Текст книги "Избранные труды"

В ряде других государств закон выражается категоричнее, ему известны лишь два звена названной цепи – прекращение платежей, несостоятельность. Таковы законодательства Франции[281]281
  Ст. 437 Code de commerce 1883 г.


[Закрыть]: «всякий купец, прекративший платежи, находится в положении несостоятельного», Бельгии[282]282
  Ст. 437 Code de commerce 1851 г.


[Закрыть], Греции[283]283
  Ст. 437 Nomos ‘Emporicos, измененного Законом 1878 г.


[Закрыть] и Монако[284]284
  Ст. 408 Code de commerce 1878 г.


[Закрыть], дословно воспроизводящих французское определение; Италии[285]285
  Ст. 683 Codice di Commercio 1881–1883 г.


[Закрыть]', «купец, который прекратит платежи по торговым обязательствам, считается несостоятельным»; Нидерландов[286]286
  § 1 Faillissementsvet 1893 г.


[Закрыть]: «должник, который находится в таком положении, что прекращает платежи, судебным решением, по его собственному заявлению или заявлению одного или более кредиторов, объявляется несостоятельным»; Болгарии[287]287
  Ст. 648 Теорговски закон.


[Закрыть]: «купец, прекративший платежи, считается несостоятельным»; Японии[288]288
  Ст. 978 Торгового уложения 1893 г.


[Закрыть]: «над купцом, прекратившим платежи, суд по его собственному заявлению или заявлению кредитора открывает конкурс».

Оригинальным путем идет Турция[289]289
  Ст. 147 Торгового уложения 1850 г.


[Закрыть]: в ней выпадает первое звено – прекращение платежей, и таким образом получается формула, в которой последовательно связываются два общих понятия – неплатежеспособность и несостоятельность: «купец, который не может оплатить по торговле возникшие обязательства, считается несостоятельным».

Всюду играя первенствующую роль, прекращение платежей не везде, однако, является единственным основанием несостоятельности; в некоторых кодексах наряду с прекращением платежей выставляются и другие основания. Отчасти это вызывается различным отношением к торговой и неторговой несостоятельности; отчасти – стремлением расширить и облегчить возможность объявления несостоятельным должником.

В первом отношении следует иметь в виду как типическое австрийское законодательство.

Пункт первый ст. 62 австрийского Конкурсного устава[290]290
  Konkursordnung 1868 г.


[Закрыть], предусматривающий общие условия открытия конкурса, говорит: «если кто-либо вследствие неимения средств к уплате долгов (wegen Unvermögen, seine Schulden zu bezahlen) сам пожелает открытия конкурса, то конкурс немедленно открывается». Напротив, ст. 194 второй главы, специально посвященной «купеческому конкурсу», говорит: «если купец прекратит платежи, он должен в тот же день устно или письменно уведомить об этом суд».

Аналогичные постановления содержатся в конкурсных уставах Венгрии (§§ 84 и 244)[291]291
  Конкурсный устав 1881 г.


[Закрыть], Швеции (§§ 2 и 4)[292]292
  Konkurslov 1862 г.


[Закрыть], Дании (§§ 42 и 43)[293]293
  Konkurslov 1872 г.


[Закрыть], Норвегии (§§ 3 и 4)[294]294
  Konkursloven 1863 г.


[Закрыть]. Таким образом, и в законодательствах, проводящих деление несостоятельности на торговую и неторговую, неоплатность – лишь принцип, восполняющий основание доминирующей, торговой несостоятельности, – прекращение платежей.

В ряде других законодательств в качестве начала, восполняющего прекращение платежей, фигурирует бегство. Сюда относятся законодательства Испании, Португалии, Швейцарии и Румынии.

Статья 877 испанского Торгового уложения в дополнение к ст. 874, выставляющей основанием несостоятельности прекращение платежей, допускает объявление несостоятельности при бегстве должника. Еще рельефнее субсидиарное значение бегства как основания несостоятельности выступает в ст. 185 португальского Уложения, начало которой устанавливает общий принцип прекращения платежей, а § 1 дополнительно говорит о бегстве. Возможность признания несостоятельности по титулу бегства допускает и ст. 889 Торгового уложения Перу. Все эти постановления говорят о бегстве, сопровождающемся оставлением без надлежащего надзора магазинов, контор и т. д.

Пункт 1 ст. 190 швейцарского Bundesgesetz 1889 г. также допускает упрощенный порядок (Konkurseröffnung ohne vorgängige Веtreibung) признания несостоятельности помимо прекращения платежей (п. 2) при бегстве; но, в отличие от названных законодательств, Швейцария в связи с особенностями швейцарского порядка понудительного взыскания устанавливает и другие основания несостоятельности: «обманные действия во вред кредиторам» и сокрытие имущества.

В Румынии принцип прекращения платежей закон дополняет допущением несостоятельности по заявлению кредитора о тяжелом положении должника или невыгодном отчуждении последним своего имущества (ст. 697). Эта статья идет значительно далее прекращения платежей и открывает слишком широкий простор кредиторской инициативе: она дает право начать процесс о несостоятельности и требовать выяснения имущественного положения должника в любой момент[295]295
  Естественным результатом ст. 697 явилась другая статья, также составляющая особенность румынского конкурсного права: кредитор, подавший заведомо ложное заявление о несостоятельности, подлежит уголовной ответственности, определенной за клевету.


[Закрыть].

Таким образом, почти все современные законодательства, даже законодательства Турции, Египта, Испании и Португалии, наконец, Японии, признали прекращение платежей наиболее целесообразным основанием несостоятельности. Нельзя не подчеркнуть значения этого внушительного, почти повсеместного торжества нового начала.

Принятый на Западе принцип прекращения платежей имеет сторонников и в России. К числу их относится, прежде всего, сенатор Тур[296]296
  «Пересмотр постановлений о несостоятельности», стр. 82; ст. 96 проекта Тура.


[Закрыть], положивший столько – пока, увы, безрезультатного – труда на реформу действующего Конкурсного устава. По мнению Тура, «торговый должник (Тур проводил деление несостоятельности на торговую и неторговую. – А. Т.) может быть объявлен несостоятельным не только в случае неоплатности его, но даже и в том случае, если он прекратит платежи». Далее, к сторонникам прекращения платежей следует отнести такого признанного авторитета в конкурсном праве, как проф. Шершеневич, который и в действующем конкурсном праве отрицает существование принципа неоплатности; затем, автора брошюры, задавшейся специальной целью выяснить, «что есть торговая несостоятельность», – Туткевича[297]297
  Стр. 76.


[Закрыть]. Наконец, в пользу принципа прекращения платежей высказываются и авторы «Объяснительной записки к проекту правил об администрации по торговым и промышленным делам», выработанному Министерством торговли и промышленности. В этой записке определенно подчеркивается самостоятельное значение начала прекращения платежей: «Торговец, прекративший платежи и уничтоживший тем самым дальнейший кредит, – говорят авторы “Объяснительной записки”, – не должен иметь фактически возможности продолжать прежнюю свою торговую деятельность» (20). Поэтому, продолжают они, представляется необходимым установить, как самостоятельный повод к открытию несостоятельности, прекращение должником платежей (21)[298]298
  Для точности будет нелишним отметить, что в уклонение от основного принятого ими принципа допускают объявление несостоятельности по принципу неоплатности: Германия, если несостоятельным объявляется акционерное общество (§ 207), Венгрия – если сроки платежей еще не наступили (ст. 84). Бельгийский закон допускает отсрочку в платеже долгов (глава IV), если должник в установленный судом срок докажет, что его имущество достаточно для покрытия долгов (ст. 474).


[Закрыть].

II

В связи с признанием прекращения платежей общим основанием несостоятельности может возникнуть сомнение, охватываются ли этим принципом все случаи, когда объявление несостоятельности является необходимым, и не нужно ли – по крайней мере, для некоторой категории дел – сохранить принцип неоплатности. Ближайшим образом эти сомнения могут возникнуть в связи со случаями, предусмотренными ст. 407 Уст. Судопр. Торг.

Нельзя отрицать того факта, что возможны положения, когда прекращения платежей в собственном смысле еще нет, но уже имеются обстоятельства, требующие признания несостоятельности. Таков, прежде всего, случай укрывательства должника, «не распорядившего, как выражается действующий закон (ст. 407), дел своих на случай отсутствия» до наступления сроков платежей, и, во-вторых, случай продажи судебным приставом имущества должника без залога, когда данное требование может быть полностью удовлетворено во вред позднейшим кредиторам. В том и другом случаях важно путем несостоятельности немедленно взять под публичную опеку имущество должника.

Для правильной оценки этих случаев необходимо, прежде всего, заметить, что принципом неоплатности они, во всяком случае, не охватываются, так как и укрывательство, и продажа с публичного торга еще не говорят о превышении пассива над активом. Поэтому при неоплатности, как и без нее, названные случаи остались бы непредусмотренными. Действующий закон стал поэтому на правильную точку зрения: считаясь с особой природой этих случаев, он особо и оговорил их в 407-й ст. По тому же пути должна идти и реформа: особо оговоренными эти случаи должны войти в общую схему проекта; этой цели и удовлетворяет приводимая ниже ст. 405 проекта изменений производства дел о несостоятельности.

С урегулированием случаев, соответствующих ст. 407 Устава, вся область несостоятельности, все возможные случаи признания должника несостоятельным охватываются принципом прекращения платежей. Тем самым решается вопрос о неоплатности: ее нельзя оставить в новом законе, так как нет дел, которые путем неоплатности должны были бы разрешаться. Оставлять же принцип, не имея в виду случаев его практического применения, значит сознательно вводить неясность в законодательные определения.

Действительно, если при начале прекращения платежей нельзя предвидеть случая, когда несостоятельность должна быть объявлена на основании неоплатности, то создается совершенно необычное положение: в закон вводится начало, заведомо для законодателя обреченное на бездействие. Судебная практика, всегда и основательно не допускающая подобных изгибов законодательной воли, отсюда неизбежно сделает вывод, что все же для какой-нибудь цели неоплатность внесена в закон и возможна опасность толкования, что прекращение платежей не всегда достаточно для признания несостоятельности, что нужно особо квалифицированное прекращение, вообще же должна быть доказываема неоплатность. Во всяком случае, ввиду необходимости отыскать практическое применение для значащегося в законе принципа неоплатности, то или иное ограничительное толкование принципа прекращения платежей неизбежно, – в этом серьезная практическая опасность оставления наряду с прекращением платежей и начала неоплатности.

Итак, прекращение платежей в качестве единого основания несостоятельности – вот вывод, одинаково подсказываемый и теорией и практикой, и иностранными законодательствами и действующим русским правом. Это – принцип новый в лучшем смысле слова, ибо он лишь отчетливо формулирует начала, в зародыше известные уже действующему Конкурсному уставу.

Необходимо, кроме того, учесть то обстоятельство, что в некоторых случаях действующий закон (Устав кредитный, ст. 138, и отчасти Железнодорожный, ст. 140) определенно говорит о прекращении платежей как основании несостоятельности.

С принятием прекращения платежей в качестве единого основания несостоятельности возникает новый и заслуживающий самостоятельного рассмотрения вопрос, – как этот принцип должен быть выражен в законе: нужно ли в самом тексте закона определенно указать признаки, по коим суд в отдельных случаях будет признавать факт прекращения платежей, или же суд, свободно оценивая все обстоятельства дела, будет сам решать, имеется ли налицо прекращение платежей.

Иностранные законодательства, постоянно оперируя термином «прекращение платежей», не определяют (как видно из текста приведенных выше статей) того, что следует понимать под этим термином.

Поэтому, придерживаясь буквы закона, Thaller[299]299
  Des faillites en droit compare”, Paris, 1887, I, стр. 168.


[Закрыть], противник прекращения платежей как общего основания несостоятельности, имел право заметить: «кто может с точностью указать, что следует понимать под прекращением платежей». Эти сомнения разделяли не одни теоретики конкурсного права: 14 февраля 1898 г. в рейхстаге при обсуждении проекта ныне действующего Конкурсного устава Германии депутат Singer указывал парламентской комиссии, что она «заслужила бы благодарность торгового мира, если бы она смогла дать определение прекращения платежей»[300]300
  “Stenogr. Вег”, стр. 12.


[Закрыть]. Эти обещания оказались напрасными: даже не имеющая соперниц в искусстве догматического анализа, немецкая юриспруденция не пошла далее общего понятия. Была ли она права? – об этом говорят факты: теперь, когда вокруг названных статей сложилась пятнадцатилетняя и более судебная практика, можно с уверенностью сказать, что неопределенность основного принципа не вызвала ни шатких, ни разнородных судебных решений[301]301
  Об этом свидетельствует чрезвычайно незначительное число сенатских толкований 102-й статьи (см. комментированный устав Petersen и Kleinfeller, 4-е изд., ст. 410–412).


[Закрыть]. Напротив, границы неплатежеспособности намечаются вполне определенно.

С субъективной стороны необходимо прежде всего отметить, что прекращение платежей не предполагает, конечно, предварительного решения и желания не платить[302]302
  Ср. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrecht, 1907 г., стр. 121.


[Закрыть]: прекращение платежей может иметь место и тогда, когда должник напрягал все усилия к тому, чтобы обязательства были покрыты.

Со стороны объективной прекращение платежей должно быть ограничено не только от более широкого понятия неоплатности, но и от более узкого понятия – неоправдания отдельных обязательств.

Нет прекращения платежей там, где по каким-либо причинам отдельные обязательства остаются непокрытыми. Это положение отчетливо выражает ст. 705 итальянского, ст. 650 болгарского и ст. 696 румынского Устава, говорящая о том, что «простой отказ в платеже, который (отказ) должник считал основательным, не может служить доказательством прекращения платежей». И наоборот, еще не исключается возможность признания платежей прекращенными и тогда, когда отдельные обязательства аккуратно оплачиваются. Это положение предусмотрено в Конкурсном уставе Чили, ст. 1327 коего говорит: «для доказательства несостоятельности не требуется, чтобы прекращены были все платежи (“que la cessation de pagos sera general”). Словом, прекращение платежей не должно быть ни абсолютным, ни случайным: оно должно быть характерным для предприятия как свидетельство его критического положения. Это свойство принципа «прекращения платежей» подмечено ст. 437 бельгийского Code de commerce, признающей несостоятельным купца, «который прекратил платежи и кредит которого будет потрясен».

При таком значении принципа прекращения платежей невозможность заранее указать в законе признаки прекращения выступает с большей отчетливостью.

Действительно, обстоятельства и условия прекращения платежей чрезвычайно разнообразны. Иногда несколько неоправданных обязательств, например, несколько протестованных векселей, еще не свидетельствуют о том, что платежи прекращены (особенно в России, где подчас десятки и сотни верст приходится ехать, чтобы произвести уплату по векселю), иногда и один протестованный вексель дает яркую картину неплатежа. Если законодатель задастся целью все возможные случаи заранее предусмотреть и заботливо перечислить в законе, он впадет в серьезную ошибку, сказав лишнее или не договорив существенного. И это неизбежно: там, где жизнь пестра и разнообразна, закон устанавливает лишь общие принципы, а суд, сообразуясь с обстоятельствами дела, разрешает конкретные случаи. В настоящее время в законодательстве наблюдается общая тенденция к расширению компетенции суда. Было бы ничем не оправдываемым недоверием к суду не предоставлять суду решения, по крайней мере, таких вопросов, которые неизменно требуют знания индивидуальных особенностей каждого конкретного случая.

Конкретизируя приведенные общие соображения, можно было бы основные статьи о несостоятельности изложить в следующей, предлагаемой «Законопроектом об изменении производства дел о несостоятельности» редакции:

«Ст. 404. Должник, будь то физическое или юридическое лицо, признается несостоятельным, когда он прекратил платежи на сумму не менее одной тысячи рублей.

Ст. 405. В силу предшествующей статьи должник, по просьбе кредитора, может быть признан несостоятельным и до истечения срока долгов:

1. Когда имущество должника будет описано или назначено в продажу по иску кредитора без залога, или

2. Когда должник скроется от кредиторов, не распорядив дел своих на случай отсутствия (Уст. Судопр. Торг.)».

Банкротство

I

Банкротство – деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) понятие уголовно-правовое. Эта сложность состава банкротства чрезвычайно затемняет его юридическую природу.

Вопросы причинной связи, виновности, соучастия и покушения, словом, все проблемы общей части уголовного права получают новое и оригинальное освещение в применении к банкротству. Своеобразен в банкротстве и порядок возбуждения уголовного следствия и форма предания суду.

Казалось бы, эта сложность банкротства должна была привлечь к последнему усиленное внимание криминалистов. В действительности наблюдается обратное: банкротство систематически игнорировалось и игнорируется криминалистами.

В 1836 г. Abbeg[303]303
  Lehrbuch, 1836 г., стр. 296.


[Закрыть] прямо писал, что банкротство «не нуждается в научном объяснении». Те единичные теоретики, которые, вопреки этому оптимистическому воззрению, специально касались в конце 90-х гг. банкротства, с грустью отмечали, что «криминалисты XIX столетия в большинстве сильно пренебрегали банкротством» (Neumeyer)[304]304
  “Hisror. und dogmat. Darstel. des strafbaren Bonkerotts”, 1891 г., стр. 115–116.


[Закрыть], что банкротство было «пасынком (ein wahres Stiefkind) уголовного права» (Hoiningen)[305]305
  “Beitrage zur geschichtl. Entwickelung des strafb. Bonkerotts in Deutschland”, 1878, стр. 96. – Лишь в самое последнее время в связи с пересмотром германского Уголовного уложения появилась чисто практическая работа Vach’a – “Bankerutt und vervandte Delikte” (Vergleich, Darstellund, Besonderer Teil, В. VIII).


[Закрыть]. Самым важным и самым печальным последствием этого теоретического невнимания явилось смешение частноправовой и публично-правовой точек зрения на банкротство: как бы следуя двойственному составу банкротства, раздвоилась в законе оценка последнего; с одной стороны, банкротство получает значение обычного деликта, определяемого общим уголовным законодательством; с другой стороны, в конструкцию банкротства вводятся элементы частноправовые: определение свойства несостоятельности органами конкурсного производства, наказание неосторожного банкрота по требованию кредиторов и т. д. Эта неопределенность и эта двойственность с особой силой выступают в России.

Пункт пятый ст. 458 Уст. Судопр. Торг, возлагает на конкурсное управление обязанность «представить заключение свое о причине несостоятельности и о свойстве ее». Закон определяет и момент, когда эта обязанность должна быть выполнена конкурсным управлением: «По окончании всех розысканий об имуществе и долгах несостоятельного, говорит ст. 511, – конкурсное управление составляет заключение свое о причинах упадка и относит оный по правилам, выше сего определенным, или к несостоятельности несчастной, или к простому банкротству, или же к банкротству злонамеренному».

Таким образом, только тогда, когда все гражданское производство – непосредственная задача конкурсного управления будет выполнена, наступает очередь уголовно-правовой оценки. Но и тогда до уголовной квалификации в собственном смысле еще далеко, ибо заключение конкурсного управления о свойстве несостоятельности идет согласно 527-й ст. на утверждение общего собрания кредиторов; последнее, по словам закона, постановляет «окончательное заключение», которое в действительности, однако, нуждается в новом утверждении – суда (ст. 391). Если, наконец, вспомнить, что на решение коммерческого суда могут быть в общем порядке приносимы жалобы в сенат, станет в достаточной степени очевидным, какой неестественно длинный путь и притом через органы гражданского правосудия и в порядке гражданского судопроизводства проходит следствие о банкротстве, прежде чем прийти к нормальной инстанции – прокурорскому надзору.

На этом длинном этапе решающее значение принадлежит, конечно, конкурсному управлению, которое непосредственно знакомится с обстоятельствами неплатежа и которое первым высказывается о свойстве несостоятельности.

Таким образом, конкурсному управлению, органу кредиторов, занятому розысканием и распределением конкурсной массы, передается дело публичного обвинения, отправляемого во имя общественного целого. О том, что сделало конкурсное управление с навязанной ему ролью судебного следователя, лучше всего свидетельствуют цифры.

Обратимся к данным, относящимся к тем местам, где есть основание ждать особенно благоприятных результатов: к данным, рисующим отношение числа лиц, объявленных несостоятельными должниками, к числу лиц, осужденных за банкротство, в тех местах, где имеются коммерческие суды, где, следовательно, конкурсный аппарат действует наиболее совершенно[306]306
  Автор считает своим долгом выразить признательность г. председателю московок, коммерческ. суда за разрешение пользоваться архивом суда по делам о несостоятельности и г. председателю одесск. коммерч. суда за любезно сообщенные сведения.


[Закрыть].

Таким образом, на 526 человек, объявленных несостоятельными должниками за 1902–1908 гг. моек. комм, судом, и на 130 объявленных несостоятельными в Одессе – ни одного человека, осужденного за банкротство. Но, быть может, это отсутствие осужденных – результат не дефектов конкурсного управления как органа предварительного следствия, а снисходительности судей. Оказывается, однако, что за указанный период ни один человек и не обвинялся в банкротстве в московском и одесском окружных судах.

Наконец, чтобы устранить случайные влияния (напр., различий в подсудности дел о несостоятельности и банкротстве) и дать полную картину применения законов о банкротстве в России, обратимся к данным о числе оправданных и осужденных за банкротство во всей России.

Таким образом, в среднем ежегодно по всей России осуждаются за банкротство менее двух человек.

Если даже сопоставить эти выводы с вышеприведенными данными о числе объявленных несостоятельными должниками одним только московским коммерческим судом, их нельзя не признать поразительными. Они рисуют банкротство вымирающим преступлением, вымирающим тогда, когда в жизни жалобы на злостные неплатежи растут с каждым днем.

По сведениям Московского Временного комитета по приисканию мер против неплатежей, основанным на данных газеты «Коммерсант», в течение 1911 г. было прекращено платежей:

Всего в течение 1911 г. было прекращено платежей на колоссальную цифру – 207 874 000 р.

Вряд ли можно допустить, что среди этой массы неплатежей не было известного числа злостных. Необходимо, кроме того, принять во внимание, что в приведенные цифры не вошли сведения о неплатежах, по коим сумма неплатежа не была точно установлена.

Но есть и другой факт, который вскрывают приведенные цифры и который далеко не безразличен для оценки конкурсного управления в роли судебного следователя.

Это – число оправданных по обвинению в банкротстве. Из общего числа обвинявшихся в банкротстве было оправдано:

В среднем за 1902–1908 гг. было оправдано 85,9 %! Значение этой цифры выступит еще рельефнее, если мы сопоставим число оправданных за банкротство с общим числом оправданных за пятилетие 1904–1908 гг.

Таким образом, в то время как средний процент оправданных общими судебными установлениями за пятилетие 1904–1908 гг. равняется 36,5, процент оправданных в банкротстве достигает огромной цифры – 87,7.

Объяснение такого необычайно высокого числа оправданных может быть только одно: следственный материал если и попадает от конкурсного управления к прокурорскому надзору, то в таком состоянии и так поздно, что выносить на основании этого материала обвинительный приговор оказывается маловозможным. Таковы практические результаты возложения на конкурсное управление функций судебного следователя.

Внутренняя противоречивость и практический вред возложения на конкурсное управление определения свойства несостоятельности в достаточной степени признаны и русскими теоретиками. С особой категоричностью высказалась редакционная комиссия[307]307
  Объяснения к проекту редакционной комиссии, т. VII, 1895, стр. 427.


[Закрыть] по составлению нового Уголовного уложения: «Предоставление конкурсу и собранию кредиторов решать вопрос о свойстве несостоятельности и налагать взыскание за неосторожное банкротство означает перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено ввиду ст. 1 Уст. Угол. Судопр.». С мнением редакционной комиссии вполне согласился и критик воззрений редакционной комиссии на банкротство Н. А. Морозов[308]308
  «Юридический вестник», 1887, № 6–7, стр. 300.


[Закрыть]. К тем же выводам пришел и Тур[309]309
  «Пересмотр», СПб, 1896, стр. 93–94.


[Закрыть]: «Предварительное обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в простом или злостном банкротстве, с одной стороны, совершенно излишне усложняет конкурсное производство… с другой стороны… без всякого основания стесняет преследование должника в порядке уголовного производства».

Эти теоретические desiderata на Западе давно проникли в практическую жизнь.

Статья 696 итальянского Конкурсного устава определенно говорит: «Дело о несостоятельности, подсудное торговому суду, и следствие, и уголовное дело производятся совершенно независимо друг от друга». Столь же определенно выражается конкурсный закон Франции: согласно ст. 584 Code de commerce, дела о банкротстве возбуждаются по заявлению администратора или кого-либо из кредиторов. В том же смысле высказывается венгерский Конкурсный устав, согласно которому (ст. 91) копия определения несостоятельности немедленно сообщается прокурору. В германском Конкурсном уставе нет особых постановлений о порядке преследования за банкротство. Отсутствие особых предписаний свидетельствует о том, что должен применяться общий порядок производства по уголовным делам. Этот вывод находит полное подтверждение в §§ 239–241 германского Устава, по которым виновными в банкротстве могут быть лица, «прекратившие платежи»: если обвинение в банкротстве может быть возбуждено на основании факта прекращения платежей и без признания несостоятельности, то очевидно в конструкции германского Устава уголовный процесс о банкротстве независим от гражданского производства о несостоятельности. В Англии и Бельгии этот разделительный принцип выступает менее рельефно. Первая и вторая части ст. 165 английского Bankruptcy Act 1883 г. как бы говорят о компетенции гражданского суда в производстве о банкротстве («если по мнению суда есть основание предполагать, что несостоятельный или иное лицо виновны в совершении преступления по делу о несостоятельности, то суд может арестовывать сии лица для предания их уголовному суду – 165 (1), в этих видах суду предоставляется власть отбирать показания, допрашивать свидетелей, принимать от обвиняемого залог и т. д. – 165 (2)»). Но последняя часть той же 165-й ст., как бы подтверждая независимость уголовного производства, говорит: «настоящая статья ни в чем не изменяет власти высшего суда»; следовательно, обвинение в банкротстве может быть возбуждено и помимо суда, ведающего дело о несостоятельности. Бельгийский Конкурсный устав также возлагает некоторые следственные функции на органы, ведающие дело о несостоятельности; согласно ст. 494, кураторы не далее 15 дней со времени вступления их в исправление своих обязанностей обязаны представить судье-комиссару свое заключение о положении дела, причинах и свойстве несостоятельности. Это заключение судья-комиссар немедленно сообщает прокурору. С первого взгляда может показаться, что этот порядок очень близок действующему русскому; в действительности между ними огромная разница.

В России прокурору делается заявление лишь в том случае, когда конкурсное управление в установленном порядке найдет в несостоятельности элементы банкротства. В Бельгии (не говоря о различиях в сроках заключений) о каждой несостоятельности сообщается прокурору. В России заключение конкурсного управления начинает собою уголовное преследование, в Бельгии заключение кураторов – лишь мнение близких к делу лиц, которое ни в какой мере не стесняет действий прокурорского надзора. Таким образом, в Англии и Бельгии, как и во Франции, Германии, Италии и Венгрии, господствует чуждый русскому праву принцип отделения уголовного производства о банкротстве от гражданского процесса о несостоятельности. Отделение, конечно, не означает оторванности: и конкурсные органы, и прокуратура могут и должны сноситься, поскольку те или иные обстоятельства оказываются важными для обоих родов производства. В этом отношении заслуживает внимания, что именно в итальянском Уставе, который, как выше было указано, столь определенно придерживается разделительного начала, находит место статья, специально оговаривающая взаимоотношения органов уголовного и гражданского суда. Это – статья 696, говорящая о том, что «следователь может требовать от торгового суда, судьи-комиссара, попечителя и членов наблюдательного комитета все необходимые ему сведения, он может также обозревать дело несостоятельности, книги и бумаги несостоятельного и требовать копии с означенных документов и извлечений из оных».

В силу изложенных соображений представляется не только целесообразным, но и решительно необходимым освободить конкурсное управление от обязанностей судебного следователя и все следствие о банкротстве передать в распоряжение прокурорского надзора. Это начало конкретно должно выразиться в замене всех статей Устава Судопроизводства Торгового, говорящих об определении свойства несостоятельности (ст. 387, 391, 511, 528–529, 531) следующим положением:

«Немедленно по объявлении несостоятельности копия решения суда сообщается прокурору подлежащего окружного суда на предмет возбуждения уголовного следствия».

II

С установлением порядка передачи каждого несостоятельного должника в ведение прокурорского надзора связаны весьма существенные изменения в личном положении должника.

Действующий закон в отношении торговой несостоятельности выражается с большой определенностью: «должник, объявленный несостоятельным, – говорит ст. 410 Уст. Судопр. Торг., – в тот же самый день отдается под стражу». Статья 410 допускает, правда, изъятие из этого правила, но лишь при таких условиях, которые в действительности наблюдаются чрезвычайно редко.

Следующие условия должны быть налицо, чтобы должник не был немедленно по объявлении несостоятельности взят под стражу: во-первых, необходимо, чтобы «открытие несостоятельности последовало по собственному признанию должника прежде, нежели долги поступили ко взысканию»; во-вторых, нужно, чтобы «наличные его заимодавцы, представ пред судом, сами или через уполномоченных изъявили общее согласие оставить его на свободе»; и, наконец, в-третьих, закон требует от должника «надежное поручительство в неотлучке его из города». Только тогда, когда все три указанных условия будут налицо, должник в отступление от общего правила может быть оставлен на свободе.

Уже первое условие, выставляемое ст. 410, – открытие несостоятельности по собственному признанию должника – настолько редкое явление, что оно одно является серьезным препятствием в применении «изъятия» из общего правила о личном задержании. Не менее важным препятствием является требование согласия наличных заимодавцев. Вряд ли поэтому будет ошибкой признать, что случаи освобождения несостоятельного должника от немедленного задержания на основании «изъятия» очень редки. Да может ли быть иначе: такова была мысль законодателя, когда он создал целую сеть заграждений на пути к освобождению должника от личного задержания; так, выполняя волю закона, складывается и практика. Но такое положение приводит к самым ненормальным последствиям.

Определение свойства несостоятельности и, следовательно, решение вопроса о ее преступном характере производятся конкурсным управлением, как выше было указано, «по окончании всех разысканий об имуществе и долгах несостоятельного», т. е. не ранее 1–2 лет, а подчас 5–7 лет по объявлении несостоятельности. Каково же положение несостоятельного должника, когда впоследствии конкурсное управление, а за ним общее собрание кредиторов и суд признают его несостоятельность несчастной? Признанный несостоятельным несчастным, он, по мысли закона, должен освобождаться от каких бы то ни было личных последствий, но это «освобождение» наступает тогда, когда он уже год-два и более провел под стражей. Такое положение очевидно допускалось и законодателем, если он говорит (ст. 528): «последствия несчастной несостоятельности суть: 1) освобождение несостоятельного из-под стражи»… Но такое допущение вводит в закон начало, противоречащее элементарным требованиям правосудия: заключение и содержание под стражей невинного.