Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Тезис про недопустимость «краткосрочного стимулирования» членов советов директоров смотрится тем более странно, что в части того же рекомендательного блока про «топов» утверждается нечто обратное:

«Обществу рекомендуется предусмотреть систему краткосрочной мотивации для членов исполнительных органов общества и иных ключевых руководящих работников с тем, чтобы мотивировать их к ежедневной продуктивной работе. Рекомендуется, чтобы результаты в рамках программы краткосрочной мотивации оценивались по итогам года или же периода от одного до трех лет, если это обусловлено деятельностью общества».

Иначе говоря, плановый горизонт стимулирования для главбуха акционерной компании в один год – это нормально, а для члена совета – категорически нет. Почему? Раньше, в том, что касается членов совета, некая мотивировка, как мы помним, была: год и «двухлетка» – это для инвесторов (акционеров), имеющих свою инвестстратегию, мало. Если так, то почему это стало нормальным для «топов»? Примем во внимание, что с применением моделей жесткого корпоративного контроля последних (как членов правления, такое закон допускает) бенефициары нанимают сейчас именно на год. Так в чем же разница?

Подведем некоторые итоги. Текст ККУ обрел «новое лицо», значительно более благообразное, нежели у «правопредшественника» – документа образца 2001–2002 гг. Это факт, и факт отрадный. Однако (да простится нам вынужденный каламбур) резервы ККУ также налицо. Главный, по нашему мнению, таков. Фрагменты, основанные на рекомендациях, с применением в качестве опорных терминов «способствовать», «отслеживать», «выявлять», «пресекать» и т. п., увы, не соответствующие естественным, как нам кажется, для документов такого ранга требованиям процедурной определенности, сочетаются с фрагментами, в которых содержится жесткая конкретика, даже с сильной натяжкой не подпадающая под признаки универсальных советов. Понятно ведь, что срок морального старения последних может оказаться, скажем, при изменении законодательства весьма кратким.

Сравним, к примеру, следующие позиции ККУ. «Рекомендуется, чтобы размер выходного пособия в случае досрочного прекращения полномочий и/или расторжения трудового договора с членами коллегиальных исполнительных органов и иными ключевыми руководящими работниками, так называемых золотых парашютов, не превышал двукратного размера годового фиксированного вознаграждения». Щедро, не так ли? В частности, и для публичных ОАО с контрольным участием государства. А вот совсем свежая новелла ТК РФ (ст. 349.3), о которой авторы ККУ, по-видимому, «еще» не знали: «В случае выплаты работникам, категории которых указаны в части первой настоящей статьи, компенсаций, предусмотренных статьей 181 или 279 настоящего Кодекса[46]46
  Речь идет о «топах» госкомпаний.


[Закрыть], данные компенсации выплачиваются в размере трехкратного среднего месячного заработка».

Жаль, что некоторые, как нам кажется, вполне резонные дополнения, которые некие специалисты выдвигали в период работы с проектом, какой-либо реакции уполномоченных разработчиков не удостоились. В частности, о целесообразности включения в свод советов ККУ положений относительно развернутой «линейки» прав члена совета директоров АО, о противодействии корпоративной коррупции (в том числе о злоупотреблениях топ-менеджеров холдингов), о надлежащей практике управления основным обществом работой (фактических) представителей в составе органов дочерних компаний.

Следующая версия ККУ явится через 12 лет? Подождать? Какие, право, пустяки…

Глава 13
О применении института «коллегиального единоначалия» в операционном управлении компанией

Уставом юридического лица, в том числе корпорации, могут быть предусмотрены предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. Эта весьма радикальная и в этой связи широко комментируемая на различных экспертных форумах новелла отечественного корпоративного права предусмотрена п. 1 ст. 53 ГК РФ в новой редакции и ссылающимся на нее п. 3 ст. 65.3 ГК РФ. Полагаем, что при всей внешней «алогичности» данной конструкции (единоначалие, но коллегиальное) она будет в определенной мере мобилизована практикой руководства российскими компаниями, прежде всего не очень крупными операционными и инфраструктурными дочерними обществами головных звеньев диверсифицированных холдингов.

Справедливости ради заметим, что и до 1 сентября 2014 г. указанная конфигурация правовой организации деятельности субъекта текущего управления хозяйственным обществом применялась, но только в несколько необычной для российских корпоративно-управленческих традиций (одним из элементов которой является почти безоговорочное лидерство «первого лица» в отправлении миссии «операционно-тактического» управления) форме. Вопреки этим «обычаям» в некоторых компаниях главным органом текущего руководства становился не генеральный директор, а правление: ключевые вопросы компетенции исполнительных органов в целом (одобрение и заключение сделок, опорные кадровые решения, утверждение основных локальных нормативных актов, управление представителями в органах ДЗО и т. д.) текстом устава «смещались» в сторону «корпоративной власти» коллегиального исполнительного органа (КИО), а единоличный орган становился по сути исполнителем решений правления. При этом основные решения КИО, количественный состав которого обычно в указанных случаях был небольшим (два-три человека), принимались на основе единогласия. Понятно, что в указанных ситуациях мы имеем фактический эквивалент исполнительной власти компании в виде «нескольких лицх, действующих совместно».

Однако законодатель, реформируя ГК РФ, пошел дальше: не только легализовал эту конструкцию, избавив «конструкторов» систем корпоративного управления от необходимости применять некий суррогат в виде правления, но и допустил формат разделения компетенции между несколькими лицами, действующими в операционном поле компании автономно в силу устава без доверенности и подлежащими аккредитации в ЕГРЮЛ.

В порядке обобщения российской управленческой практики обратим внимание на ожидаемые нами случаи «рекрутирования» компаниями института «коллегиального единоначалия».

Согласимся с коллегами в том, что использование механизма «двух ключей» станет, по-видимому, основным случаем реализации указанных новелл ГК РФ. Из практики, в том числе из практики применения системного корпоративного аудита компаний и холдингов, нам известны четыре основные ситуации, когда этот механизм применяется и будет применяться.

Первая ситуация. Основной бенефициар компании (или головное звено холдинга) считает целесообразным заменить в сфере управления значимой дочерней компанией «старого» генерального директора – универсала на молодого руководителя – узкого специалиста в соответствующей сфере менеджмента. Этот молодой руководитель располагает репутацией блистательного «технаря» и «отраслевика», однако его способности и опыт в области финансов, организации переговорного процесса, юриспруденции и т. п. остаются непроясненными. По этой причине соответствующие решения в указанных областях такого обладателя «первого ключа» нуждаются в дополнительном контроле. Его осуществляет топ-менеджер, нередко работник головного звена холдинга, которому бенефициар (основное общество) априори доверяет. Ему и вручается «второй ключ». Этот механизм, подчеркнем, применяется избирательно: в наиболее важных сферах руководства компанией, не исключая распоряжения средствами на ее счетах (две «первые подписи» в платежных поручениях).

Вторая ситуация. Основной бенефициар компании (головное звено холдинга) принимает принципиальное решение отказаться от услуг все того же «старого» генерального директора операционной компании, только в отличие от первого случая сделать это «в одно касание» не может[47]47
  Как ни странно на первый взгляд, причин для такого «слабоволия» владельца бизнеса, судя по реальной отечественной практике, довольно много. Например, у «старого» директора налажены основные неформальные связи в контролирующих структурах региона, или этот директор – родственник весьма влиятельного в регионе человека, или он – хранитель тайн теневых операций компании, или директор недавно поглощенной холдингом не без конфликта компании – «человек из народа», пользующийся безоговорочным авторитетом в коллективе, в том числе у ведущих специалистов компании.


[Закрыть]. Для демпфирования рисков конфликтов ротации и обеспечения ее постепенности владелец компании вводит инструментарий «двух ключей», сохраняя при этом видимость управленческого лидерства «первого лица» (более высокий оклад и бонусы, соответствующие статусно-ранговые регалии, в частности, в виде отличий названия должности обладателей «ключей», объема социального пакета и т. п.).

Третья ситуация. Реалистичная (в том числе в правовом плане) перспектива применения механизма «двух ключей» служит стимулом для обеспечения в намеченные сроки достижения бизнес-задач, которые основные совладельцы компании ставят перед одним из них – партнером, согласившимся исполнять функции «первого лица». При этом применяется конструкция корпоративного договора. Согласно п. 2 ст. 67.2 ГК РФ «корпоративный договор не может … определять структуру органов общества и их компетенцию». Однако согласно п. 1 данной статьи корпоративный договор может включать обязательство подписантов «голосовать определенным образом на общем собрании участников общества» и «согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом». В частности, голосовать на общем собрании за введение института «коллегиального единоначалия» в определенной ситуации, критериально прописанной в тексте учредительного документа[48]48
  Заметим, что такие ситуативные и временны́е ограничения применения определенных режимов осущесствления компетенции того или иного органа становятся все более популярными в отечественной практике. Так, в уставах весьма крупных компаний можно увидеть корпоративную норму, согласно которой с такой-то даты право образования и досрочного прекращения полномочий ЕИО переходит от общего собрания акционеров к совету директоров (или наоборот).


[Закрыть]. В данном случае речь идет как раз о критериях недостижения «первым лицом» тех значений ключевых показателей эффективности (КПЭ), которые обозначались партнерами – сторонами корпоративного договора в качестве базовых, что и влечет в качестве корпоративно-правового последствия переход к практике применения механизма «двух (иногда даже и трех) ключей».

Четвертая ситуация. Компания входит в кризисную фазу развития (обострение отношений с кредиторами, ужесточение диспропорций отраслевого или регионального рынка, явные признаки рейдерского захвата и применение «административного ресурса» и т. п.). Считается, что это оправдывает привлечение так называемых антикризисных управляющих. Некоторые из них отказываются исполнять свою миссию лишь в экспертно-консультационной плоскости, настаивая на предоставлении им реальной управленческой власти. Иногда бенефициары компаний идут навстречу таким пожеланиям и наделяют антикризисников правами ЕИО. Технология механизма «двух ключей» позволяет «старому» генеральному директору и его коллеге – антикризиснику работать в тандеме.

Рассмотрим далее еще один случай применения комментируемой нормы п. 3 ст. 65.3 ГК РФ. В ориентации на ту же практику проведения системного корпоративного аудита рискнем сделать прогноз, согласно которому институт «коллегиального единоначалия» будет «мобилизован» при применении так называемых паритетных владельческих схем (доли участия в капитале двух, трех, четырех и т. д. партнеров равны). Иными словами, явного контрольного участника или иного (неформального) лидера нет: у всех равные права на выдвижение кандидата на пост ЕИО или занятие этого поста. Логично, если будет сформирован коллективный ЕИО, в составе которого окажется по одному представителю каждого из партнеров.

Резонно предвидеть, что конфигурация «коллегиального единоличного исполнительного органа» может оказаться продуктивной и при применении института управляющей компании. А именно часть полномочий генерального директора – физического лица, по-видимому, может быть сохранена за ним и в случае принятия решения уполномоченного органа о передаче полномочий ЕИО управляющей организации или управляющему – индивидуальному предпринимателю.

Полагаем, что на данный институт обратят внимание и «архитекторы» систем управления холдингами, основанных на жестком корпоративном контроле деятельности дочерних компаний. К примеру, в уставе региональной операционной компании предусмотрено три действующих на основе собственной компетенции, прописанной в его тексте, единоличных исполнительных органа: президент, генеральный директор и исполнительный директор. При этом право заключения сделок, не отнесенных учредительным документом к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров, и значимые кадровые полномочия имеются у каждого из них. При анализе схемы «персоналий» выясняется, что первый пост занимает высокопоставленный работник головного звена холдинга, который рассматривается как возможный руководитель «дочки» в случае применения основным обществом директивных механизмов прямого управления «дочкой» в случае возникновения тех или иных экстренных обстоятельств (понятно, что в данной ситуации имеются основания для постановки вопроса об ответственности основного общества в порядке п. 2 ст. 67.3 ГК РФ). Второй по значимости пост – у штатного руководителя, обремененного в числе прочего разного рода командировочно-переговорными функциями. Третий (исполнительный директор) – некий «человек на хозяйстве», осуществляющий рутинные управленческие функции при сравнительно длительном отсутствии генерального директора без мобилизации инструментария выдачи доверенности и издания приказа по обществу относительно назначения ВрИО ЕИО.

Представляется, что в указанных выше случаях можно будет как применять одну из двух возможностей организации операционного управления компанией, которые указаны в п. 3 ст. 65.3 ГК РФ в чистом виде, так и «комбинировать» конструкции «действуют совместно» и «действуют независимо друг от друга». Так, применительно к последнему случаю у каждого из членов описанного «триумвирата» имеются автономные компетенции и компетенции совместные (заключение сделок, кадровые решения).

От разработчиков систем управления компаниями, решивших воспользоваться рассматриваемым институтом, потребуются изрядные юридико-технические и редакционные познания, для того чтобы четко и непротиворечиво описать в уставе и положении о единоличном исполнительном органе процедурные механизмы его применения. По нашему мнению, в части варианта «действуют совместно» возможным окажется использовать несколько алгоритмов взаимодействия директоров.

Механизм первый – консенсус. Речь идет о следующем. В порядке осуществления совместной деятельности два руководителя компании исходят из того, что их решения обретают юридическую силу только в случае безоговорочного согласия каждого. Данный механизм прописывается в уставе и (или) положении о единоличном исполнительном органе. При этом в процедурно-правовом плане важны акценты на следующих элементах данного алгоритма: 1) предельные сроки согласования решения; 2) формат фиксации консенсуса по существу желаемого проекта решения (так, важно понять, допустимо ли устное согласование); 3) технология обретения письменного согласования (форматы «опорного» документа, рабочие каналы связи и пр.); 4) обязательность или возможность участия в «консенсуальных процедурах» профессиональных посредников (корпоративного секретаря, личных секретарей, консультантов, адвоката, нотариуса и т. д.); 5) порядок выдвижения альтернативных проектов решения в случае несогласия одного из субъектов института «единоличный исполнительный орган»; 6) порядок информирования заинтересованных лиц, в том числе контрагентов по соответствующим сделкам, о достижении согласия субъектов института «единоличный исполнительный орган»; 7) порядок информирования акционерного общества, в том числе совета директоров и персонала, о принятых таким образом решениях (всех или особо важных).

Механизм второй – право вето. Данный алгоритм основан на признании уставом или соответствующими корпоративными нормативными актами особого статуса одного из субъектов института «единоличный исполнительный орган», выражающегося в праве инициирования принятия соответствующего решения – об одобрении сделки, о кадровом решении, разработке подлежащего согласованию с коллегой (коллегами) документа и т. п. Второй (второй и третий) партнер данной конструкции при этом располагает неким правом отклонения проекта, как правило, не обладая правом выдвижения альтернатив. В этом случае процедурно-правовые акценты должны быть поставлены на следующих моментах: 1) характер и объем реализации права вето (например, отклонение инициативы «управляющего партнера» должно быть строго мотивированным или достаточно фиксации формальной позиции); 2) сроки рассмотрения проектов решений обладателями права их блокирования; 3) последствия невыражения позиции обладателя права вето по истечении предельных сроков (в частности, допустимость «согласия по умолчанию»); 4) форматы и технологии документооборота субъектов; 5) обязательность или возможность участия в «консенсуальных процедурах» профессиональных посредников; 6) порядок информирования заинтересованных лиц о завершении процедуры согласования; 7) порядок информирования общества, в том числе акционеров и персонала, а также контрольного участника о принятых решениях.

Механизм третий – согласование (одобрение). Данный алгоритм можно считать разновидностью механизма второго. Впрочем, с некоторым отличием, заключающимся в том, что второй директор применяет не право вето, а согласовывает предложения первого, при этом право инициирования стартового варианта того или иного решения может исходить от каждого из них. Заметим, что в отечественной корпоративной практике «согласование», как правило, не равносильно «согласию». Так, первый алгоритм подразумевает возможность инициирования директором, не согласным в полном объеме с предложением своего коллеги, открыть развернутый диалог по коррекции проекта управленческого решения, в том числе в формате очных переговоров с участием специалистов компании и приглашенных экспертов.

Механизм четвертый – простое большинство. Он применяется в ситуациях, когда субъектов конструкции «коллективный исполнительный орган» более двух. Это, как нетрудно заметить, своего рода аналог коллегиального исполнительного органа. Алгоритмы взаимодействия также примерно те же, за исключением вопроса о председателе. Если в коллегиальном исполнительном органе им является в силу занимаемой должности единоличный исполнительный орган, то в указанном случае лучше функции координатора соответствующего совещания директоров (аналога заседания) закрепить за его инициатором, как правило, являющимся и автором проекта решения.

Глава 14
Новое в регулировании института ответственности владельцев и руководителей компаний

Регулятивный акцент на усилении ответственности бенефициаров и членов органов управления российских компаний содержался в ряде принятых во второй половине «нулевых» годов авторитетных программных документов, посвященных векторам совершенствования отечественного корпоративного права. Новеллы Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ, непосредственно касающиеся данного института, представляются в этой связи вполне ожидаемыми, что ни в коем случае не снижает их прикладной актуальности. Более того, соответствующие положения указанного Федерального закона, дополнившие текст ГК РФ, настолько радикальны, а изрядная их часть настолько креативна, что, по нашему прочному убеждению, «конструкторам» систем руководства акционерными обществами, в том числе корпоративным секретариатам открытых акционерных обществ, экспертам и консультантам головных звеньев дифференцированных холдингов, стоит активно осваивать открывающиеся означенными новациями перспективы до появления первых судебных прецедентов и плановой коррекции уставов и опорных локальных нормативных актов. Подчеркнем: осваивать в самых разных аспектах, в частности, в сфере поисков путей и средств повышения эффективности руководства дочерними компаниями, профилактики корпоративного шантажа, формирования механизмов гармоничного взаимодействия контрольных и миноритарных участников хозяйственных обществ, партнерства независимых директоров и членов советов директоров – «инсайдеров».

Имея в виду эту сторону развернувшейся масштабной дискуссии о горизонтах и трендах осуществления масштабной реформы отечественного корпоративного права, в сугубо предварительном порядке осмелимся на некоторые комментарии и практические рекомендации.

Ответственность членов коллегиальных органов: кто оказался в новых сегментах «зоны рисков»?

Согласно п. 1 ст. 53.1 ГК РФ «лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску». В п. 2 данной статьи содержится важное уточнение: «Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании». На что в указанном уточнении специалистам компании резонно обратить особое внимание?

До настоящего времени косвенные иски в порядке ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст. 225.8 АПК РФ подавались исключительно против членов органов управления акционерных компаний. Оснований для рассмотрения в качестве надлежащих ответчиков иных участников корпоративно-управленческих отношений по делам данной категории не имелось просто потому, что п. 1 ст. 71 вышеназванного Закона вводит для указанной области конфликтной практики вполне четкие субъектные ограничения: «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно». В упомянутой ранее новелле ГК РФ ведется речь о «членах коллегиальных органов юридического лица».

В этой связи возникает, в частности, вопрос: могут ли косвенные иски, а также тематически примыкающие к ним иски о признании незаконными (недействительными) действий (бездействия) участника корпоративно-управленческих отношений, к которым арбитражные суды, по нашим наблюдениям, в последнее время относятся довольно лояльно (хотя законом такой формат защиты интересов акционеров явно не предусмотрен), быть заявлены против членов ревизионной комиссии?

Имея в виду означенную сторону дела, отметим, что к членам ревизионной структуры акционерной компании, избираемой ГОСА, у профессионально ориентированных миноритарных акционеров все чаще возникают разного рода недоуменные вопросы. Например, в связи с явным или фактическим уклонением от требования проведения внеплановой проверки в порядке п. 3 ст. 85 Закона об акционерных обществах по требованию акционера, владеющего в совокупности не менее чем 10 % голосующих акций общества. Вызывают острую критику также факты игнорирования в ходе таких проверок их целей и мотивов, на которые особо указывают миноритарии в своих требованиях, пренебрежительного отношения ревизоров к требованиям п. 3 ст. 88 Закона об акционерных обществах (как ни странно, даже в некоторых крупных компаниях в заключениях по итогам годовой проверки нет подтверждения достоверности данных, содержащихся в годовом отчете общества), заверения членами ревизионных комиссий отчетов, подготовленных с исключением целых разделов, являющихся обязательными в соответствии с постановлениями правительства (для госкомпаний) и нормативными актами регулятора, а также отчетов, содержащих некорректные или неполные сведения. Некоторые инвесторы считают, что такие действия (бездействие) членов ревизионной комиссии, на документы которых они в соответствующих случаях ориентировались, причиняют им убытки.

Между тем ответ на поставленный выше вопрос представляется отнюдь не простым. С одной стороны, упомянутая ст. 85 Закона об акционерных обществах прямо не называет ревизионную комиссию органом общества. С другой стороны, в уставах ряда компаний ревизионная комиссия рассматривается как высший контрольно-ревизионный орган компании. Что, как принято считать, закону не противоречит (согласно п. 3 ст. 11 Закона об акционерных обществах устав общества может содержать помимо обязательных в силу закона и «другие положения, не противоречащие настоящему федеральному закону и иным федеральным законам»).

Полагаем, что при моделировании систем корпоративного управления, учитывающих нормы Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ, важно учесть означенный фрагмент дискуссии специалистов. В частности, экспертам непубличных акционерных обществ следует принять во внимание, что, к примеру, ревизор как таковой не может считаться коллегиальным органом. Корпоративным нормативным источникам не обязательно называть ревизионную комиссию органом. Кроме того, обновленный ГК РФ допускает включение в уставы непубличных обществ положений «об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества» (п. 3 ст. 66.3).

По нашему мнению, в новых сегментах «зоны рисков», сопряженных с новыми перспективами применения института косвенных и смежных с ними исков, оказываются и некоторые предпочитающие «деликатность» члены советов директоров (по действующему ГК РФ – «коллегиальных органов управления»). Кто имеется в виду? Те коллеги, которые знают, что по закону в соответствующих случаях от ответственности освобождаются члены совета, которые не участвовали, скажем, в принятии решений об одобрении неких заведомо спорных сделок и в то же время не решаются из-за опасения обидеть дружественных им членов исполнительных органов прямо голосовать против подготовленных тем же генеральным директором предложений о транзакциях.

Здесь следует обратить внимание на то, что изъятие по п. 2 ст. 53.1 ГК РФ касается членов коллегиальных органов, которые либо голосовали против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, либо, «действуя добросовестно, не принимали участия в голосовании». Таким образом, к этим ситуациям не относятся и случаи голосования с избранием позиции «за» с выражением особого мнения по формулировке (в некоторых компаниях особое мнение не ассоциируется лишь с голосованием «против») или с некими «оппонирующими комментариями» в опросном листе, а также с избранием позиции «воздержался».

А вот позиция «не принимал участия в голосовании по данному вопросу» при том, что член совета голосовал по остальным вопросам, по-видимому, породит различные толкования. Так, возможно, административные органы и суды решат, что непринятие участия в голосовании – некий аналог неучастия в заседании совета. Однако, на наш взгляд, априори логичнее трактовать указанную ситуацию буквально: поскольку риски для компании порождает решение по данному вопросу (например, об одобрении сделки), то резонно и требовать применения мер ответственности с тех, кто данное конкретное решение поддержал. Полагаем, что соответствующие уточнения в положении о совете директоров или ином аналогичном внутреннем документе лишними не окажутся.

На еще больший регулятивный креатив намекает оговорка «действуя добросовестно». Заметим, что в норме абзаца третьего п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах («при этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании») ее нет. В то же время она содержится в абзаце втором п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

Как нам представляется, толкование данного фрагмента закона в опоре на п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, в котором описываются основные квалифицирующие признаки недобросовестности (в самом ГК РФ трактовка отсутствует), должно быть строго избирательным. Так, думается, случаи, прописанные в подп. 2 – 4 этого пункта распространяются главным образом на исполнительных директоров. Два других случая (подп. 1 и 5) распространяются на практику одобрения сделок советом директоров. Поэтому членам советов директоров (с 1 сентября 2015 г. – коллегиальных органов управления), которые ранее, будучи втянутыми в той или иной мере в коллизию интересов при одобрении и исполнении сделок[49]49
  По нашим наблюдениям, основанным на обобщении арбитражной практики, наиболее распространенным случаем такой коллизии, на которую обращают внимание совладельцы компаний и вслед за тем суды, является так называемая параллелизация бизнеса и технологии «работы на конкурента». Примером тому служит следующее дело:
Фрагменты Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округаот 3 июня 2014 г. № Ф06-6775/13 по делу № А55-6679/2013.  «Согласно разъяснениям, данным в пункте 2 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица. Так как Стволов А.В. одновременно являлся директором ООО «Принт-Сервис» и заместителем генерального директора ООО «Технопринт», конкурирующего с ООО «Принт-Сервис», имел место конфликт интересов между личными интересами Стволова А.В. и интересами ООО «Принт-Сервис». Представленные в деле документы и объяснения сторон свидетельствуют о том, что Стволов В.А., являясь директором ООО «Принт-Сервис», предлагал третьим лицам заключить договоры на обслуживание с ООО «Технопринт». При этом ООО «Технопринт» оказывало те же услуги, что и ООО «Принт-Сервис» и являлось прямым конкурентом ООО «Принт-Сервис»».


[Закрыть], проявляя «деликатность», не голосовали по соответствующему вопросу, следует отдавать себе полный отчет в том, что от косвенного иска эта тактика их не избавит.

Равным образом, и совокупность корпоративных ситуаций, подпадающих под описание подп. 5 п. 2 вышеназванного Постановления (директор «знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.»), не профилактируется в плане возможной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ членом совета директоров, который предпочитал просто не заполнять опросный лист (бюллетень для голосования) по вопросу об одобрении сделки. Даже в том случае, когда его личные интересы никоим образом сделкой не затрагивались.

Как представляется, профессиональные усилия по недопущению последнего из описанных выше случаев осуществления недобросовестности потребуют от корпоративных секретарей компаний и иных ведущих специалистов существенно более тщательной подготовки к подбору аналитических материалов и иных документов по вопросам повестки дня, которые можно квалифицировать по признакам ст. 153 ГК РФ. Идеальной, на наш взгляд, является практика детального описания минимального набора таких источников, а также порядка и сроков их направления членам совета директоров положением акционерного общества об одобрении сделок, положением о договорной практике или положением о совете директоров, которые в соответствии со ст. 49 Закона об акционерных обществах должны и в настоящее время, и в дальнейшем (на основании п. 5 ст. 52 и п. 3 ст. 66.3 ГК РФ) приниматься общим собранием акционеров (эти документы регламентируют, хотя бы отчасти, работу органов управления).