Текст книги "Понятие преступления"

Раздел 2
Преступление и его сущность

Как видно из изложенного, преступление – это не просто действие, бездействие, последствие, способ деяния и т. д. Оно тесно связано с причинением вреда при наличии вины, т. е. преступление – это определенного свойства поведение лица в обществе, в окружающем мире. Вот в свойствах преступления нам и предстоит разобраться. Об этих свойствах давно дискутировали в философии и теории уголовного права, была высказана масса позиций; при этом с самого начала авторы признавали противоправность как обязательный признак преступления. Обычно ускользала от исследователей проблемы социальная сторона преступления как явления общественной жизни, по поводу которой нет единства до сих пор. Именно поэтому начнем исследование вопроса с последней как наиболее сложной, хотя здесь, признаемся, сказать что-либо новое практически невозможно; остается лишь проставить акценты.

С самого начала исследования преступления теорией уголовного права было очевидно, что обычно вред причиняется тем или иным частным интересам; и в этом плане все было ясно с позиций частного права (защиты собственных интересов, мести за причиненный личности вред и т. д.).[1481]1481
  Косвен М. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М., 1925.


[Закрыть] С этой точки зрения можно было бы понять Г. П. Новоселова, настаивающего и сегодня на том, что при совершении преступления вред причиняется не общественным отношениям, а (в частности) личности.[1482]1482
  Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. М., 2001. С. 98.


[Закрыть] Однако анализ проблемы усложняется с рассмотрением государственного периода развития человечества, потому что возникает главный вопрос: почему право «мстить» переходит к государству, на какой основе частное право конкретного лица превращается в публичное уголовное право, коим оно остается до сих пор.

Мыслители прошлого постоянно обращались к вопросу о государстве, его сущности и целях существования. Так, Платон в своих беседах, рассуждая о государстве, приходил к выводу: если несправедливые граждане одержат верх над справедливыми, то «подобное государство ниже самого себя и что вместе с тем оно и порочно. Наоборот, где несправедливые терпят поражение, там государство сильнее и лучше». Если судья судит братьев, то какой «судья будет лучше: тот ли, который погубит дурных из них и постановит, чтобы хорошие властвовали над собой сами, или тот, кто достойных заставит властвовать, худших же, оставив им жизнь, добровольно повиноваться? Представим себе еще третьего, состязающегося в умении, судью, который был бы таким, что, приняв подобную терзаемую раздорами семью, никого бы не погубил, но примирил бы их, установив на будущее время законы их взаимоотношений, и мог бы следить, чтобы они были друзьями». И делает вывод, что «подобный судья и законодатель был бы несравненно лучше». «Что предпочитает всякий: то ли, чтобы в случае междоусобия мир был достигнут путем гибели одних и победы других, или же, чтобы дружба и мир возникли вследствие примирения и чтобы все внимание было, таким образом, обращено на внешних врагов?» И делает вывод: «Всякому хотелось бы, чтобы с его государством случилось последнее».[1483]1483
  Платон. Соч. М., 1972. Т. 3. Ч. 3. С. 88–89.


[Закрыть] Таким образом, Платон проводил мысль, что государство является устроителем общественного порядка, безопасности и мира в обществе, над которым оно властвует. Такое представление о государстве было поддержано и позднее. По мнению Ч. Беккариа, «вот на чем основывается право суверена карать за преступления: на необходимости защищать хранилище общего блага от посягательств отдельных лиц. И чем более священна и неприкосновенна безопасность, чем больше свободы сохраняет суверен за подданными, тем справедливее наказание».[1484]1484
  Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 200.


[Закрыть] Автор не дает определения преступления, но из сказанного можно сделать вывод о том, что оно посягает на хранилище общего блага, на безопасность и свободу. Ж.-Ж. Руссо считал, что при объединении людей «нельзя оскорбить одного из ее (ассоциации – А. К.) членов, не нанося оскорбления целому, и тем более нельзя оскорбить целое так, чтобы этого не почувствовали все члены».[1485]1485
  Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. М., 1938. С. 15.


[Закрыть] Отсюда следовало «найти такую форму ассоциации, которая защищала бы и охраняла совокупной общей силой личность и имущество каждого участника…»[1486]1486
  Там же. С. 12.


[Закрыть] По мнению Ж. П. Марата, «общественный порядок – опора государства; все, что его нарушает, должно, следовательно, быть наказанным».[1487]1487
  Марат Ж. П. План уголовного законодательства. М., 1951. С. 33.


[Закрыть] В уголовно-правовой теории многие авторы придерживались подобной точки зрения. Так, П. А. Фейербах вслед за философами писал: «На соединении воли и сил частных лиц для обеспечения взаимной свободы всех вообще и каждого особенно, основывается Гражданское общество. Гражданское же общество, которое образовалось посредством установления (конституции) и подвержения себя общественной воле, есть Государство. Цель оного стремится к учреждению правомерного состояния, то есть спокойного между собой сожития людей по закону права… Всеобщее основание необходимости и бытия наказания… есть необходимость сохранять взаимную свободу всех вообще и каждого особенно»,[1488]1488
  Фейербах П. А. Уголовное право. СПб., 1810. С. 11–12, 15.


[Закрыть] из чего можно сделать вывод о том, что преступление направлено на все общество и государство, даже если оно нарушает чьи-либо частные интересы.

Таким образом, мы видим, что социальные теории целей существования государства в конечном счете признавали преступлением посягательство на общественный порядок, общественную безопасность, общественную нравственность, в которые входили все частные отношения, т. е. на общество. Иные теории (божественного происхождения, материальных потребностей и т. д.) целей государства не выдержали проверки временем.

Похоже, к началу XX в. в уголовном праве начала господствовать теория социальная, признающая преступлением вредоносное, опасное, недозволенное поведение. По мнению П. А. Фейербаха, само по себе деяние, совершенное с намерением причинить вред, является преступлением, если оно объективно опасно.[1489]1489
  Там же. С. 39–40.


[Закрыть] К нему в конечном счете примыкает и Н. С. Таганцев,[1490]1490
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т. 2. Наказание. СПб., 1902. С. 875.


[Закрыть] определяя преступление как деяние, несовместимое с существующим порядком.[1491]1491
  Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Кн. 1. Вып. 1. С. 4.


[Закрыть] Как видим, Н. С. Таганцев не применяет термина «опасное деяние» относительно преступления, зато при анализе необходимой обороны исходит именно из опасности посягательства животных; лиц, не обладающих способностью к вменению; вменяемых лиц;[1492]1492
  Там же. С. 210–212.


[Закрыть] то же самое мы видим и при исследовании автором крайней необходимости,[1493]1493
  Там же. С. 250–253.


[Закрыть] что нам представляется крайне непоследовательным, поскольку даже непреступное посягательство (животного, душевнобольного, малолетнего, невиновно действующего) признано опасным, тем более все это должно распространяться на преступление (да и сам автор посягательство вменяемого при необходимой обороне – в целом суть преступление – признает опасным).

Приверженцем опасности деяния и последствий вслед за Биндингом в русском уголовном праве был С. П. Мокринский, который всю свою работу по исследованию наказания основывал именно на данных категориях.[1494]1494
  Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения. Т. 1. Томск, 1902. Т. 2. Т. 3. М., 1905.


[Закрыть] Мало того, он говорил не только об опасности деяния, но и о степенях опасности: «Вопрос об опасности действия не предрешает вопроса о степени этой опасности. Критерий преступности опасного действия, кроме качественной характеристики действия, должен заключать в себе еще и количественную, решать вопрос не только о содержании понятия опасности, но и мере ее».[1495]1495
  Там же. С. 420.


[Закрыть]

Такое отношение к деянию и последствию было вполне своевременным, поскольку через несколько лет на Брюссельском Международном съезде криминалистов 1910 г. остро встал вопрос об опасном состоянии личности. После длительного и глубокого обсуждения вопроса съезд пришел к выводу: «Закон должен установить особые меры общественной безопасности по отношению к опасным преступникам, признавая их таковыми или в силу законного рецидива, или в силу их жизненных привычек, определяемых личными и наследственными данными, проявившимися в каком-либо учиненном ими преступлении или тяжком преступлении»,[1496]1496
  Люблинский П. И. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915). Пг., 1915. С. 93.


[Закрыть] т. е. мы видим, что термин «опасное» был внедрен в теорию уголовного права, правда, в отношении личности преступника.

Но не все криминалисты исходили из теории общественной опасности деяния. Так, И. Я. Фойницкий, анализируя теории по данному вопросу, приводит высказывания Неклюдова о том, что наказание есть общественная гарантия, применяемая к опасному для общества лицу, и Крэпелина о деянии, вредном или опасном для общежития,[1497]1497
  Фойницкий И. Я. Учение о наказании. М., 2000. С. 17.


[Закрыть] не присоединяется к ним, пытаясь создать некий конгломерат из всех теорий.[1498]1498
  Там же. С. 29–30.


[Закрыть] Точно так же поступает и С. П. Познышев, критикуя Гарофало за его естественные преступления, вредные для общества; при этом он ничего не говорит о вредоносном характере преступления и обращает внимание лишь на естественность преступления.[1499]1499
  Познышев С. П. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 120–121.


[Закрыть] Любопытно то, что автор явно является сторонником теории опасного состояния личности,[1500]1500
  Там же. С. 116.


[Закрыть] наверняка знает о позиции Биндинга, поскольку ссылается на него, и С. П. Мокринского, поскольку книга последнего была опубликована за семь лет до издания анализируемой книги С. В. Познышева, не обращает внимания на теорию общественной опасности деяния и в результате приходит к «лирическому» определению преступления как деяния, «которое выходит за пределы свободы личности, совместимой с общим прогрессом…»[1501]1501
  Там же. С. 127.


[Закрыть] Вполне понятно обращение автора к модной терминологии о свободе личности после известного Манифеста 17 октября 1906 г. и весьма объемной работы П. И. Люблинского (700 страниц),[1502]1502
  Люблинский П. И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906.


[Закрыть] однако использование ее при определении преступления едва ли оправдано.

К Первой мировой войне доктрина уголовного права пришла с очевидным пониманием преступления как посягательства общественно опасного, совершенного иногда личностью опасного состояния, т. е. категория опасности распространялась и на деяние, и на вред, и в определенной степени на личность. Мировая война и последующие события разрушили привычный мир; во многих странах к власти пришли лица со стремлением к мировому господству (ситуация в общем-то не новая, если вспомнить Александра Македонского, Римскую империю, Западную Римскую империю, Чингисхана, крестоносцев, российскую экспансию на восток; испанскую, английскую и французскую экспансию в Америку; Османскую империю, Фридриха Барбаросса, Наполеона Бонапарта и других, мечтающих о мировом господстве). Тоталитарные режимы России, Италии, Германии взяли на вооружение теорию опасности преступления и опасного состояния и начали расширительно применять ее к евреям, цыганам, славянам, коммунистам, нацистам, фашистам и т. д., чем, естественно, напугали демократическую общественность. Такая дискредитация опасности преступления и личности, ее совершившей, не прошла бесследно, и доктрина уголовного права многих стран отказалась от использования данных терминов. Попытки вернуться к опасному состоянию,[1503]1503
  Ансель М. Новая социальная защита. М., 1970.


[Закрыть] на наш взгляд, широкого распространения так и не нашли. Наглядным примером может послужить книга Дж. Флетчера и А. В. Наумова, в которой первый автор следующим образом определяет преступление: «Это публичные нарушения, поскольку в дополнение к конкретной жертве вред причиняется и обществу в целом в том смысле, что они посягают на благополучие граждан и чувство безопасности… Чтобы ответить на вопрос, что делает преступление нарушением, нам придется выйти за рамки законов и условностей правовой культуры».[1504]1504
  Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 218.


[Закрыть] Очевидно, автор признает, что преступлением вред причиняется обществу, но считать это опасным для общества не желает и прибегает к крайне неуклюжей отговорке о выходе понимания нарушения за пределы правовой культуры. Так и хочется спросить, что же все-таки является нарушением? В чем заключаются социальные основы целей государства? Думается, если бы автор глубоко развернул все сказанное, он с необходимостью пришел к опасности преступления для общества. Не случайно второй автор в связи с этим пишет, что все сказанное Дж. Флетчером схоже с доктриной российского уголовного права, опирающейся на общественную опасность; и критикует некоторых российских ученых, пытающихся в настоящее время обойтись без анализируемого термина.[1505]1505
  Там же. С. 218–219.


[Закрыть]

На неприемлемость отказа от категории общественной опасности обращает внимание и Б. В. Епифанов: «Общественная опасность как объективное свойство деяния виновного причинять вред социальным отношениям, будем надеяться, останется важнейшим признаком преступления с одним лишь уточнением, что это категория не классовая, а общечеловеческая».[1506]1506
  Епифанов Б. В. Принцип социальной справедливости в уголовном праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 1993. С. 12.


[Закрыть]

На этом фоне довольно странную позицию заняла Т. Г. Понятовская. Она говорит о конъюнктурности признака общественной опасности, связывая ее с двумя моментами – данный признак является «своеобразным средством юридического оформления репрессивной политики» применительно к социалистическому праву в отличие от права буржуазной демократии и является критерием разграничения преступного и непреступного (на примере малозначительного деяния – ч. 2 ст. 14 УК).[1507]1507
  Понятовская Т. Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 108–110.


[Закрыть] Но автор, очевидно, знает, что любое государство строит право под себя, под свое понимание мира и своего места в нем, под свое представление о собственной безопасности внутренней и внешней, из чего следовал бы вывод о конъюнктурности любого права, следовательно, и признаков преступления в нем, и делает неуклюжую попытку непризнания конъюнктурности русского права: «Уголовное уложение содержало перечень преступлений, достаточный для осуществления охраны строго ограниченной совокупности общественных отношений, неизменных в своей значимости, критерии оценки которой не зависели от конъюнктуры».[1508]1508
  Там же. С. 111.


[Закрыть] В результате автор приходит к выводу, что «материальное определение понятия преступления будет сохранять свое ведущее уголовно-политическое и уголовно-правовое значение средств обеспечения конъюнктурной репрессивной функции государства до тех пор, пока не изменится уголовно-политическая концепция на основе изменения самого концепта».[1509]1509
  Там же. С. 117.


[Закрыть] Ну что сказать, я бы так не смог.

А если серьезно, то все изложенные здесь и многие оставшиеся за рамками приведенных авторские положения надуманы или ложны. Во-первых, вне зависимости от того, каким является государство – то ли правовым с естественным правом, то ли силовым (тоталитарным) с правом сильного, любое государство создает право по образу и подобию своему. Иное право в нем просто невозможно, оно будет отторгнуто, как отторгает растение генетически несопоставимую прививаемую ветвь. Ярким примером подобного может служить Баварский уголовный кодекс 1813 г., созданный умницей А. Фейербахом и просуществовавший, по нашим сведениям, всего около двух лет. Данный законодательный акт оказался чужеродным телом для существовавшего государства, которое его отвергло. Именно поэтому любое право конъюнктурно в силу своей природы, иное право в условиях данного конкретного государства просто не реально.

Во-вторых, автор напрасно ссылается на Уголовное уложение 1903 г. как безупречное с позиций неконъюнктурности уголовного права. Но давайте повнимательнее посмотрим на авторский пассаж, в котором мастерски перемешаны истины с вымыслом.

A. Данный законодательный акт содержал перечень преступлений. Верно, но какой кодекс его не содержит, вне зависимости от того, социалистический он или буржуазный. Ответ естествен: в любом кодексе такой перечень существует (по крайней мере, ваш покорный слуга иных не встречал).

Б. Указанный перечень являлся достаточным для осуществления охраны… А с какой стати государство будет создавать для себя недостаточный для охраны чего-то там закон; естественно, любой кодекс является достаточным, тем более, что у государства всегда есть возможность внести в него изменение при возникновении необходимости; и социалистический, и ныне действующий российский уголовные кодексы не являются исключением из этого правила.

B. Для охраны строго ограниченной совокупности… Позвольте, где и когда существовало безграничное законодательство; трудно даже представить таковое. Было ли Уголовное уложение строго ограниченным? Передо мной лежит первая редакция данного законодательного акта с комментариями Н. С. Таганцева; Уложение содержало до изменений 1906 г. (17 апреля) 687 статей.[1510]1510
  Уголовное уложение 22 марта 1903 г. Издание Н. С. Таганцева. СПб., 1904.


[Закрыть] Для сравнения возьмем УК 1922 г. (214 статей), УК 1926 г. (220 статей), УК 1960 г. (269 статей), УК 1996 г. (360 статей) и попытаемся ответить на вопрос, в каких законодательных актах (первом или последующих) более выражено строгое ограничение, т. е. советское право и право России защищает вроде бы меньший круг отношений, что должно быть, по мнению Т. Г. Понятовской, благоприятным с позиций соотношения преступления с малозначительным деянием. Думается, ответ очевиден, и он не в пользу позиции Т. Г. Понятовской, не из конъюнктурных ли соображений уважаемая автор приписывает Уголовному уложению то, чего в нем нет.

Г. Охраны совокупности общественных отношений… Вот уж точно, чего не было в Уголовном уложении, составители которого даже в мыслях не держали, скорее всего, понятия «общественные отношения»; естественно, и закон нигде о них не упоминает.

Д. Отношений, неизменных в своей значимости… Любопытно, где встречала автор неизменные для права отношения? Главенство в праве различных отношений собственности менялось: французам в конце XVIII в. пришлось в буквальном смысле отрубить голову аристократии, чтобы поставить во главу угла буржуазную частную собственность, нечто подобное произошло в России в начале XX в., но уже с буржуазной частной собственностью. Менялось отношение и к отношениям личности в связи с непризнанием или признанием естественного права и т. д. И сами законодательные акты менялись, в том числе и русское уголовное право. Например, Уложение о наказаниях 1845 г. существенно изменилось в 1864 и 1885 гг., настолько существенно, что, предположим, положениям ст. 12 старой редакции присваивался номер 15 новой редакции; а Н. С. Таганцев следующим образом назвал свой комментарий анализируемого законодательного акта: «Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года»,[1511]1511
  Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. СПб., 1886.


[Закрыть] словно это было самостоятельное Уложение о наказаниях. Да и Уголовное уложение 1903 г., так и не вступив в силу на всей территории Российской империи, уже претерпело существенные изменения в 1906 г., особенно в главе второй. Мало того, все теоретики в области русского уголовного права (по крайней мере, те, с кем вашему покорному слуге удалось познакомиться по их работам) пишут о временно-пространственном непостоянстве преступления, соответственно, и общественных отношений, на которые они посягают. Так что имеет в виду автор, говоря о неизменности значимости общественных отношений применительно к Уголовному уложению?

Е. Совокупность общественных отношений… критерии оценки которой не зависели от конъюнктуры. Непонятно, кто оценивает. Если законодатель, то, естественно, с изменением принимаемых в законе общественных отношений изменяется законодательная их оценка и, соответственно, она становится конъюнктурной. Если речь идет о судебной оценке, то она-то всегда была и всегда будет конъюнктурной, поскольку полностью зависит от закона, т. е. законодателя. Разумеется, суд довольно часто бывает излишне конъюнктурен, иными словами, занимает обвинительную позицию (обвинительный уклон), однако общественная опасность здесь ни при чем. В результате нам так и осталось непонятным, чем так поразило Т. Г. Понятовскую Уголовное уложение и почему в сравнении с ним оказалось неугодным в плане существования общественной опасности нынешнее российское уголовное законодательство.

В-третьих, Т. Г. Понятовская критикует общественную опасность за то, что благодаря данному признаку невозможно разделить преступное и непреступное (малозначительное деяние). Вполне понятна ее озабоченность этим, поскольку суды действительно имели (ч. 2 ст. 7 УК 1960 г.) и вновь получили (ч. 2 ст. 14 УК 1996 г.) право признавать или не признавать то или иное деяние преступным. Но автор не с того конца начинает критику. Ведь нужно было сначала разобраться в иных вопросах: насколько социально обоснованно при наличии массы видов освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также «уродливого дитя наших уродливых карательных систем», как назвал условное осуждение Н. И. Фалеев,[1512]1512
  Фалеев Н. И. Условное осуждение (Новая область его применения). М., 1904. С. 43.


[Закрыть] законодатель вводил и вновь ввел в УК малозначительное деяние; насколько обоснованно законодатель отрицает наличие общественной опасности в малозначительном деянии. Вместо этого автор на основе негодного законодательного положения создает фиктивную проблему.

В-четвертых, единственное утешает, что автор на безгранично долгое время (до изменения концепции и концепта) оставляет общественную опасность как признак преступления, поскольку концепция публичности уголовного права никогда не исчезнет (она может быть лишь в определенной мере деформирована в связи с более активным внедрением задач частного порядка в уголовное право), соответственно, не исчезнет и указанное выше основание возникновения права государства наказывать – наличие общественной опасности содеянного.

И это действительно так. Все изложенное свидетельствует о том, что теория уголовного права совершенно верно пришла в итоге к пониманию преступления как общественно опасного деяния, причинившего общественно опасный вред, что без такого понимания невозможно объяснить суть уголовного права как публичного: «Государство появляется для того, чтобы защищать, охранять частные интересы своих граждан и общественные интересы»[1513]1513
  Раянов Ф. М. К вопросу о понятиях публичного и частного права // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 55.


[Закрыть] (хотя напрасно автор выделил частные интересы граждан за рамки общественных интересов; государство потому и защищает их, что они становятся общественными интересами).

Отсюда, попытки освободиться от общественной опасности – это страусовая политика, уводящая в сторону от кардинального решения проблемы публичности уголовного права и причин установления мер безопасности применительно к душевнобольным (только в силу их опасного состояния), усиления наказания относительно рецидивистов (только в силу их опасного состояния), применения репрессий в отношении бродяг и нищих в некоторых странах – ст. 328 УК Республики Болгария, § 197 УК Дании, ст. 433 УК Голландии и др. (только в силу их опасного состояния). Все остальные объяснения существования указанного надуманны, призрачны, фиктивны. Именно поэтому одним из признаков преступления, объясняющим его социальную сущность, является общественная опасность.