Текст книги "Избранные труды"

1

Состав преступления, как подробно было развито выше, есть совокупность описанных в законе элементов преступного деяния. Отсутствие хотя бы одного из указанных в законе элементов состава влечет за собой отсутствие состава в целом и, следовательно, устранение уголовной ответственности. Особенность покушения заключается в том, что здесь отсутствие одного из элементов состава, вопреки общему принципу, не устраняет уголовной ответственности за совершенное действие, а создает особое положение ответственности за неоконченное преступление. Когда именно и при каких условиях возникает это положение?

Прежде всего необходимо отметить, что отнюдь не отсутствие любого из элементов состава дает основание для ответственности за покушение. Так, например, совершенно очевидно, что не может быть и речи об ответственности за покушение на кражу, если у субъекта не было умысла красть, или ответственности за покушение на спекуляцию, если отсутствует элемент состава преступления – цель наживы, и т. п. Тем самым определяется основной вопрос, решение которого необходимо для правильного понимания покушения: в каких случаях отсутствие элемента состава исключает полностью состав преступления и вместе с ним уголовную ответственность и в каких случаях, напротив, отсутствие элемента состава не исключает уголовной ответственности, а приводит к ответственности за покушение? Где грань между этими двумя рядами явлений?

Как подробно было развито выше, элементы состава, характеризующие преступление, распределяются по следующим четырем основным группам: субъект, субъективная сторона, объект, объективная сторона преступления. Совершенно очевидно, что отсутствие элементов состава, характеризующих субъекта, может вести только к отсутствию состава. Так, там, где нет требуемого законом субъекта, не может быть и речи о составе должностного преступления, следовательно, – об ответственности за должностное преступление. Равным образом не может быть речи о составе преступления там, где отсутствует умысел или неосторожность: без вины нет преступления. Поскольку покушение, как и приготовление, обязательно предполагает наличие умысла, отсутствие умышленной вины всегда исключает возможность самой постановки вопроса ответственности за покушение.

Таким образом, элемент состава, который может отсутствовать при наличии покушения, не может относиться к признакам, характеризующим субъекта или субъективную сторону.

Бесспорно, наличие или отсутствие предусмотренного законом объекта играет определенную роль при конструкции покушения: достаточно вспомнить случаи так называемого покушения на негодный объект. Однако это не переводит проблему покушения в область объекта; действительно, в случае покушения на негодный объект возникает совершенно особая ситуация: здесь, как и при покушении с негодными средствами, имеют место случаи так называемой ошибки в факте в сочетании со случаями покушения. Таким образом, в случаях покушения на негодный объект проблема покушения лишь осложняется присоединением нового обстоятельства – наличия негодного объекта, не меняя и не снижая вопроса о том, в чем заключается покушение. Следовательно, и здесь, при покушении на негодный объект, остается основной требующий ответа вопрос: отсутствие какого именно элемента состава преступления создает ответственность за покушение. Поскольку этот элемент не относится к трем первым группам (субъект, субъективная сторона, объект), то отсюда непосредственно следует, что в случаях покушения отсутствует элемент, относящийся к четвертой группе элементов – группе элементов, характеризующих объективную сторону состава. Конкретно этим отсутствующим элементом должно быть признано последствие.

Покушение на преступление мы имеем в тех случаях, когда имеются все элементы состава преступления, за исключением одного– последствия. Тем самым четко обрисовывается грань, отделяющая случаи покушения от случаев «пробела в составе», исключающих уголовную ответственность: при «пробеле в составе» отсутствует любой (или любые) элементы состава, за исключением последствия; при покушении, напротив, отсутствует именно последствие, и имеются все другие, предусмотренные законом элементы состава.

В специальном случае – покушении на негодный объект, – помимо последствия на деле, но не в умысле действующего лица, дополнительно отсутствует требуемый данным составом объект преступления.

Так, если А. с целью убить стреляет в Б., который умер до того, как был сделан выстрел, то здесь налицо покушение, потому что нет смерти Б. как последствия выстрела А., но при этом – покушение на негодный объект, так как в момент выстрела не было живого человека, единственно мыслимого объекта.

Аналогично в случаях так называемого покушения с негодными средствами: здесь, как при всяком покушении, отсутствует элемент состава – последствие и, кроме того, средство, способное привести к этому последствию. Именно эти дополнительные обстоятельства – отсутствие годного объекта или годного средства, не меняя ни в какой мере общей природы покушения, служат основанием для выделения этих случаев покушения, с негодными средствами и покушения на негодный объект, в особую категорию.

Таким образом, непоколебимым остается следующее сформулированное выше положение: покушение на преступление имеет место лишь там, где из всех элементов, необходимых для наличия состава преступления, отсутствует один – последствие преступного действия.

Необходимо отметить и другой признак, характеризующий покушение и недостаточно учитываемый теорией: покушение имеет место там, где последствие не наступало по независящим от субъекта обстоятельствам. Субъект со своей стороны сделал все, что считал необходимым для причинения преступного результата, но результат все же не наступил – пуля пролетела мимо жертвы, яд оказался слабодействующим, ружье дало осечку и т. д.

2

Очень близким к покушению смежным с ним институтом является приготовление к преступлению. Имеет весьма существенное значение установление грани, разделяющей две эти стадии совершения преступления – приготовление и покушение. Это значение непосредственно связано с той большой ролью, которую играет в советском законодательстве и судебной практике различение отдельных стадий совершения преступлений.

Советское законодательство в различное время неодинаково решало вопрос об уголовной ответственности за приготовление.

«Руководящие начала» 1919 г., давая в ст. 18 и 19 определение покушения и приготовления, в то же время в ст. 20 провозглашали, что «стадия осуществления намерения совершающего преступление сама по себе не влияет на меру репрессии, которая определяется степенью опасности преступника».

Уголовный кодекс 1922 г. пошел совершенно иным путем, придав большое значение стадии совершения преступления: согласно ст. 12 УК 1922 г. приготовление в отличие от покушения не влекло за собой уголовной ответственности; лишь приготовительные действия, сами по себе образующие состав преступления (например, незаконное приобретение ружья для совершения убийства), карались в качестве соответственного оконченного преступления. Принцип безнаказанности приготовительных действий, однако, весьма недолго сохранялся в советском законодательстве; уже через год после издания Уголовного кодекса 1922 г., 10 июля 1923 г., ст. 12 была изменена, и суду было предоставлено право применять к лицам, совершившим приготовительные к преступлению действия и признанным судом социально опасными, меры социальной защиты.

«Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик» 1924 г. сделали дальнейший шаг: признали приготовление к преступлению, как и покушение на преступление, наказуемым. Однако «Основные начала» отнюдь не игнорируют значения стадий совершения преступления: напротив, они предписывают суду при определении наказания за предварительную деятельность руководствоваться как степенью опасности преступного умысла, так и степенью завершенности преступления.

Уголовный кодекс РСФСР 1926 г., как и уголовные кодексы других союзных республик, в полном соответствии с приведенными постановлениями «Основных начал» 1924 г. признают приготовление к преступлению наказуемым: согласно ст. 19 УК РСФСР «покушение на какое-либо преступление, а равно и приготовительные к преступлению действия, выражающиеся в приискании или приспособлении орудий, средств и создании условий преступления, преследуются так же, как совершенное преступление».

Итак, начиная с 1926 г. действуют общесоюзные и республиканские законы, предусматривающие уголовную ответственность за приготовительные к преступлению действия и придающие весьма существенное значение стадии совершения преступления. Статья 19 УК РСФСР прямо предписывает суду при определении наказания за предварительную деятельность «руководствоваться степенью опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленности преступления и близостью наступления его последствий, а также рассмотрением причин, в силу которых преступление не было доведено до конца».

Таким образом, учет степени подготовленности преступления, учет приготовления и покушения прямо предписываются советским законом.

Советская теория не может идти по пути абстрактных казуистических конструкций. Советскому юристу, воспитанному на великом учении марксизма-ленинизма, хорошо известна необходимость изучения и оценки каждого явления в конкретной обстановке: одно и то же действие или одни и те же действия могут в разной обстановке явиться то приготовлением, то покушением; так, взлом двери в квартиру должен рассматриваться как приготовление, если доказано, что преступник намеревался убить проживавшую в квартире гр-ку Иванову, и как покушение, если целью взлома было похищение имущества.

Социалистическое правосудие покоится на реальном учете всех конкретных обстоятельств дела. Однако и социалистическое уголовное право не может игнорировать значения различных стадий совершения преступления и, следовательно, особенностей, отличающих приготовление от покушения. Закон потому и дает определение приготовления (ст. 19 УК РСФСР – «приготовительные к преступлению действия, выражающиеся в приискании или приспособлении орудий, средств и создании условий преступления»), чтобы помочь судебной практике установить с учетом конкретных обстоятельств, – приготовление или покушение совершено виновным. Долг теории социалистического уголовного права – развить определение закона в целях лучшего его применения судебной практикой. Отсюда ясна важность попыток разграничить приготовление и покушение. Общее учение о составе преступление дает основание для разрешения этой задачи.

Как приготовление, так и покушение, как было отмечено выше, возможны лишь в умышленных преступлениях. Следовательно, элемент состава, характеризующий субъективную сторону, умысел на совершение преступления – одинаково необходим как для приготовления, так и для покушения. И другой элемент состава неизменно присущ как приготовлению, так и покушению – действие: без этого элемента, характеризующего объективную сторону преступления, – без действия – уголовная ответственность вообще исключается. Наконец, как покушение, так и приготовление предполагают отсутствие преступного результата, который субъект задумал. Таким образом, как для приготовления, так и для покушения необходимо сочетание умысла и действия, направленных к совершению преступления, и ненаступление результата. Эти черты сходства весьма существенны: в них источник трудности разграничения приготовления и покушения, но этими чертами сходство и исчерпывается. Далее начинаются весьма существенные черты различия. Они заключаются прежде всего в следующем: при тождестве умысла (прямой умысел), различно действие, образующее необходимый элемент и приготовления, и покушения. В чем заключается это различие двух типов действий? Ответить на этот вопрос – означает решить в значительной мере проблему разграничения стадий совершения преступления – приготовления и покушения.

Действие в качестве элемента состава преступления наделено конкретными, указанными в законе признаками (агитация, похищение, распространение ложных сведений и т. д.). Поэтому не любой акт, хотя бы и совершенный с преступным умыслом, образует действие в качестве элемента соответственного состава преступления. Так, покупка керосина для совершения поджога, представляя собой, бесспорно, действие, при этом действие, которое не лишено уголовно-правового значения (например, при определении меры наказания), но которое все же не образует действия как элемента состава поджога, как не образует элемента состава нанесения побоев приобретение палки для удара.

Таким образом, действия, при помощи которых совершаются преступления, бывают двух родов: одни являются элементами состава, другие лишь необходимыми актами, обеспечивающими совершение преступления. Это различие действия имеет весьма существенное значение для различения приготовления и покушения.

Покушение имеет место там, где имеются все элементы состава данного преступления, за исключением одного – последствия. Приготовление – там, где имеется один элемент состава – умысел – и где этот умысел находит конкретное выражение также в действии, но в действии, не являющемся элементом состава. Так, умысел совершить убийство плюс действие, выразившееся в принесении камня для удара, образуют приготовление, так как это действие – принесение камня – не является действием – элементом состава убийства.

Таким образом, в покушении отсутствует один элемент состава – последствие; в приготовлении присутствует один элемент состава – умысел.

В покушении умысел выражается в действии, образующем элемент состава задуманного преступления.

В приготовлении умысел также выражается в действии, но действии, не являющемся элементом состава соответствующего преступления.

Указанное соотношение приготовления и покушения может быть выражено следующим образом.

Приготовление = умысел + действие, не являющееся элементом состава.

Покушение = умысел + действие, являющееся элементом состава, – последствие.

Преступный результат в обоих случаях отсутствует.

Как видно из приведенных формул, тождественным является в обеих стадиях совершения преступления – приготовлении и покушении – лишь один элемент – умысел. Кажущееся тождество другого признака – действия основано на смешении двух видов действия – действия как физического акта, и действия как акта, образующего элемент состава[162]162
  Необходимо сделать одну оговорку. В преступлениях, например, спекуляции, где элементами состава являются два действия – скупка и перепродажа, – оконченное первое действие является приготовлением к спекуляции.


[Закрыть].

Учение о составе дает и дополнительный критерий различения этих действий. Здесь большое значение приобретает учет способа действия.

Способы действия, предполагаемые каждым преступлением, бывают двух родов: одни непосредственно предусмотрены в законе (например, насилие при разбое, изнасиловании, истязания при убийстве мучительным способом). Другие действия, ведущие к осуществлению преступного результата, в их конкретной форме законом не предусмотрены: убийства камнем, ножом или из револьвера одинаково охватываются ст. 136 или 137 УК РСФСР. В соответствии с этим можно отметить, что совершение действий способом, непосредственно предусмотренным законом в качестве элемента состава, образует покушение. Так, если лицо совершило в отношении жертвы какое-либо насильственное действие, направленное к осуществлению преступного умысла, то должен встать вопрос об ответственности за покушение (на разбой, изнасилование и т. д.), но не за приготовление.

Наконец, общее учение о составе преступления имеет значение для определения противоположной грани, – грани, отделяющей покушение от оконченного преступления. Здесь также вопрос должен решаться не абстрактно, а применительно к конкретному описанию состава, данному в законе. Это положение четко вырисовывается на примере мошенничества; оконченным, согласно ст. 169 УК РСФСР, мошенничество будет уже в момент, когда лицо совершило обманное действие: например, А. предъявил фальшивые 100 руб. Иначе должен решаться вопрос о покушении на мошенничество при том составе мошенничества, который описан в УК Украинской или Узбекской ССР. Действительно, ст. 180 УК УССР определяет мошенничество как получение имущества путем обмана или злоупотребление доверием. При этой редакции предъявление фальшивых 100 руб. с целью получения товара образует лишь покушение на мошенничество: по ст. 180 УК УССР, оконченным мошенничество будет лишь тогда, когда А. получит приобретенный на фальшивые деньги товар.

Разумеется, нельзя переоценивать значения любых теоретических критериев, ставящих своей задачей фиксировать правовые грани жизненных явлений[163]163
  Правильно отмечает проф. Н. Д. Дурманов: «Неправильно, как отрицание существенного различия приготовления и покушения, так и утверждение, что между приготовлением и приступом к действию лежит целая пропасть» («Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву», Госюриздат, 1955, стр. 104).


[Закрыть]. Однако общее учение о составе, открывая путь к правильному пониманию всех институтов уголовного права, открывает в известной мере также и возможность более четкого понимания стадий совершения преступления – приготовления и покушения.

3

Специального внимания заслуживает вопрос о покушении и приготовлении к так называемым «формальным» составам.

Сторонники различения материальных и формальных деликтов практическую важность этого различения усматривают в отрицании возможности покушения на формальные деликты, ибо формальные деликты, по их мнению, – деликты без последствий. Так, учебник общей части уголовного права указывает: «Приготовление и покушение невозможны при так называемых формальных преступлениях в тех случаях, когда они совершаются путем бездействия… приготовление и покушение невозможны и в тех “формальных” преступлениях, совершаемых путем активных действий, в которых уже первый акт деятельности полностью осуществляет состав данного преступления»[164]164
  «Уголовное право. Общая часть», Юриздат, 1948, стр. 400. Эти рассуждения дословно повторяются в учебнике «Советское уголовное право. Общая часть», Госюриздат, 1952, стр. 280–281.


[Закрыть]. При ближайшем рассмотрении это положение оказывается ошибочным.

Убийство – по общему признанию, материальный деликт: последствие – смерть жертвы является необходимым элементом состава убийства. Если выстрел А. попал не в голову Б. – жертвы, а в стену, и, таким образом, смерть – необходимый элемент состава убийства – не наступила, никто не ставит вопроса о наказуемости А. за убийство за отсутствием в его действиях состава оконченного преступления; всегда и неизменно встает вопрос об ответственности за покушение на убийство. Совершенно в том же плане решается вопрос об ответственности за покушение (как и за приготовление) на так называемые «формальные» деликты. Прежде всего необходимо отметить бесспорную возможность – фактическую и юридическую – приготовления и покушения на выполнение так называемого «формального» состава.

Проф. Шаргородский, сторонник различения «формальных» и «материальных» преступлений, все же вынужден признать[165]165
  См. «Вопросы общей части уголовного права», Ленинград, 1955, стр. 117. – Дополнительные рассуждения автора о том, что «при формальных преступлениях имеет место попытка совершить предусмотренное законом деяние», находятся в прямом и явном противоречии с общепризнанным пониманием приготовления и покушения.


[Закрыть], что «покушение и приготовление возможны не только в отношении материальных, но и в отношении формальных составов». Но тем самым автор признает, что составов без последствий в качестве элемента состава не существует, ибо лишь применительно к наступлению последствия может встать вопрос об ответственности за покушение и приготовление. Разумеется, приготовительные действия к оскорблению не должны влечь за собой уголовной ответственности, но не потому, что они невозможны, а потому, что совершенно нецелесообразно в силу примечания к ст. 6 УК РСФСР карать за приготовление (покушение) к столь незначительному по своей общественной опасности действию, каким является оскорбление.

Достаточно указать на другой деликт, совершаемый также путем слова и, следовательно, также являющийся «формальным», – пропаганда и агитация, чтобы убедиться в том, что приготовление и покушение на формальные деликты не только логически мыслимы, но в определенных случаях реально наказуемы.

Так, установление того факта, что А. направляется на собрание с целью произвести приготовленную им контрреволюционную речь, должно влечь за собой ответственность по ст. 19 и 58¹⁰ УК РСФСР. Более того, здесь возможны все варианты, связанные с установлением ответственности за покушение: покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами. Так, если А. произнес по радио контрреволюционную речь в то время, как радиосвязь была заранее прервана, или обратился с контрреволюционным призывом на иностранном языке к собранию, этого языка не понимающему, то в действиях А. будет покушение с негодными средствами, караемое по ст. 19 и 58¹⁰ УК РСФСР.

Таким образом, покушение, как и приготовление, вполне мыслимы и реальны также при выполнении составов так называемых формальных деликтов.

Наконец, при рассмотрении вопроса о взаимоотношении состава и стадий совершения преступления необходимо отметить своеобразные случаи, когда оконченный состав одного из преступлений может вместе с тем явиться приготовительной стадией к другому преступлению. Так, например, хищение оружия может при наличии соответственных данных явиться также и приготовлением к террористическому акту.

Эти случаи вполне реальны, когда лицо совершает подлог с целью похищения имущества или похищает чужой паспорт с целью проживания по чужому документу. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 21 марта 1935 г. указано:

«…4. Хищения паспортов у их владельцев, поскольку эти преступления преследуют цель создания условий для проживания по подложному паспорту самому похитителю или другим лицам, должны квалифицироваться через ст. 19 по ч. 1 ст. 72 УК РСФСР».

В некоторых случаях, когда на деле имеется совокупность одного оконченного преступления и приготовления к другому преступлению, судебная практика не в достаточной степени отражает это положение. Так, в определении Судебной коллегии Верховного Суда СССР по делу Д. от 22 августа 1945 г. указано[166]166
  См. «Сборник действующих постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР, 1924–1944 гг.», Юриздат, 1946, стр. 65.


[Закрыть]: «Д. признан виновным в том, что он, войдя в преступную связь с завхозом МТС – К., осужденным по данному делу по закону 7 августа 1932 г., закупил у К. 50 пудов пшена за 30 тыс. руб., зная, что это пшено похищено К. Из 50 пудов Д. 25 пудов пшена перепродал, а остальное зерно у него было обнаружено при обыске… Вся обстановка преступления, объем и размер операции, при которой сразу была закуплена почти тонна пшена на сумму 30 тыс. руб., при наличии последующей перепродажи 25 пудов – не оставляет сомнения в том, что закупка была произведена для перепродажи с целью наживы. Если бы даже было установлено, что вследствие той или иной ситуации перепродажа была произведена без фактической прибыли или даже с убытком, то, поскольку по делу была установлена цель наживы при скупке для перепродажи, имелись бы все основания применить ст. 107 УК РСФСР, которая требует не обязательного установления самого факта наживы, а лишь цели наживы. С другой стороны, как указано было выше, закупкой такой партии пшена достаточно ясно определялась цель этой закупки, тем более, что сам Д. на предварительном следствии показал, что он закупил это пшено для перепродажи с целью наживы, а на суде, хотя и не повторил своих показаний в этой части, но и не опроверг их».

Поэтому Верховный Суд СССР пришел к выводу, что преступления Д. следует квалифицировать по совокупности по ст. 107 и ч. 2 ст. 164 УК РСФСР. Казалось бы несомненным, что, поскольку доказаны не сбыт пшена, а покупка с целью сбыта и наживы, преступления Д. представляют собой совокупность оконченной покупки заведомо краденого, образующей одновременно приготовление к спекуляции, то есть ч. 2 ст. 164 и ст. 19 и 107 УК РСФСР.

В этом же плане соотношения двух составов необходимо отметить своеобразные случаи, когда один состав образует не подготовительное действие к другому составу, а элемент последнего. Так, ст. 193¹² УК РСФСР карает «уклонение военнослужащего от несения обязанностей военной службы путем причинения себе какого-либо повреждения или путем симуляции болезни, подлога документов или иного обмана». Как видно из текста приведенной статьи, подлог документов является одним из элементов состава преступления, предусмотренного ст. 193¹² УК РСФСР. В этом случае, естественно, уклонение от несения обязанностей военной службы путем подлога должно квалифицироваться, как было отмечено выше, по ст. 193¹² без всякой ссылки на ст. 72, 120 или 170, предусматривающие подлог документов.

Необходимо, однако, отметить, что употребленные законом в разных составах одинаковые понятия и термины не всегда имеют тождественное значение. Так, ст. 174 УК РСФСР предусматривает особый состав преступления – вымогательство, с другой стороны, ст. 117 и 118 УК РСФСР также говорят о вымогательстве – вымогательстве взятки.

Необходимо признать, что значение «вымогательства» в названных случаях не одинаково: ст. 174 определяет вымогательство как «требование передачи каких-либо имущественных выгод или права на имущество или совершения каких-либо действий имущественного свойства под страхом насилия над личностью потерпевшего, оглашении о нем позорящих сведений или истребления его имущества». В ст. 118 УК РСФСР закон, говоря о вымогательстве, имеет в виду лишь угрозу совершить или не совершить должностное действие, за совершение (или несовершение) которого получена взятка.

Учебник очень неопределенно решает вопрос о возможности приготовления и покушения при совершении преступления с эвентуальным умыслом. Действительно, учебник указывает: «Логически казалось бы возможным представить себе наличие предварительной преступной деятельности и при реализации косвенного умысла»[167]167
  «Советское уголовное право. Общая часть», Госюриздат, 1952, стр. 280.


[Закрыть]. Вопрос должен и может быть решен определеннее.

В случаях совершения преступления с эвентуальным умыслом лицо, как известно, не желает наступления преступного результата. Но, не желая его, лицо не может «логически» готовиться к его совершению или покушаться на его совершение. Напротив, в случаях мнимого эвентуального умысла, то есть в случаях, когда результат необходимо должен наступить, вполне возможны и приготовление и покушение, ибо в этих случаях по существу умысел – прямой.