Читать книгу "Понятие преступления"

Очень похоже на то, что степени вины представляют собой степени активности предвидения общественно опасного деяния и его общественно опасного последствия, ничего другого здесь нет. При этом нужно исходить из двух моментов: 1) теория уголовного права выделяет объективную и субъективную стороны преступления, отсюда признаки каждой из них должны быть обособлены и не смешиваемы друг с другом; 2) при определении степени вины как субъективной категории следует пользоваться только категориями психики, опираясь на объективные категории как только отражаемые в сознании. Отсюда степень вины (степени активности предвидения) представляет собой степень адекватности (неадекватности) отражения окружающего мира в сознании лица; степень готовности сознания к восприятию его; степень восприятия давления окружающего мира на данную личность (степень детерминированности сознания); степень устремленности к деянию и его результату (от желания до долженствования и возможности предвидения); степень самоконтроля; степень асоциальности сознания (степень противопоставления сознания ЭГО социальным институтам).

Все указанные степени дифференциации сознания напрямую выходят на способности осознавать свои поступки и руководить ими, т. е. на вменяемость. Сразу же возникает проблема соотношения вменяемости и вины. Мы уже видели, что в историческом аспекте вменяемость и вина сначала не разделялись, в русском уголовном праве вменяемость зачастую и обозначала вину. Только много позже при жестком разделении субъекта и субъективной стороны преступления соответственно были разведены вменяемость и вина, хотя проблема осталась. Так, Б. С. Маньковский, анализируя позиции по вопросу о соотношении вины и вменяемости (Р. Франка, Френденталя, Р. Гиппеля, Е. Мецгера), подвергает критике их попытки ввести в структуру вины вменяемость, но никаких доказательств в пользу своей точки зрения, кроме нескольких политических клише, не приводит.[1180]1180
  Маньковский Б. С. Указ. соч. С. 86–87.


[Закрыть] Несколько туманно описывает анализируемое соотношение А. Н. Трайнин: «Нет необходимости и нет надобности при этом (при формулировании в законе умысла и неосторожности. – А. К.) особо оговаривать, что умысел и неосторожность образуют формы психического отношения вменяемого лица к преступному результату: вне вменяемости не может быть самого вопроса о составе преступления и его элементах»,[1181]1181
  Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 217–218.


[Закрыть] т. е. он так и оставил без ответа вопрос о включении (не включении) в структуру вины вменяемости. Любопытную позицию высказал Ф. Полячек: «Понятие уголовно-ответственного субъекта, то есть лица вменяемого и достигшего установленного законом возраста, построено на тех же основах, что и элементы вины – элемент сознания и элемент воли (способность понимать общественную опасность деяния и руководить своими действиями)»,[1182]1182
  Полячек Ф. Указ. соч. С. 219.


[Закрыть] что, на наш взгляд, соответствует истине в определенной мере. Некоторые авторы высказывали и высказывают мнение, критикуемое Е. Мецгером еще в 1933 г.,[1183]1183
  Цит. по: Маньковский Б. С. Указ. соч. С. 86.


[Закрыть] что вменяемость является предпосылкой вины.[1184]1184
  Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 405; Михеев Р. И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1983. С. 49; и др.


[Закрыть]

Мы присоединяемся к этой критике и вот почему. Во-первых, трудно согласиться с признанием ее юридической предпосылкой. Данная позиция не нова, еще А. Ф. Бернер высказывал ее, признавая вменяемость уголовно-правовым понятием.[1185]1185
  Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 344.


[Закрыть] Мы просто не готовы согласиться с тем, что юридическое понятие становится вещью в себе, отрывается от существующего в реальной жизни психического состояния, тогда как в действительности юридические понятия лишь отражают окружающий мир. И «вменяемость» также лишь оформляет существующий независимо от уголовного права психический феномен, не превращая его в юридическую (уголовно-правовую) категорию. При этом нужно разрешить один вопрос: что считать юридической категорией, ведь право охватывает собой массу явлений, но, на наш взгляд, не все они становятся юридическими категориями. К таковым мы, скорее всего, должны относить лишь те, которые являются основополагающими для той или иной отрасли права или ее института. Например, транспорт в целом следует относить к нейтральным с точки зрения права явлениям. И только при регулировании перевозок, признании его источником повышенной опасности и т. п. он становится юридически значимой категорией. То же самое мы должны сказать и о вменяемости, которая не является самостоятельным предметом ни уголовного права, ни отдельного его института и в силу этого не может быть признана уголовно-правовой категорией.

Во-вторых, они не совсем верно признают вменяемость предпосылкой вины и уголовной ответственности. Здесь важно разобраться в соотношении вменяемости и вины. Представляется, что термин «предпосылка» не очень удачен лишь по одной причине. Согласно русскому языку предпосылкой признается нечто, предшествующее чему-то: «1. Предварительное условие чего-нибудь. 2. Исходный пункт какого-нибудь рассуждения».[1186]1186
  Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 471.


[Закрыть] Именно из такого представления исходил и Р. И. Михеев. Ничего иного не следовало ожидать от сторонника состава преступления и соответствующего разделения субъекта и субъективной стороны преступления в качестве его самостоятельных элементов. Поскольку подобный подход противоречит истинному пониманию субъекта как носителя субъективной стороны преступления, мы не готовы согласиться и с предложенным решением.

С другой стороны, некоторые ученые вообще отрицают какую бы то ни было связь между вменяемостью и виной. «Вменяемость не затрагивает вопросов вины, также как вина не затрагивает вопросов вменяемости. Это хорошо видно, если взять суть вины и вменяемости и сопоставить. Вина лица есть умысел или неосторожность, выраженные в совершенном преступлении. Вменяемость лица есть способность отдавать себе отчет в своих действиях или бездействии (осознавать их фактическую сторону и общественную опасность деяния) и руководить ими».[1187]1187
  Антонян Ю. М., Бородин С. В. Преступность и психические аномалии. М., 1987. С. 143.


[Закрыть] В приведенном положении неистинная основа. Да, любые явления нужно сопоставлять по их сути, сущности. Давайте это и сделаем. Но авторы начинают лукавить, поскольку вину признают умыслом или неосторожностью; вполне понятно, что не в этом заключаются суть вины, так как умысел или неосторожность являются формами вины. Возможно, авторы не хотят этого видеть; по крайней мере, С. В. Бородин устойчиво считает прямой и косвенный умысел формами умысла,[1188]1188
  Бородин С. В. 1) Квалификация преступлений против жизни. М., 1977. С. 40; 2) Преступления против жизни. М., 1999. С. 57.


[Закрыть] однако невозможно отрицать того факта, что умысел и неосторожность представляют собой элементы классификации вины (назовите это классами, формами, видами – все равно). В таком случае указанные авторы сравнивают формы, а не суть вины с действительной сутью вменяемости, что делает сравнение некорректным. Сущность же вины заключается в той или иной степени понимания того, что фактически произойдет, и асоциальных свойствах будущего поведения и его результата. Вот на этом уровне уже можно сравнивать вменяемость и вину, и данное сравнение явно не в пользу анализируемой позиции.

Очень похоже на то, что соотношение вменяемости и вины выглядит иначе, чем видят его Ю. М. Антонян и С. В. Бородин. Вменяемость представляет собой по сути следующее: человек видит, слышит, ощущает, воспринимает, знает, понимает, предвидит, самоконтролирует. Вместе с тем он же в реальных условиях места и времени видел ли, слышал ли, ощущал ли, воспринимал ли, знал ли, понимал ли, предвидел ли, самоконтролировал ли в определенной степени адекватно сложившейся ситуации, т. е. следует устанавливать не только его общее состояние, но и состояние на момент совершения им конкретных действий. Здесь важно ответить на вопрос: «Почему деформируется вменяемость от ее различных степеней до невменяемости?» Ответ мы можем найти только во внутреннем мире человека, его состояниях, опирающихся на обстоятельства субъективного или объективного характера.

На этом фоне вина включает в себя не только дифференциацию психофизических качеств, но главным образом причины их появления, хотя и не те, о которых мы только что писали. Здесь мы должны ответить на следующий вопрос: «Почему?», однако уже в другой плоскости – «Почему человек выбрал асоциальное поведение, на сколько свободен был его выбор?» Для ответа на этот вопрос следует внимательно рассмотреть социально-детерминационную и потребностно-мотивационные сферы. Именно они, переплетаясь с вменяемостью, создают вину или не вину. При вине это асоциальность знания, понимания, предвидения, самоконтроля.

Отсюда, на наш взгляд, соотношение вменяемости и вины несколько иное: последняя базируется на вменяемости, вменяемость является основой вины. В этом мы полностью согласны с В. С. Трахтеровым.[1189]1189
  Цит. по: Михеев Р. И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1983. С. 80.


[Закрыть] Под основой русский язык понимает внутреннюю опорную часть предмета.[1190]1190
  Там же. С. 372.


[Закрыть] Вашему покорному слуге, начавшему трудовую деятельность на ткацкой фабрике, еще более понятно другое определение основы как продольных нитей, идущих параллельно вдоль ткани, в отличие от утка, т. е. вина представляет собой переплетение основы (степени способности видеть, знать, понимать, предвидеть, руководить собой – вменяемости) и утка (асоциальности отношения, степени понимания действия вопреки интересам общества), при котором они друг с другом не смешиваются, но создают нечто самостоятельное – полотно (вину). В результате вина включает в себя вменяемость (Т. Л. Сергеева, Р. Франк, Т. Риттлер),[1191]1191
  Там же. С. 80.


[Закрыть] и их соотношение представляет собой соотношение целого и части. Однако необходимо помнить о специфике этой «части». Ведь в вине задействована лишь та часть всей вменяемости человека, которая непосредственно соотнесена с преступлением, тогда как основная масса вменяемости находится за его пределами. Отсюда вменяемость человека и вменяемость субъекта преступления соотносятся сами по себе как целое и часть. Вот на эту часть и опирается вина. Именно поэтому мы считаем вменяемость общепсихологической основой, общепсихологическим фундаментом вины, и, соответственно, составной ее частью, поскольку без составляющих вменяемости в принципе не может быть главного элемента вины – степени активности предвидения.

Указанное выше одинаковое оформление психического отношения к деянию и его последствию, заключающееся в предвидении либо долженствовании или возможности предвидения того и другого упрощает рассмотрение вины в усеченных, формальных и материальных диспозициях. Проблема не нова. Еще С. В. Познышев, анализируя волевую теорию и теорию представления вины, критиковал представителей первой (Хиппеля, Франка и др.) за то, что они чрезмерно расширяли хотение путем включения в него и побочного результата, а представителей последней за то, что они переносят хотение только на действие или бездействие, но не на результат,[1192]1192
  Познышев С. В. Указ. соч. С. 278.


[Закрыть] т. е. еще в конце XIX – начале XX в. данная проблема возникала и решалась неоднозначно. Сам С. В. Познышев по этому поводу писал: «Хотение включает в себе стремление не только к средствам для достижения известного результата, но и к самому этому результату».[1193]1193
  Там же.


[Закрыть] Учитывая, что автор был сторонником существования формальных и материальных составов,[1194]1194
  Там же. С. 134.


[Закрыть] подобное его решение представляется вполне обоснованным и облегчающим практическое решение вопроса.

В советском уголовном праве тоже не было единства по поводу вины в анализируемых диспозициях. Так, критикуя Б. С. Никифорова и В. Г. Макашвили, которые были сторонниками деления умысла на прямой и косвенный и в формальных составах, П. С. Дагель писал: «В связи с тем, что виды умысла – прямой и косвенный – отличаются друг от друга различным характером психического отношения лица к общественно опасным последствиям своего деяния, деление умысла в формальных составах на прямой и косвенный лишено смысла».[1195]1195
  Дагель П. С. Указ. соч. С. 74.


[Закрыть] По мнению А. А. Пионтковского, в формальных преступлениях, «когда лицо сознает в какой-то степени общественно опасный характер совершенного действия или бездействия, но не сознает возможности наступления определенных общественно опасных последствий, не может быть речи об умысле, направленном на причинение этого преступного результата».[1196]1196
  Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 350.


[Закрыть] Возникает вопрос – о чем это автор? Да, в преступлениях с усеченной или формальной диспозициями не отражены последствия, следовательно, нужно решить проблему вины применительно к будущим действию или бездействию, поскольку отношение к последствиям нас интересовать не должно. Поэтому оговорка о том, что нет умысла по отношению к результату, не является решением проблемы; нам важно уяснить, есть ли умысел по отношению к деянию. Очень похоже на то, что у автора нет решения проблемы. По мнению И. Г. Филановского, «недостаточно четкая формулировка умысла в законе порождает сомнение в возможности умышленного совершения так называемых формальных преступлений…»[1197]1197
  Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 419.


[Закрыть] Означает ли это, что вины в преступлениях с усеченной и формальной диспозициями вообще нет, или она носит неосторожный характер либо она не может быть установлена?

Более конкретно говорят об исследуемом феномене другие авторы, которые признают в анализируемых преступлениях наличие только прямого умысла.[1198]1198
  Дагель П. С. Указ. соч. С. 74; Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 140–142; Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 185–186, 188; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 187; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 313; и др.


[Закрыть] При этом приводится весьма странная аргументация: «При прямом умысле это волевое отношение к деянию характеризуется желанием его совершения… Косвенный умысел невозможен».[1199]1199
  Курс уголовного права. С. 313.


[Закрыть] Собственно, почему? Если при прямом умысле желание переносят и на деяние, то почему невозможно перенести на деяние сознательное допущение, безразличное отношение, самонадеянный расчет? Для этого есть какие-то серьезные препятствия теоретического, практического или законодательного характера? Не думаю, что они имеются. И вот почему.

Во-первых, вина как необходимый элемент должна присутствовать во всех без исключения преступлениях, будь они с материальной, формальной или усеченной диспозицией. Это аксиома субъективного вменения.

Во-вторых, она в равной мере распространяется и на деяния, и на последствия, характеризующие любое преступление.

В-третьих, она без каких-либо изъятий в полной мере должна характеризовать любое деяние вне зависимости от вида преступления. Препятствием к этому сегодня выступает слишком общее оформление психического отношения к деянию (осознание его общественно опасного характера) либо даже отсутствие оформления в законе психического отношения к собственно действию или бездействию (легкомыслие, небрежность). Отсюда для истинного оформления в законе вины, ее видов необходимо ее реформировать в двух направлениях: а) понимая, что без действия или бездействия преступления не бывает, не бывает его и без соответствующего психического отношения к действию или бездействию, следует при формулировании каждого вида вины указывать в законе на психическое отношение к самому поведению; б) конкретизировать в законе характер психического отношения к деянию, уйдя от общего термина «осознание»; как выше было сказано, лучшим и конкретным является термин «предвидение», который отражает суть происходящего.

В-четвертых, степени предвидения деяния и в плане его определенности, и в плане степени его активности в равной мере распространяются на все деяния вне зависимости от того, составляют ли они преступления с материальной, формальной или усеченной диспозициями. В противном случае придется искать отличия действия или бездействия в анализируемых видах преступления. Надо признать, что такие попытки в теории уголовного права существовали; некоторые авторы пытались подвергнуть сомнению наличие предвидения виновным причинной связи в формальных преступлениях.[1200]1200
  Утевский Б. С. Указ. соч. С. 196.


[Закрыть] Данное мнение обоснованно было подвергнуто критике А. Н. Трайниным в силу того, что в таком случае возникали два умысла – умысел с предвидением причинной связи и умысел без такового.[1201]1201
  Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 237.


[Закрыть] Соглашаясь с этой критикой, дополню, что усеченные и формальные диспозиции формируются и (или) должны формироваться в законе только как прерванная деятельность.[1202]1202
  Козлов А. П. Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. С. 74–79.


[Закрыть] Отсюда становится очевидным, что, совершая то или иное деяние, виновный обязательно предвидит и результат своего поведения, в том числе и побочный (кроме небрежности), т. е. почти всегда понимает динамику и направление развития причинной связи. Исключать подобное в преступлениях с формальной или усеченной диспозицией означает лишь одно – отнесение таких преступлений к совершаемым с небрежностью, что в принципе является абсурдным.

В-пятых, признав отношение к деянию только прямым умыслом, сторонники такого подхода вообще исключают возможность совершения в чистом виде неосторожного преступления (при неосторожном действии и неосторожном последствии). А подобное невозможно, поскольку указанные преступления существуют; они существуют и как преступления с усеченной диспозицией (ст. 215 и др. УК); мало того, именно в противовес таковым выступают преступления со смешанной формой вины. Братья Каджаровы боролись, в ходе борьбы Каджаров Б. уронил Каджарова Н. на нож, в результате чего последний погиб.[1203]1203
  Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам 1971–1979. М., 1981. С. 33–35.


[Закрыть] Здесь очевидно, что Каджаров Б. уронил брата «умышленно», но уронил на нож неосторожно, т. е. само преступное поведение было неосторожным. В этом плане едва ли следует соглашаться с Н. И. Коржанским, по мнению которого «всякое конкретное человеческое поведение совершается осознанно и с желанием».[1204]1204
  Коржанский Н. И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992. С. 59.


[Закрыть] И если имеет место неосторожное поведение, почему не быть поведению с косвенным умыслом.

Именно поэтому, на наш взгляд, не может быть особенностей деяния применительно к усеченным, формальным или материальным диспозициям; по крайней мере, точно – к двум последним, в которых деяния как элемент объективной стороны совпадают. «Особняком» стоит усеченная диспозиция, в которой обычно отражено поведение, которое, по общему правилу, не причиняет, однако данное деяние находится в другой объективной связи (обусловливающе-опосредованной[1205]1205
  Козлов А. П. Фундаментальные науки и уголовное право. Красноярск, 2001. С. 169–186.


[Закрыть]) с возможным преступным результатом; однако указанная связь традиционной теорией уголовного права не выделяется, охватывается причинной связью; отсюда «причинная связь» присутствует и в усеченных диспозициях как категория возможного; отсюда и ее отражение в психике субъекта с той или иной степенью определенности и активности.

Сказанное позволяет сделать вывод, что деление диспозиций на усеченные, формальные и материальные не меняет характера и степени предвидения, и вина в каждой из них может быть дифференцирована на виды. Отсюда становится совершенно очевидным, если в уголовном законе сформулирована норма, по которой признано преступным только деяние, и результат (его наличие или отсутствие) не влияет на квалификацию данного преступления, то и предвидение, и, соответственно, степень его активности, должна быть соотнесена только с деянием.

Мало того, мы согласны с теми авторами, которые распространяют и неосторожную вину на преступления с формальной и усеченной диспозициями, поскольку понимают, что существуют преступления поставления в опасность, в том числе и неосторожные, по которым с необходимостью надо устанавливать вину.[1206]1206
  Дагель П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве. Владивосток, 1968. С. 100–102.


[Закрыть]

Но при этом возникает еще одна проблема. Да, абсолютно нелогично отрицать наличие вины к деянию в преступлениях с усеченной, формальной диспозициями, в неоконченных преступлениях. Однако здесь мы говорим о вине в преступлении, которое ограничено деянием. В преступлениях с материальной диспозицией кроме деяния присутствует и последствие; можем ли мы разделять вину относительно деяния и относительно последствия, ведь «в одном преступлении может быть только одна вина».[1207]1207
  Ширяев В. А. Двойная форма вины: за и против // Следователь. 1998. № 7. С. 18.


[Закрыть] Действительно, это так, но разделив отношение к деянию и отношение к последствию, говорим ли мы о двух различных разновидностях вины? Ответ должен быть отрицательным, поскольку для того и выделена в теории сложная вина, чтобы создать нечто новое, объединить в нечто целое две прежде самостоятельные разновидности вины. Указанное понимает и В. А. Ширяев: «Умысел и неосторожность в данном случае выступают не как самостоятельные формы вины, а о них можно говорить при характеристике двойной формы вины лишь условно, для обозначение того, что отношение к прямому последствию характерно для умысла, а отношение к дополнительному не предвиденному последствию – для неосторожности».[1208]1208
  Там же. С. 19.


[Закрыть]

И последнее в плане общего анализа вины, на что следует обратить внимание, – это вопрос о соотношении ее с иными обстоятельствами, лежащими за пределами деяния и результата, т. е. нужно ли распространять вину на конструирующие способ деяния, место, время и на квалифицирующие обстоятельства. Ясной картины в теории уголовного права по данному вопросу не существует. Что касается вины применительно к конструирующим признакам, то здесь вроде бы установлено какое-то единство мнения. Так, Н. С. Таганцев писал, что умысел распространяется и на средства, и на способы, «мало того, даже более или менее существенное отклонение деятельности лица от того, что им было предположено, приведшее тем не менее к задуманному виновным нарушению, не уничтожает умышленности».[1209]1209
  Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 34.


[Закрыть] В определенной степени то же самое высказано и в современной теории уголовного права.[1210]1210
  Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 415; Рарог А. И. Указ. соч. С. 33; и др.


[Закрыть]

Относительно психического отношения к квалифицирующим признакам все обстоит несколько сложнее, поскольку в теории уголовного права постоянно ведутся споры о том, распространяется ли вина на квалифицирующие признаки или нет. Для решения данной проблемы считаем целесообразным прежде всего разделить все квалифицирующие признаки на две группы: а) отягчающие обстоятельства, дублирующие конструирующие признаки, но в большей степени выраженности (убийство двух или более лиц), или показывающие высокую степень выраженности какого-то нейтрального признака объективной стороны (способ самого убийства безразличен, однако отягчающим обстоятельством выступает способ, опасный для жизни многих людей), и б) иные отягчающие обстоятельства, не составляющие структуры преступления (возраст потерпевшей, выполнение служебного или общественного долга потерпевшим и т. д.). Применительно к первым ситуация по вине не меняется, поскольку нет разницы в том, что тот или иной элемент преступления выступает в большей или меньшей степени выраженности: если вина распространяется на тот или иной конструирующий признак, то она должна быть распространена и на его более высокую степень выраженности, отраженную в качестве квалифицирующего признака, т. е. мы должны устанавливать вину и относительно более тяжких последствий, и относительно более опасного способа и т. д. Единственной проблемой при этом является признание более тяжким в умышленном преступлении неосторожного последствия. Но об этом чуть позже.

Что касается второй группы обстоятельств, то применительно к ним и возникают основные сложности. Так, М. Д. Шаргородский приводит несколько точек зрения по вопросу о вменении несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании: «Одни авторы допускают возможность совершения этих преступлений при неосторожном отношении к факту несовершеннолетия… потерпевшего лица;[1211]1211
  Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 194–195.


[Закрыть] другие считают, что рассматриваемые преступления совершаются только умышленно, но умысел может быть не только прямым, но и косвенным;[1212]1212
  Никифоров Б. С. Об умысле по действующему законодательству // Советское государство и право. 1965. № 6. С. 35.


[Закрыть] и, наконец, третьи полагают, что в половых преступлениях против несовершеннолетних вина может выражаться только в форме прямого умысла[1213]1213
  Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1962. С. 164.


[Закрыть]», и приходит к выводу, что «при совершении половых преступлений в отношении несовершеннолетних лиц виновный должен сознавать неизбежность или возможность» несовершеннолетия.[1214]1214
  Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 657–658.


[Закрыть] На наш взгляд, автор ушел от решения проблемы, не высказав своего мнения по поводу вины по отношению к несовершеннолетию потерпевшей, поскольку осталось неясным, что он имел в виду, говоря о долженствовании осознания (лицо осознает или должно осознавать – это разные категории, характеризующие разные виды вины); кроме того, осознание возможности свойственно и косвенному умыслу, и самонадеянности; отсюда вполне возможно, что он признавал и неосторожное отношение к несовершеннолетию потерпевшей.

По мнению Т. В. Кондрашовой, «данные квалифицирующие признаки (несовершеннолетие и малолетие потерпевшей при изнасиловании. – А. К.) могут быть вменены лицу лишь при условии, что оно знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней или малолетней».[1215]1215
  Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 3. Владивосток, 2000. С. 375.


[Закрыть] Указанная позиция базируется на положениях постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г. № 2, который также указывал на знание или допущение анализируемых обстоятельств;[1216]1216
  Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1970. М., 1970. С. 456.


[Закрыть] от этого положения Верховный Суд России не отказался и позже.[1217]1217
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании» // Сборник постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 153.


[Закрыть] Однако указанная точка зрения в новейшей литературе подвергнута критике, поскольку, во-первых, нельзя противопоставлять знание и допущение и, во-вторых, в формальных составах «отношение к его возможным последствиям не входит в содержание умысла, а потому можно говорить лишь о различной степени осознания фактических обстоятельств дела».[1218]1218
  Пудовочкин Ю. Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних. СПб., 2002. С. 110.


[Закрыть] И хотя автор анализирует здесь ст. 150 УК РФ и, соответственно, несовершеннолетие как конструирующий признак, тем не менее, на наш взгляд, ситуация весьма схожа с изнасилованием в плане субъективного отношения лица к несовершеннолетию потерпевшего. Можно согласиться с тем, что знание и допущение противопоставлять нельзя. Однако по основному вопросу вновь нет ясности в решении: если степени осознания не входят в содержание умысла, то они, естественно, располагаются за пределами умысла и либо составляют психическое отношение помимо вины, либо ограничены неосторожностью. Оба решения малоприемлемы. Таким образом, мы убедились, что надлежащего решения проблемы до сих пор в литературе не существует.

Думается, решение нужно искать в одном направлении. Во-первых, мы вынуждены вменять виновному посягательство на несовершеннолетнюю и все должно проходить по всем правилам, установленным в уголовном праве, т. е. по правилам субъективного вменения, которое предполагает обязательное установление вины. Следовательно, вина должна быть обращена и на исследуемое обстоятельство. В этом плане абсолютно правы те авторы, которые ищут в психическом отношении к факту несовершеннолетия не просто осознание, а вину. Во-вторых, несовершеннолетие потерпевшей по своему правовому значению ничем не отличается от других квалифицирующих обстоятельств, отраженных в той же норме (и необходимость установления одна и та же, и санкция одна). В-третьих, правовое положение ни одного из квалифицирующих обстоятельств не должно отличаться друг от друга. И если все авторы склонны признать, что при том же самом изнасиловании, повлекшем смерть потерпевшей, вина должна быть неосторожной (что установлено законом), то, естественно, нельзя исключать и неосторожной вины относительно несовершеннолетия потерпевшей, чего не желает видеть Пленум Верховного Суда РФ в вышеприведенном постановлении, хотя надо отдать ему должное, что он все-таки выводит психическое отношение к анализируемому обстоятельству за пределы прямого умысла. На примере данного обстоятельства нами сделана попытка аргументировать то, что применительно к иным обстоятельствам необходимо устанавливать вину, которая может быть выражена в различных формах и видах, на которых мы далее и остановимся. Теория уголовного права достаточно давно выделяет формы и виды вины, которые подразделяются в уголовном праве на умысел (прямой и косвенный) и неосторожность (легкомыслие и небрежность).