мнению профессора Жоржа Болара (Georges Bolard), в основе некоторых принципов, закрепленных в ГПК, лежит как раз эта научная работа А. Мотульски[117]117
  Bolard G. Le Nouveau Code de Procedure Civile // Melanges J. Skapski. Krakow, 1994. P. 11.


[Закрыть].

В диссертационном труде ученый отмечал, что правовые понятия отражают социальные отношения. Норма права является обобщением и абстрагированием из «сырого» материала общественных отношений, соответственно ее применение должно выглядеть как обратный процесс – сведение нормы к социальному отношению, конкретизация. Однако как, зная факты, выбрать подходящую норму права? Здесь судья должен действовать поэтапно.

На первом этапе, руководствуясь собственным чутьем, которое зависит от таланта, образования, опыта, он выдвигает гипотезу о применимой норме права, или, чаще всего, о ее отраслевой принадлежности (гражданское право, уголовное и т. д.).

На втором этапе, ориентируясь на требование истца, судья ищет, предусмотрены ли в нормах права юридические последствия, применения которых требует истец. Если таковых нет, то требование, скорее всего, не носит правового характера и его рассмотрение в компетенцию суда не входит.

На третьем этапе, выявив совокупность норм с подходящими санкциями, судья анализирует факты и сравнивает их с гипотезами норм. На этом этапе могут возникнуть трудности, поскольку в гипотезах норм права описание фактов изложено юридическим языком, а в исковом заявлении – обыденным. Здесь судья вынужден «переводить» с обыденного языка на юридический, давать юридическую квалификацию фактов. Для этого юридические понятия следует разложить на элементы, дать им определения. Анализ следует продолжать до тех пор, пока не останется сомнений в смысле разбираемого юридического понятия. Именно на этом этапе чаще всего судья может наполнить юридические понятия новым смыслом, в этом состоит развитие права. Главное, что в итоге результат должен быть следующим: судье следует вернуться от юридических формулировок к обыденному языку, снизойти от юридического к социальному, и тогда произойдет совпадение гипотезы нормы права и конкретных фактов дела[118]118
  Motulsky H. Principes d’une realization methodique du droit prive. La theorie des elements generateurs des droits subjectifs. Paris, 2002. P. 43–72.


[Закрыть].

В сложных случаях, когда судья не может найти конкретной нормы права с подходящей гипотезой, он должен двигаться по восходящей – к более общим нормам, принципам права.

Поскольку, по мнению автора, норма права состоит из предположения (гипотезы) и юридического эффекта (санкции), цель ее применения заключается в составлении силлогизма, в котором делается вывод о действии юридического эффекта нормы (санкции) в данном конкретном случае. Однако действительность юридического эффекта нормы в данном конкретном случае (т. е. применимость нормы к фактам) есть одновременно не что иное, как субъективное право лица на действие этого эффекта[119]119
  Motulsky H. Op. cit. P. 73–74.


[Закрыть].

Ученый-процессуалист придерживался технического, структурного понимания субъективного права. По мнению А. Мотульски, теории субъективного права, выводящие его из понятия воли субъекта или из понятия интереса, излишни. Субъективное право – понятие чисто техническое, и им обозначается возможность лица привести в действие эффект нормы права (санкцию)[120]120
  Ibid. P. 29–30.


[Закрыть]. Из такого определения он делает вывод, что суждения о применимости нормы права к конкретным фактам и о существовании субъективного права идентичны.

Указанное определение субъективного права приводит А. Мотульски к интересным выводам, например, законный представитель лица осуществляет не право этого лица, а свое собственное субъективное право, которое в установленных законом пределах оказывает влияние на представляемого[121]121
  Ibid. P. 33.


[Закрыть]. Другое следствие технического подхода к субъективному праву: проблема разграничения его с правом на иск. Автор полагает, что материальное субъективное право – это право на удовлетворение иска, оно лишь отражает абстрактную возможность лица привести эффект материально-правовой нормы в действие, но поскольку в современных обществах для этого требуется еще содействие суда, то право на то, чтобы суд рассмотрел и разрешил дело, – это самостоятельное субъективное (процессуальное) право.

Таким образом, оно имеет такие же предпосылки существования, как и любое иное субъективное право, ничем особенно не отличаясь. Наличие интереса не является какой-то особенной предпосылкой права на иск, поскольку осуществление любого субъективного права не будет законным при отсутствии интереса. В связи с этим, как и осуществление любого субъективного права, подача искового заявления и участие в процессе без интереса – это злоупотребление правом на иск[122]122
  Ibid. P. 41–42.


[Закрыть].

Более подробно взгляды А. Мотульски на иск и право на иск мы рассмотрим далее, поскольку именно они легли в основу закрепленной в ст. 30 ГПК Франции дефиниции права на иск и отражены в ряде вводных положений кодекса.

В самых общих чертах можно сказать, что данный ученый был первым во Франции, кто последовательно и небезуспешно защищал концепцию фактической индивидуализации иска (которая, как мы знаем, немецкого происхождения[123]123
  См.: Гордон В.М. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902.


[Закрыть]) и стал вдохновителем легальной дефиниции права на иск.

Для российского читателя, специалиста в процессуальном праве, может показаться удивительным, что хорошо знакомые отечественным ученым идеи как минимум с начала XX в. воспринимались как нечто новое во Франции в 50-е годы XX в. Французская наука гражданского процесса действительно в те годы сильно отставала от нашей. Если развитие российской науки гражданского процесса началось в средине XIX в. и до революции наши профессора ориентировались на немецкие и австрийские теории, то развитие французской науки гражданского процесса следует отнести в лучшем случае к началу XX в. Немецкие идеи стали проникать во Францию гораздо позже, да и с учетом традиционного негативного отношения французов ко всему немецкому с учетом двух мировых войн с Германией они не могли восприниматься французским научным сообществом как образец для подражания. И все же, благодаря в том числе Анри Мотульски, они проникли во Францию, правда «переодевшись» по пути в новые, французские одежды.

Свои идеи, как было указано, процессуалист изложил в диссертации и затем в нескольких статьях, посвященных понятиям права на иск, основания иска, а также распределению ролей суда и сторон в отношении утверждений о фактах (предмета доказывания). Разберем их подробнее.

В статье «Субъективное право и право на иск» А. Мотульски попытался решить две проблемы: соотношение понятий субъективного права и права на иск и служебной роли права на иск в отношении субъективного права[124]124
  Motulsky H. Le droit subjectif et l’action en justice // Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. 85–100.


[Закрыть]. Автор отмечал, что хоть и не просто объяснить неизвестное (иск, право на иск) непонятным (субъективным правом), но это все же возможно.

Во французской доктрине сложилось двоякое употребление термина иск. Юристы обычно воспроизводили определение Цельза, помещенное в Институции Юстиниана: Actio autem nihil aliud est quam jus persevendi in judicio quod sibi debetur (иск есть не что иное, как право добиваться в суде того, что тебе причитается). Например, Потье под иском понимал и право преследовать то, что нам принадлежит, и реализацию этого права. Однако в XIX в. эти смыслы разделились, и автор поддерживает это разделение. Под actio чаще всего понимали право добиваться в суде того, что причитается, а реализация этого права в виде обращения в суд с конкретным исковым заявлением называлось demande (просьба)[125]125
  Motulsky H. Op. cit. P. 86.


[Закрыть]. В принятой в нашей литературе терминологии аналогами этих понятий будет право на иск (l’action) и собственно иск (demande).

Несмотря на то, что о понятии права на иск к середине XX в. было написано уже немало работ, во Франции большинство из них оставались неизвестными. Однозначным было одно: право на иск и сам иск служат для отстаивания своих материальных прав в суде. В каком соотношении право на иск находится с материальным правом, на защиту которого направлен иск? Право следует за иском или иск за правом?

В отношении идеи о служебной роли права на иск в отношении именно субъективного материального права во Франции обнаружились две тенденции: субъективистская и объективистская[126]126
  Ibid. P. 87–94.


[Закрыть].

Тезис субъективистов хорошо знаком российским процессуалистам под названием материально-правового понимания иска. Этот подход к определению иска, сформулированный еще Савиньи, во Франции был популярным вплоть до начала XX в. Нет права – нет иска (pas droit, pas d’action). «Иск – это материальное субъективное право в боевом состоянии» – таков лозунг приверженцев этой теории (выражение принадлежит французскому цивилисту начала XIX в. Демоломбу).

Конечно, в 1960-е годы, когда писал А. Мотульски, большинство юристов уже не придерживалось этой позиции. Ясно, что могут быть права без исковой защиты (натуральные обязательства) и иски без защиты субъективных прав. Последний тезис во Франции первыми выдвинули и обосновали ученые-административисты (во Франции их называют «публицисты в противовес цивилистам») на примере административного судопроизводства. Жалоба на превышение власти (в России – заявление об оспаривании решения органов власти), по мнению многих авторов начала XX в., не защищает какое-либо субъективное право, а направлена на восстановление законности, т. е. защищает общий, публичный интерес.

В этой мысли и заключается тезис объективистов, главным из которых был Л. Дюги, враждебно настроенный к концепции субъективного права. Иск направлен на восстановление законности, спор имеет объективный характер, поскольку суд лишь санкционирует нарушение закона, что важно для всего общества, а не только для истца.

Дальнейшее развитие теории права на иск пошло по пути выяснения области объективных споров, в которых речь не идет о защите субъективных материальных прав и сферы субъективных споров, в которых ставится вопрос об их защите.

Было обнаружено, что сфера уголовной юстиции полностью попадает в область объективных споров, а сфера гражданской, за редкими исключениями, – в область споров субъективных. Административное судопроизводство находится где-то посередине. В гражданских делах очевидный пример объективного спора – иск прокурора о признании брака недействительным. Субъективного материального права у прокурора нет, защищает он общий, публичный интерес, заключающийся в недопущении незаконных браков, и является по сути «инструментом» реализации этого интереса.

Позиция А. Мотульски в отношении этой дихотомии следующая. Развивая свою мысль о технической природе субъективного права как возможности привести в действие санкцию нормы права в свою пользу, автор полагает, что практически все споры являются субъективными. Если норма права наделяет лицо возможностью воспользоваться санкцией, то речь следует вести о субъективном праве[127]127
  Motulsky H. Op. cit. P. 90–94.


[Закрыть].

Однако автоматически императив нормы права не может быть реализован. Для того чтобы санкция воплотилась в жизнь, требуется содействие суда. Для получения этого содействия обладатель субъективного права вынужден обращаться к другой норме права – процессуальной, которая наделяет его правом на обращение в суд и получение судебного решения.

Является ли это право (на иск) субъективным правом? На этот вопрос французские процессуалисты, следуя идеям объективистов (Дюги, Жеза и др.), отвечали отрицательно. Обращение в суд приводит лишь к возбуждению деятельности суда, реализации его полномочий. Суд действует не в силу обязанности перед истцом, а в силу закона, обязывающего его действовать при определенных условиях. В связи с этим ни у истца нет субъективного права на действия суда, ни у суда нет обязанности перед истцом. Судьи ответственны перед государством за надлежащее исполнение своих обязанностей, но не перед сторонами[128]128
  В российской доктрине аналогичной позиции придерживались многие процессуалисты. Одним из первых (если не первым) ее аргументировал Е.А. Нефедьев. См.: Нефедьев Е.А. Единство гражданского процесса. Казань, 1892.


[Закрыть].

С этой позицией А. Мотульски был не согласен по следующим основаниям. Сначала автор отграничивает право на иск от процессуальной правоспособности или общей свободы обращения в суд. Многие французские процессуалисты определяли иск именно как возможность обращения в суд с целью получения защиты своих прав. Эта возможность есть простая правоспособность, доступ к суду, который открыт для всех.

Однако не любое обращение в суд ведет к принятию решения по существу спора. Право на иск, по мнению А. Мотульски – это именно право на получение решения по существу, причем не обязательно в пользу истца, а объективного решения. Здесь мы видим, что процессуалист был сторонником абстрактного понимания права на иск, но с уточнением, что это право – субъективное право, а не простая возможность, свобода, правоспособность[129]129
  Motulsky H. Op. cit. P. 95–96.


[Закрыть].

Что делает право на иск субъективным правом? Ученый полагал, что, поскольку во Франции имеются нормы права, запрещающие произвольный отказ судьи в осуществлении правосудия и устанавливающие личную ответственность судьи перед истцом в виде возмещения вреда (ст. 1382 ГК Франции в старой редакции, ст. 506 старого ГПК Франции), то очевидно, что истец является носителем субъективного права на действия судьи, а судья – обязанным лицом. Несмотря на то, что институт суда существует к общей пользе, деятельность судьи по конкретному делу равноценно направлена к выгоде сторон. Таким образом, между истцом и судьей возникают личные, персональные процессуальные отношения, а не общие, или неперсонифицированные.

Следствием такой позиции является, как это ни покажется странным, тезис ученого о том, что правом на иск обладает не только истец, но и ответчик. У него тоже имеется право на получение судебного решения по существу своих возражений на иск (материально-правовых). Он также связан с судьей личным правоотношением, как и истец, ибо судья несет деликтную ответственность и перед ответчиком.

Тезис А. Визиоза о том, что признание права на иск субъективным правом снова ставит вопрос о существовании публичных субъективных прав (в отношении которого административисты того времени были настроены отрицательно), А. Мотульски отмечает, что право на иск – это особое субъективное право, отличное от субъективного публичного права в административном праве. Истец не есть подчиненное власти лицо, не объект управления. Суд – не орган исполнительной власти. Право на жалобу в административном праве существует в публичном интересе ради восстановления законности, а право на иск в большинстве случаев – в интересе частном, и суд не восстанавливает абстрактную законность, разрешая иск, но защищает частное право. В связи с этим следует признать, что кроме частного и публичного субъективного права может существовать особое, процессуальное субъективное право, каковым и является право на иск[130]130
  Motulsky H. Op. cit. P. 96–100.


[Закрыть].

Мы посвятили анализу позиции А. Мотульски в отношении понятия права на иск столько времени только потому, что она ясно показывает, что немецкие идеи на французской почве приобретают свой особенный колорит. Встраивая абстрактную теорию права на иск (в терминах отечественной доктрины), разработанную еще в XIX в. немецкими учеными, во французский дискурс, А. Мотульски вынужден был анализировать сложившиеся в этой стране подходы, имеющиеся нормы права об ответственности судей за отказ в правосудии, и в итоге видоизменять как саму теорию, так и приводить иную аргументацию в ее поддержку.

В итоге позиция А. Мотульски стала основой легального определения права на иск, закрепленного в ГПК. Посмотрим на редакцию ст. 30 Кодекса[131]131
  Перевод мой. – А.А.


[Закрыть]: «…l’action – это право заявителя требования быть выслушанным судом по существу перед принятием решения о том, удовлетворить его или нет. Для ответчика – это право оспаривать по существу требования истца».

Из этого определения согласно современной доктрине[132]132
  Cadiet L., Jeuland E. Droit judiciaire prive. 5e éd. Litec, 2006. P. 195–202.


[Закрыть] надлежит следующее:

1. Право на иск – это субъективное процессуальное право быть выслушанным судом по существу перед принятием решения (т. е. право на решение). Оно не является ни субъективным материальным правом (правом требования к ответчику), ни требованием к суду (demande), ни заявлением, в котором окончательно формулируются требования лица (conclusion).

2. Оно может принадлежать истцу, ответчику и третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования на предмет спора, и его предметом может быть как материально-правовое требование (претензия) к ответчику, так и возражения ответчика по существу этих требований, а также, например, требования о принятии обеспечительных мер и др.

Как мы видим, законодатель и доктрина следуют в русле идей А. Мотульски в отношении понятия права на иск.

Что касается понятия иска и его элементов, то здесь А. Мотульски следует за немецкой доктриной, различая иск (demande, Klage) и предмет иска, материально-правовое требование (pretention, Anspruch). Основанием иска являются обстоятельства реальной жизни вне их юридической квалификации, а предметом – требование о получении экономического или социального блага, гарантированного юридически нормой права. Однако, что важно, именно само реальное благо, а не его юридическое наименование. Например, предметом иска о возмещении убытков будет не требование возместить именно убытки, а требование об уплате денежной суммы. Суд вправе на основе приведенных обстоятельств реальной жизни квалифицировать это требование не как убытки, а иначе (например, как уплату по договору)[133]133
  Motulsky H. Le role respectif du juge et de parties dans l’allegation des faits // Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. 44–45.


[Закрыть].

В статье, посвященной понятию основания иска[134]134
  Motulsky H. La cause de la demande dans la delimitation de l’office du juge // Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. 101–129.


[Закрыть], А. Мотульски отмечал, что судебная практика весьма противоречиво относится к вопросу о полномочиях судьи в отношении вопросов права, поднимаемых сторонами. Может ли суд по своей инициативе применить нормы права, на которые стороны не ссылались? Входит ли юридическая квалификация фактов, нормы права, которыми истец обосновывает свое требование, в основание иска?

Автор отмечает, что, во-первых, следует обратить внимание на то, что основание иска и основание судебного решения – разные вещи, и подходы в отношении них могут быть разными. Если в отношении последнего довлеет идея запрета развития и умножения спора, то в отношении первого речь идет о соотношении полномочий сторон и суда в области распоряжения элементами спора (фактами и правом), принципе диспозитивности[135]135
  Motulsky H. Op. cit. P. 102.


[Закрыть].

Во-вторых, процессуалист находит, что во Франции сложились три теории в отношении основания иска. Первая исходит из того, что основанием являются нормы права или, по меньшей мере, юридические понятия и категории, которые приводит истец в поддержку своего требования. Вторая теория предполагает, что основанием иска являются факты с учетом их юридической квалификации. Третья же, авторство которой приписывают как раз А. Мотульски (однако и самому ученому, и нам ясно, что это не так), исходит из того, что основанием являются факты, обстоятельства жизни, из которых истец выводит свое требование, вне их юридической квалификации[136]136
  Motulsky H. Op. cit. P. 103.


[Закрыть].

Главное отличие третьего подхода – именно в том, что здесь в основание иска не включается вовсе какой-либо юридический элемент – ни нормы права, ни юридическая квалификация, из которых исходит истец, для суда значения не имеет (за некоторыми исключениями).

Аргументы в поддержку этой идеи следующие. Римская максима гласит: “jura novit curia” – суд знает право. Для разрешения спора суд должен применять только те нормы права, которые объективно применимы. Суд принимает решение на основании закона, под регулирование которого попадает отношение сторон, хотят они этого или нет. Если истец в обоснование иска приводит факты, давая им неверную юридическую квалификацию или не давая вовсе никакой, приводит неверные нормы права или не приводит вовсе никаких (а закон не требовал такого указания от сторон), то суд обязан сам найти применимые нормы права. Значит, в основание иска вся эта правовая составляющая не может входить раз возможны исковые заявления без правового обоснования.

Если связать судью той правовой квалификацией, которую предлагает истец, то судья должен будет отказывать в случае ее неадекватности в иске. Это приведет к лишним тратам времени и денег для всех участников процесса. Кроме того, это просто несправедливо – ставить в вину истцу, не представленному юристом, плохое знание права. А для юристов возможность суда самому дать правильную квалификацию фактам выгодна тем, что избавляет их от ответственности перед клиентом за некачественное оказание услуг.

В конце концов, факты и их правовая квалификация – разные вещи. Квалификация – это лишь перевод с обыденного языка на юридический, и она не может изменить набор фактов, которые приводит истец. Если же суд, давая иную квалификацию, видит, что необходимо, чтобы истец привел и иные факты, на которые он не ссылался, то в этом случае переквалификация невозможна, в том числе если в материалах дела суд обнаруживает ссылки на «случайные» факты, или, как их назвал А. Мотульски «факты-сорняки», т. е. факты, указанные сторонами без цели вывода из них требования к ответчику. Максимум, что может себе позволить суд в таком случае, – это поставить на обсуждение возможность такой квалификации фактов, которая требует дополнения их набора или использования «случайных» фактов, и ждать, пока истец дополнит основание иска.

Таким образом, суд связан теми утверждениями о фактах, которые приводит истец, и не может основывать решение на иных фактах. В этом и есть проявление принципа диспозитивности – стороны формируют фактические контуры спора, а суд – юридические[137]137
  Motulsky H. Op. cit. P. 105–108.


[Закрыть].

Какие же еще ограничения должны быть наложены на судью при реализации его полномочий?

Первое – если истец настаивает на той юридической квалификации, которую он дает, и при этом те нормы права, на которые он ссылается, носят диспозитивный характер (т. е. действуют, если стороны не предусмотрели иного), то суд должен подчиниться[138]138
  В более поздних работах автор отказался от этого ограничения, «оскорбительного» для судьи. Суд обязан применить те нормы права, которые он считает объективно регулирующими спор сторон независимо от позиции истца. Иначе наличие обязанности применить надлежащую норму права и в то же время ограничение позицией истца будет для судьи подобно “capitis deminutio”. См., например: Motulsky H. Prolégomènes pour un futur Code de procédure civile: la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971 // Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. 299.


[Закрыть]. Однако это, по мнению автора, весьма редкий случай. Истец требует от ответчика конкретного экономического или социального блага (предмет иска), и на основе каких норм права они ему достанутся, как правило, ему не так важно.

Второе ограничение – суд не вправе изменять предмет иска, т. е. присуждать то экономическое или социальное благо, которого истец не просил. Если изменение юридической квалификации приводит к изменению того блага, на которое претендует истец, это недопустимо.

Третье – если стороны своим соглашением определяют применимое право и речь идет, опять же, о диспозитивных правах, которыми стороны вольны распоряжаться по своему усмотрению. В таком случае суду следует убедиться, что стороны при заключении соглашения осознавали, какому правовому режиму оно должно подчиняться, и сознательно подчинили его другому.

Четвертое ограничение связано с действием принципа уважения прав на защиту, следствием которого является принцип состязательности. Суд обязан, если он меняет юридическую квалификацию фактов, полагает применимыми нормы права, на которые стороны не ссылались, поставить это на обсуждение сторон и дать им возможность высказать свои соображения.

Пятое – если речь идет о применении императивных норм права, о публичном порядке, суд независимо от позиции сторон обязан применить эти нормы[139]139
  Motulsky H. Op. cit. P. 108–119.


[Закрыть].

Последний вопрос, которым задается автор в этой статье – право это или обязанность суда – дать правильную юридическую квалификацию основания иска и применить те нормы права, которые объективно регулируют спорное отношение? На этот вопрос автор дает однозначный ответ – это обязанность суда[140]140
  Ibid. P. 120–129.


[Закрыть].

Из этого изложения мы видим, что А. Мотульски был сторонником концепции фактической индивидуализации иска, которая была принята и в нашей стране после революции и до настоящего времени разделяется как законодателем, так и доктриной.

Взгляды процессуалиста были отражены во Вводных положениях ГПК следующим образом.

Стороны обязаны в обоснование своих требований ссылаться на факты (ст. 6), а суд не вправе обосновывать решение суда теми фактами, на которые стороны не ссылались (ст. 7), за исключением тех фактов, которые были упомянуты сторонами (случайные факты, «факты-сорняки») без цели положить их в основание своих требований и возражений. При этом суд вправе предложить сторонам дать объяснения в отношении фактов, которые он считает имеющими отношение к делу (ст. 8). Суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые он считает объективно применимыми, не связывая себя правовой квалификацией, данной сторонами (ст. 12), за исключением случаев, когда стороны своим соглашением ограничивают суд и дело разрешается на основе норм права, указанных сторонами в соглашении. При этом суд не имеет права мотивировать свое решение теми правовыми аргументами, которые он выдвинул по своей инициативе, не дав возможности сторонам высказать свои соображения (ст. 16).

Далее рассмотрим идеи А. Мотульски о принципах процесса. Под ними ученый понимал основные начала, организующие отношения суда и сторон, правила, распределяющие в самых общих чертах их роли в процессе. Принципам он посвятил несколько статей, которые скорее ориентированы на практические проблемы процесса и анализ судебной практики (за небольшими исключениями).

Одним из таких исключений является статья 1961 г., посвященная принципу уважения прав на защиту в гражданском процессе[141]141
  Motulsky H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la defense en procedure civile // Ecrits – Etudes et notes de procedure civile. 2e éd. Paris, 2010. P. 60–84.


[Закрыть]. В ней автор отмечал, что многие принципы права призваны проводить идеи естественного права, которое возрождается из небытия. Вообще, естественное право – проводник справедливости, и не стоит противопоставлять его праву позитивному, а следует их приближать при любой возможности, даже если они расходятся.

В целом понятие принципа права можно рассматривать с двух позиций. С позитивистской – это лишь общая норма права, и тогда можно вести речь о принципах «технических». С естественно-правовой – это нормативная идея, воплощающая определенную ценность, высшую по отношению к позитивному праву, и тогда можно говорить о принципах «философских».

Но, несмотря на такое противопоставление, обусловленное теорией права, в реальной жизни философские или естественно-правовые принципы при рассмотрении конкретных дел могут так же использоваться судами, как и технические. Так, например, практика Госсовета Франции (высший административный суд) часто опирается на некие общие принципы права (principes generaux), которые имеют надпозитивный характер (не закреплены в нормативно-правовых актах), но при этом реально существуют и всего лишь «открываются» судьями. Кассационный суд Франции еще в 1828 г. отменил судебный акт по гражданскому делу, ссылаясь на незакрепленный в каком-либо законе принцип уважения прав на защиту, и с тех пор часто кассировал решения, ссылаясь на этот принцип, или «свободу состязания». В этих проявлениях автор видел «вхождение» идеалов естественного права в право позитивное через судебную практику, которая неизменно стремится к идеалу справедливости.

Одним из таких принципов, не закрепленных в законе в виде общей нормы, является принцип уважения прав на защиту, который часто отождествляют с принципом состязательности.