Текст книги "Избранные труды"

Выше, при анализе понятия умысла как основания ответственности соучастника, было указано, что умысел индивидуально действующего лица, а тем более умысел соучастника, не должен и не может охватывать все фактические элементы совершенного преступления: вор уносит чемодан, не зная, какие в нем хранятся вещи, и, тем не менее, он умышленно похищает все содержимое чемодана.

Подстрекатель может не знать, когда и где склоненный им к преступлению это преступление фактически совершит. Незнание способа совершения преступления исполнителем имеет такое же значение; это незнание также не исключает умысла соучастника (подстрекателя или пособника), не исключает, следовательно, ответственности соучастника за совершенное исполнителем преступление, хотя бы способ совершения и являлся специально предусмотренным в законе квалифицирующим обстоятельством. Лишь в тех случаях, когда способ создает иное качество преступления, образуя новый состав, он не может быть поставлен в вину соучастнику. Например, А склоняет Б украсть ценную картину, хранящуюся у В. Б, не видя возможности похитить ценность, очень оберегаемую В, убивает В и похищает картину. Естественно, что в этом случае подстрекатель А не может отвечать за убийство В. Склонение к достижению преступного результата в общей форме «любым способом» создает на стороне подстрекателя (или пособника) при всех условиях эвентуальный умысел, обосновывающий ответственность за совершенные исполнителем для достижения преступной цели преступные действия[266]266
  Иное качество преступления может получаться в зависимости и от способа действия (кража и разбой), и от объекта (социалистическая и личная собственность), и от субъекта (должностной и частный подлог), и в других случаях.


[Закрыть].

Таким образом, вопрос об ответственности за эксцесс исполнителя должен решаться на основе общего учения о соучастии и с учетом конкретных особенностей данной категории случаев[267]267
  Согласно ст. 116 итальянского Уголовного кодекса 1930 г., «если совершено преступное деяние, более тяжкое, чем желаемое преступное деяние, наказание понижается для того, кто желал менее тяжкое преступное деяние».
  Согласно ст. 123 дореволюционного Уложения о наказаниях, «когда кто-либо из участвовавших в преступлении, при содеянии оного, учинил еще другое, на которое не было между ним и прочими сообщниками предварительного согласия, то он подвергается наказанию по правилам о совокупности преступлений». Другие соучастники за это преступление не отвечают.


[Закрыть].

Возможны случаи противоположного характера: исполнитель совершил преступление, менее значительное, чем то, к которому его склонял подстрекатель (или которому помогал пособник).

С точки зрения акцессорной теории соучастия решение дается простое: подстрекатель следует судьбе исполнителя. Так, Шайкевич писал: «Во всех подобных случаях вина подстрекателя опять обусловливается тем, что совершил физический виновник: по действию последнего судят об интенсивности вины подстрекателя»[268]268
  Шайкевич, О подстрекательстве, «Журнал Министерства юстиции», 1865, ноябрь, № 11, стр. 229.


[Закрыть]. Равным образом проф. Белогриц-Котляревский указывал: если «выполненное представляет менее тяжкое преступление, чем то, какого хотел подстрекатель, последний отвечает только в пределах совершенного, так как оставшееся невыполненным, излишек подговора может быть рассматриваем лишь как обнаружение умысла, которое не подлежит по общим правилам наказанию»[269]269
  Белогриц-Котляревский, Русское уголовное право, стр. 218.


[Закрыть].

С точки зрения изложенного в настоящей работе общего учения о соучастии вывод должен быть сделан иной: если подстрекатель склонял к убийству, а исполнитель совершил простую кражу, они не могут быть соучастниками, так как совершили разные преступления. В этом случае подстрекатель отвечает за приготовление к убийству по ст. 19 и 136 УК РСФСР, исполнитель – по ст. 162.

Заключение

Перед социалистическим государством встают задачи исключительной важности. Все силы советского народа, вся мощь диктатуры рабочего класса должны быть мобилизованы для обеспечения обороноспособности Советского Союза, для обеспечения дальнейшего победоносного шествия Страны советов от социализма к коммунизму. В числе средств, обеспечивающих внешнюю безопасность и внутреннюю непоколебимость советского государства, определенную роль играет уголовное законодательство.

Сталинская Конституция установила, что Уголовный кодекс должен быть единым для всего Союза Советских Социалистических Республик. Тем самым на все органы юстиции и на всех работников социалистического уголовного права возложена почетная и ответственная задача – разработать проект нового общесоюзного Уголовного кодекса, кодекса могущественной страны победившего социализма. Указания товарища Сталина о функциях советского государства во второй фазе его развития, глубочайшие изменения в международной обстановке, грандиозные задачи хозяйственного строительства и мощный рост социалистической культуры – все требования сложной международной ситуации и внутреннего роста Страны советов должны быть учтены при построении нового общесоюзного Уголовного кодекса.

Для того чтобы эта важнейшая задача была надлежаще решена, необходимо провести предварительную, основанную на ленинско-сталинской методологии разработку основных институтов уголовного права.

В настоящей работе была сделана попытка разработки одного из важнейших учений уголовного права – учения о соучастии. Эта разработка привела к выводам, которые должны быть использованы при построении нового Уголовного кодекса.

Выше было подробно развито, что соучастие не есть изолированная преступная деятельность нескольких лиц, что для ответственности по соучастию необходима определенная субъективная связь между соучастниками. Эта связь может выражаться и часто выражается в предварительном соглашении соучастников; но соучастие может иметь место и там, где такого предварительного соглашения нет, где пособник или подстрекатель знает о преступном замысле исполнителя и содействует его осуществлению.

Далее, соучастие не меняет оснований уголовной ответственности. Для ответственности, по социалистическому уголовному праву, необходимо наличие объективной и субъективной связи лица преступным последствием, необходимы причинная связь и виновность. Эти основания необходимы и для ответственности по соучастию. Это положение дает ключ к разрешению весьма важного для судебной практики вопроса – об ответственности за укрывательство. Действительно, если между действиями соучастника и преступным результатом должна быть причинная связь, то, очевидно, лишь укрывательство, заранее обещанное и тем самым входившее в общий план совершения преступления, может являться формой соучастия. Напротив, укрывательство, имевшее место после совершения преступления и ранее с ним не связанное, может влечь за собой ответственность лишь в особом порядке, как преступление особого рода. Как известно, именно этим путем при регулировании ответственности за укрывательство идут действующие уголовные кодексы Украины и Грузии.

Соучастие – явление сложное, оно может выражаться в разных формах. При этом различными могут быть как формы соучастия, так и виды соучастников.

Соучастие может выражаться в трех формах: в простейшей форме, когда связь между соучастниками достигает лишь минимальной степени, когда соучастники действуют сообща, но без предварительного между собою соглашения. Другую, более опасную, форму соучастия составляет соучастие по предварительному соглашению, когда несколько преступников заранее сговариваются совершить преступление. И, наконец, третью, наиболее опасную, форму соучастия образует соучастие в форме участия в преступной организации, банде, заговоре, блоке. Здесь налицо готовый людской аппарат для совершения преступления, здесь поэтому самый факт существования банды (организация заговора), самая принадлежность к ней представляет собой глубоко опасное явление.

Впереди традиционных фигур соучастников, известных буржуазному праву, – подстрекателя, пособника и исполнителя – в системе социалистического уголовного права должен быть поставлен организатор, роль которого в совершении преступления наиболее значительна и наиболее опасна.

Ответственность соучастников должна быть построена в соответствии с основными принципами социалистического правосудия, не на формальных критериях, а на оценке реальной опасности соучастников: конкретная роль соучастника в совершении преступления, независимо от того, является ли он подстрекателем, пособником или исполнителем, должна служить основанием для определения ответственности соучастников. При этом необходимо всегда иметь в виду, что особо опасной является роль организатора преступления. Участник контрреволюционной организации, заговора или банды должен отвечать за все преступления, входившие в общий план преступной деятельности банды.

Буржуазному уголовному праву хорошо известен институт прикосновенности, охватывающий понятие укрывательства, попустительства и недонесения. Об укрывательстве было сказано выше. Попустительство как особая форма прикосновенности к преступлению не может найти места в системе социалистического уголовного права. Для частного лица так называемое попустительство сливается с соучастием или недонесением или не образует вовсе уголовно наказуемого деяния. Для должностного лица так называемое попустительство образует обычно состав должностного преступления, чаще всего – служебной халатности или бездействия власти.

Ответственность за недоносительство в системе социалистического права должна быть и расширена, и более дифференцирована.

Первый вопрос, возникающий при разработке постановлений об ответственности за недоносительство, заключается в следующем: должно ли в новом Кодексе недоносительство караться по-прежнему лишь в тех случаях, когда речь идет о контрреволюционных преступлениях, измене родине, хищениях социалистической собственности (Декрет 7 августа 1932 г.), массовых беспорядках, бандитизме и подделке денег, или же объем наказуемого недоносительства должен быть расширен?

В великую эпоху Сталинской Конституции личные и имущественные права граждан вызывают особую заботу со стороны всех органов социалистического государства. Жизнь гражданина СССР – величайшая ценность. Поэтому кажется необходимым установить прежде всего ответственность за недоносительство об убийстве.

Далее, наказуемым должно быть признано и недоносительство о таких тяжких имущественных преступлениях, как разбой, который близок к бандитизму и представляет одинаковую угрозу и жизни и имуществу граждан, и как поджог, который всегда таит в себе опасность разрушения больших материальных ценностей. Таким образом, недоносительство, по проекту общесоюзного Уголовного кодекса, должно караться не только в случаях несообщения о контрреволюционных и особо опасных преступлениях (бандитизм и др.), но и в случаях несообщения об убийстве, разбое и поджоге.

Встает и другой серьезный вопрос, непосредственно связанный с определением уголовной ответственности за недоносительство.

Закон одинаково предусматривает и карает недоносительство «о совершенном или готовящемся преступлении». Между тем реальная общественная опасность двух этих видов недоносительства глубоко различна. Действительно, если сообщение о преступлении сделано после того, как тяжкое преступление было совершено, то при всей недопустимости такого умолчания нельзя не учесть, что событие преступления уже произошло и чаще всего встает лишь вопрос о наказании виновных. Совершенно иное положение, если лицо не сообщает о готовящемся преступлении. Здесь своевременное сообщение органов власти может предупредить, пресечь самое совершение преступления: террористический акт не будет совершен, бандитский налет не будет иметь места и т. д. Здесь, следовательно, недоносительство, хотя бы и со стороны лица, незаинтересованного в совершении преступления и не действующего по сговору с преступником, приобретает большую опасность. Несообщение является в этих случаях одним из необходимых условий наступления преступного результата; оно, следовательно, по существу, также причиняет преступный результат.

Таким образом, два изменения кажутся необходимыми при разработке постановлений о недоносительстве в проекте общесоюзного Уголовного кодекса: расширение круга наказуемого недонесения и различение двух его видов – недонесения о готовящемся и недонесения о совершенном преступлении.

Действующее уголовное законодательство не дает определенного решения вопроса о возможности соучастия в преступлении, совершаемом по неосторожности, но в интересах укрепления социалистической дисциплины казалось бы целесообразным допущение ответственности за соучастие в определенной группе преступлений, совершаемых по неосторожности (ст. 59³ и др.).

Марксистское изучение общественных явлений неразрывно связано с разрешением величайших практических задач, стоящих перед советским государством; поэтому каждое теоретическое исследование укрепляет борьбу за торжество великого дела Ленина – Сталина.

Несостоятельность и банкротство[270]270
  Печатается по: Трайнин А. Несостоятельность и банкротство. СПб.: Издание Юридического книжного склада «Право», 1913. 61 с.


[Закрыть]

Мм. Гг.

История[271]271
  Подготовляя к печати теоретическое исследование о банкротстве, автор, выпуская отдельным изданием настоящий доклад, читанный в Петербургском Юридическом о-ве 30 октября этого года, имеет в виду практическую цель: привлечь внимание к готовящейся и давно назревшей реформе конкурсного права и посильно содействовать ее осуществлению.


[Закрыть] конкурсного законодательства в России – печальная повесть о том, как много попыток было сделано к изданию удовлетворительного конкурсного права России и как все эти попытки неизменно кончались неудачей. Первый устав – Устав 1740 г. – постигла необычайная судьба: став законом, он остался неизвестным даже сенату. В течение второй половины XVIII в. шла беспрерывная работа, и появлялись многочисленные проекты (1753, 1761, 1763, 1768 гг.), из которых ни один не сделался законом. Только в 1800 г. появляется Банкротский устав, послуживший непосредственным источником ныне действующего Устава 1832 г. С 1832 г. начинается новая полоса бесплодных попыток и проектов. В 1847 г. второму отделению собственной его Величества канцелярии было поручено приступить к пересмотру и исправлению Устава о торговой несостоятельности. После 17-летней работы, в 1864 г., был изготовлен проект устава, который проектом и остался. Та же судьба постигла позже два проекта сенатора Тура. В результате всех этих неудавшихся начинаний в России в настоящее время действует Конкурсный устав, совершенно не отвечающий изменившимся экономическим отношениям. Устав 1832 г., явившийся в то время, когда основной экономической ячейкой служило натуральное крепостное хозяйство, оказывается, несмотря на ряд дополнительных узаконений, явным анахронизмом в России XX в., России капиталистической[272]272
  Об истории конкурсного законодательства см. прекрасный «Исторический очерк русского конкурсного производства» проф. Гольмстена.


[Закрыть].

Чтобы оценить значение этого промежутка, достаточно сослаться на пример Германии: Германия, владея и более совершенным и более поздним уставом – Уставом 1877 г., сочла необходимым уже в 1898 г., всего через 21 год, издать новый устав. А в настоящий момент, в связи с предстоящей реформой уголовного законодательства в Германии Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuch, как бы восполняя пробел Vorentwurf а, не коснувшегося Nebengesetze, дает новую редакцию статей о банкротстве[273]273
  Berlin, 1911 г., гл. 23 “Benachteiligung von glaubigern”, §§ 314–316 и 318.


[Закрыть].

Неудовлетворительность конкурсного права вносит необеспеченность и шаткость в наиболее важные отношения капиталистического хозяйства – отношения кредита. Аномалии кредитного оборота – неплатежи – становятся нормальным явлением хозяйственной жизни. Отсутствие удовлетворительных средств в борьбе с неплатежами лишает необходимой устойчивости меновые отношения. В торговом мире начинает расти общее беспокойство и недоверие.

Такое именно положение наблюдается в настоящий момент в России. По сведениям одного только «Общества заводчиков и фабрикантов московского промышленного района», число неплательщиков за 7 месяцев (с декабря 1911 г. по июнь 1912 г.) выражается в крупной цифре – 2916[274]274
  «Список извещений о неплатежах и непринятом товаре», М., 1912.


[Закрыть]. Попытки кредиторов в порядке частных мероприятий (черная доска и т. д.) уменьшить вред злостных неплатежей оказываются мало удовлетворительными паллиативами. Снова и снова встал вопрос о реформе конкурсного права. Считаясь с той медленностью, с которой в России проводятся реформы, как бы неотложны он ни были, общественная инициатива сама выдвинула и дала реальное содержание пересмотру конкурсных законов.

В 1908 г. в Москве был организован под председательством И. Г. Волкова «Московский временный комитет по изысканию мер против неплатежей». Вслед за выработкой законопроектов о торговых книгах и переходе торговых предприятий временным комитетом в настоящее время закончена разработка «Законопроекта об изменении производства дел о несостоятельности», который будет внесен на предварительное обсуждение Всероссийского съезда представителей биржевой торговли и сельского хозяйства, в январе 1913 г.

Огромное значение предстоящей реформы и печальный опыт ранее неудавшихся «проектов» побуждает сделать готовящийся пересмотр конкурсного устава предметом широкого общественного внимания и всесторонней юридической критики.

С этой целью в дальнейшем будет сделана попытка рассмотреть наиболее существенные недостатки действующего конкурсного права и вместе с тем наметить основные моменты реформы: изменение порядка объявления несостоятельным должником и пересмотр постановления о банкротстве.

В качестве одного из участников в работах по изготовлению «Законопроекта об изменении производства дел о несостоятельности», автор в положительной части своей работы попытается обосновать те выводы de lege ferenda, которые систематизированы в названном законопроекте.

Несостоятельность

I

В учении о несостоятельности один вопрос имеет особое значение – вопрос об обосновании несостоятельности, или вопрос о тех условиях, при которых должника следует признавать несостоятельным. Как бы ни был совершенен конкурсный аппарат, нельзя говорить об удовлетворительном конкурсном законодательстве, пока конструкция основания несостоятельности кажется неправильной. В частности, основной недостаток действующих в России конкурсных законов кроется также в неверности того начала, которое закон кладет в основание как торговой, так и неторговой несостоятельности. Это тем более дает право из учения о несостоятельности выделить особо вопрос о ее основании.

Основание торговой несостоятельности в действующем законодательстве определяется ст. 386, 406 и 407 Устава Судопроизводства Торгового.

Согласно ст. 386, «торговою несостоятельностью признается, когда кто-либо по торговле, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, придет в такое делоположение, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов в важных суммах, более тысячи пятисот рублей, но и есть признаки, в сем Разделе определенные, по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т. е. что всего имущества его для полной их уплаты будет недостаточно». Таким образом, необходимым условием признания должника несостоятельным ст. 386 ставит наличность признаков, «по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т. е. что всего имущества его для полной их уплаты будет недостаточно».

Опираясь на это положение, сенат твердо (напр., реш. Гражд. Кае. Деп. 1909 г., № 50) придерживается взгляда, что, по ст. 386, основанием несостоятельности является неоплатность, т. е. доказанное превышение пассива над активом.

Мнение сената находит яркое подтверждение в ст. 406 Уст. Судопр. Торг., согласно которой «должник торгового сословия» не объявляется несостоятельным, «если укажет для удовлетворения поступивших на него взысканий на имение, состоящее в залоге в государственном кредитном установлении». Последовательно обобщая этот частный случай, особо оговоренный лишь в силу того, что в нем речь идет об имении, «состоящем в залоге в государственном кредитном установлении», придется признать, что, всякий раз, когда должник укажет имущество к удовлетворению заявленных претензий, производство о несостоятельности должно останавливаться впредь до выяснения вопроса, не покрывается ли в действительности пассив должника его активом.

Статья 407 Уст. Судопр. Торг. снова подчеркивает значение момента неоплатности: по ст. 407 должник признается несостоятельным «по имуществу»: 1) «когда, при взыскании, хотя он и не объявлял сам себя в неоплатности, но, по недостатку залога и поручительства, взыскание обращено будет на его имущество, и при сем окажется оное на удовлетворение его долгов недостаточным» и 2) «когда при оценке или продаже имущества, по иску заимодавца без залога, вступят в суд от других заимодавцев просьбы с показанием, что на удовлетворение их долгов, хотя сроки их еще и не настали, остального имущества должника будет недостаточно».

С той же, если не большей, определенностью момент неоплатности выступает в качестве основания несостоятельности неторговой. Статьи 23 и 24 приложения III к ст. 1400 (примечание) Уст. Гражд. Судопр. устанавливают порядок выяснения имущественного положения должника, объявляемого несостоятельным. «Если, – заключает ст. 25 приложения, – по рассмотрении означенного в предшедшей (24) статье счета и выслушании объяснений явившихся лиц, на основании всех представленных сведений и указаний, найдено будет, что имущество должника недостаточно для полного удовлетворения всех предъявленных и неподлежащих сомнению долгов, то суд решает о признании должника несостоятельным; в противном случае суд отказывает признать должника несостоятельным». Таким образом, и при неторговой несостоятельности для объявления должника несостоятельным необходимо доказать его неоплатность.

Наиболее существенными практическими дефектами действующего конкурсного законодательства следует признать сложность и продолжительность процесса объявления несостоятельным должником. Для того чтобы исправление этих дефектов шло правильным путем, необходимо обратить внимание на то, что эти сложность и продолжительность – не случайные спутники действующего конкурсного права: они кроются в самой природе того начала, на котором построен Конкурсный устав: начала, как выше было указано, неоплатности.

Неоплатность означает превышение пассива над активом. Поэтому для доказательства неоплатности необходимо приводить в известность все статьи актива и пассива должника: необходимо описывать, оценивать и продавать имущества. Эти действия, имеющие целью представить точную и полную картину имущественного положения должника, неизбежно связаны с затратой значительного труда и времени; никакая реформа и никакой закон не в состоянии принудить произвести в течение одной-двух недель эту сложную и связанную формальными сроками (публикации и т. д.) работу. Поэтому, стремясь упростить порядок объявления несостоятельным должником, необходимо с самого начала иметь в виду следующее: оставаясь на почве неоплатности, нельзя заметно упростить порядок объявления несостоятельным должником. Это – первый вывод, подсказываемый оценкой действующего права. За ним естественно возникает следующий вопрос: быть может, неоплатность – неотделимый элемент конкурсного производства, элемент, который нельзя приносить в жертву интересам быстроты.

Почву для этих сомнений дает господствующее представление о существе конкурсного производства.

Конкурсное производство имеет своей задачей пропорциональное распределение между кредиторами конкурсной массы. Пропорциональное распределение предполагает, что имущества должника недостаточно для покрытия его долгов, – предполагает, следовательно, неоплатность. Отсюда можно делать вывод, что неоплатность – основной принцип конкурсного производства, без которого последнее немыслимо.

Эта предполагаемая неразрывная связь неоплатности с несостоятельностью опровергается прежде всего такими случаями, когда кредиторы несостоятельного должника получают полностью, несмотря на существование конкурса. Такие случаи редки, но все же возможны. Таково, например, дело о несостоятельности барона Гинзбурга, по которому кредиторы получили полное удовлетворение даже с процентами, и дело о несостоятельности Чернова, где за покрытием всех долгов осталось 100 тыс. р.[275]275
  Туткевич, Что есть торговая несостоятельность? СПб, 1896. – В качестве источника этих сведений автор указывает: «Свет», 1894 г., № 44, и «Московск. Вед.», 1895 г., № 61.


[Закрыть] Эти случаи вскрывают поучительное явление: хотя действующий закон в основание несостоятельности кладет не предположение[276]276
  Проф. Шершеневич, как известно, полагает, что и действующая ст. 386 не предполагает фактической неоплатности («Курс торгов, права», т. IV, изд. 1912 г., стр. 152–153). К сожалению, при оценке положительного права приходится считаться с судебной практикой, а она в ст. 386 решительно видит неоплатность.


[Закрыть] о несостоятельности, а доказанный факт неоплатности, в действительности несостоятельность открывается и там, где (как в делах Гинзбурга и Чернова) актив превышает пассив, где, следовательно, нет неоплатности фактической. Такое же значение имеет и обратное явление, когда, несмотря на фактическую неоплатность, несостоятельность все же не открывается. Случаи последнего рода особенно часты.

Действительно, как бы пассив должника ни превышал его актива, вопроса о несостоятельности не будет возбуждено, пока должник аккуратно оправдывает свои обязательства. Следовательно, не всякая неоплатность, а неоплатность, проявившаяся в неплатежах, служит обычным основанием несостоятельности.

Отсюда ясно, что возможен ряд случаев, когда фактически неоплатность налицо, но несостоятельности за ней не следует.

Таким образом, краеугольный камень действующего Конкурсного устава – фактическая неоплатность в качестве основания несостоятельности – с двух сторон оказывается подточенным жизнью: не каждой несостоятельности предшествует фактическая неоплатность, и не за каждой фактической неоплатностью следует несостоятельность. В этом бессилии закона связать несостоятельность с неоплатностью лучшее доказательство того, что этой связи – в смысле постоянной и неустранимой зависимости – и не существует. Но, более того, ее и не должно существовать.

Действительно, если, с одной стороны, в качестве органа кредиторов конкурсное управление имеет целью пропорциональное удовлетворение кредиторов, то, с другой стороны, несостоятельность и связанные с ней последствия – даже в том случае, когда не возбуждено уголовного дела о банкротстве, – являются мерой публичной реакции, мерой, которая вносит серьезное расстройство в личное и имущественное положение должника. Если в достаточной степени оценить эту разрушительную роль объявления несостоятельности, то отчетливо выступит новый факт, значение которого до последнего времени явно недооценивалось и который должен играть важную роль при выборе оснований несостоятельности. Этот факт заключается в том, что с точки зрения экономического и, прежде всего, торгового оборота неоплатность не есть такое состояние, которое неизбежно должно вести к разрушению предприятия.

Кредит и, в частности, операции по учету векселей в настоящее время так развиты, что допускают существование предприятий, не владеющих собственными капиталами. Вряд ли можно сомневаться в том, что есть значительное число торговцев, которые пользуются доверием и оправдывают его, но у которых пассив превышает актив. Спора нет, было бы значительно прочнее и лучше, если бы все предприятия владели основным капиталом. Но ради неосуществимого лучшего нельзя жертвовать настоящим; неразумно разрушать предприятия, тысячами нитей связанные с торговым миром, предприятия, правильно функционирующие и пользующиеся доверием, на основании того лишь факта, что пассив предприятия превышает его актив. Боле того, есть основание допустить, что последовательное и решительное проведение (а ведь каждый закон стремится охватить все до него относящиеся явления) начала неоплатности нанесло бы серьезный удар торговому обороту как насильственное разрушение посредством объявления несостоятельности предприятий вполне жизнеспособных.

Таким образом, не только технические соображения – соображения быстроты конкурсного производства, но и правильно понятые интересы экономического оборота говорят о необходимости отказаться от неоплатности как основания несостоятельности. Чем же ее заменить?

То новое начало, которое капиталистическим развитием выдвигается на первый план, есть не невозможность платить (Ueberschuldung, Pinsolvabilite), а неспособность платить (Zahlungsunfahigkeit, l’impossibilite de payer), конкретно выражающаяся в прекращении платежей. К этому началу невольно тяготеет действующий Конкурсный устав, поскольку неоплатность заранее никогда не может быть установлена с полной достоверностью и поскольку теперь производство о несостоятельности начинается лишь после приостановления платежей. Это же начало должно лечь и в основание реформированного устава. Эволюция – от неоплатности к неспособности платить – не техническое усовершенствование производства несостоятельности: она продиктована самим процессом экономического развития.

В современных торговых отношениях аккуратные платежи – необходимое условие правильного торгового оборота. Неплательщик не только сам прекращает платежи, но создает платежные затруднения для ряда за ним стоящих лиц (напр., для бланконадписателей, при неплатеже векселедателя). Крупные банкротства чаще всего вызываются именно большими поступлениями неожиданно опротестованных векселей, которые ранее были учтены и которых затем нечем выкупить. При таких условиях, когда каждый неплатеж чреват печальными последствиями для круга связанных с неплательщиком лиц, необходимо признать, что факт прекращения платежей – факт серьезного значения, факт, дающий основание признавать человека несостоятельным, как бы актив его ни относился к пассиву. Необходимо отчетливо подчеркнуть, что человек, не умеющий оправдывать свои обязательства, несостоятелен в ведении своих дел.

Если, таким образом, за прекращением платежей должно быть признано значение самостоятельного основания несостоятельности, то, с другой стороны, нельзя не учесть того факта, что по общему правилу невозможность платить (неоплатность) и неспособность платить (прекращение платежей) не только не противоречат друг другу, а, наоборот, находятся в теснейшей внутренней зависимости: именно те предприятия, у которых пассив превышает актив, чаще всего и вынуждаются прекращать платежи. В этом смысле можно сказать, что прекращение платежей – лишь печальная развязка, к которой приводит роковая болезнь предприятия – его неоплатность. В связи с этими, составляющими огромное большинство, случаями замена неоплатности неспособностью платить, в сущности, не означает отказа от первого принципа в пользу второго: закон оперирует здесь с той же неоплатностью, но схваченной не во внутреннем и трудноуловимом соотношении актива и пассива, а в ее внешнем отчетливом проявлении – прекращении платежей.

Таким образом, за принципом неспособности платить следует признать преимущества двоякого рода: будучи сам по себе достаточным основанием несостоятельности, он в то же время находит опору в старом основании, как внешнее выражение начала неоплатности.

Но в пользу принципа неспособности платить говорят не только теоретические соображения: он опирается на значительный, почти повсеместный опыт иностранного законодательства.

Исключая из европейских государств одну лишь Англию[277]277
  Ст. 4 Bankruptcy Act 1883 г.


[Закрыть], которая устанавливает длинный ряд случаев, когда налицо может быть признание несостоятельным должником, и затем Бразилию[278]278
  Ст. 7 Regulamento de fallencias 1903 г. в дополнение к общему положению, выраженному в ст. 1 «неисправность в платеже взыскиваемого точного и бесспорного долга».


[Закрыть], предусматривающую ряд конкретных оснований несостоятельности, все другие законодательства выставляют одно общее основание несостоятельности, которое лишь в некоторых случаях видоизменяется или дополняется.

Этим общим основанием несостоятельности всюду служит прекращение платежей. По общему правилу лицо, которое прекращает платежи, признается неспособным производить таковые, а неспособность оправдывать платежи приравнивается к несостоятельности.

Эта логическая цепь – прекращение платежей, платежная неспособность, несостоятельность – перешла в текст германского[279]279
  Konkursordnung 1898 г.


[Закрыть] Конкурсного устава: «Открытие конкурсного производства, – говорит ст. 102, – предполагает неплатежеспособность должника; неплатежеспособность в особенности имеет место тогда, когда должник прекратил платежи». Та же мысль выражена и в конкурсном праве Египта[280]280
  Ст. 202 Code de commerce 1883 г.


[Закрыть]: всякий купец, который, вследствие действительной неплатежеспособности, прекратит платежи, считается несостоятельным.