Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Глава 20
Косвенные иски в зеркале реформы корпоративного права

Институциональные мотивы системного усиления ответственности членов органов управления российских компаний в течение последних полутора десятилетий неизменно воспринимаются реформаторами наших правовых институтов в контексте решения задач радикального усиления инвестиционной привлекательности отечественной экономики. Новой впечатляющей мобилизацией этих идей стала нынешняя реформа корпоративного права, наиболее весомый вклад в которую, как уже неоднократно отмечалось ранее, был внесен масштабной коррекцией Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ гл. 4 ГК РФ. Последняя, как представляется, позволяет предвидеть изрядную активизацию интереса ключевых участников акционерно-правовых отношений к применению для защиты своих прав и охраняемых законом интересов конструкции косвенного иска (ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Закона об акционерных обществах, ст. 225.8 АПК РФ).

Итак, 1 сентября 2014 г. вступила в силу одна из новелл гл. 4 ГК РФ – ст. 53.1 «Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица». Данной статьей Кодекса установлено следующее:

«1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

2. Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.

3. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

4. В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в пунктах 1–3 настоящей статьи, обязаны возместить убытки солидарно.

5. Соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53) ничтожно.

Соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в пункте 3 настоящей статьи, ничтожно».

Аналогичные положения содержатся в ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Так, п. 5 указанной статьи Закона об акционерных обществах установлено следующее:

«Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абзацем первым пункта 2 настоящей статьи».

А согласно п. 4 ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью такой иск подать в суд может любой участник, в том числе обладающий мизерной долей в уставном капитале.

Статья 225.8 АПК РФ относит такие судебные баталии к корпоративным спорам. Они подведомственны арбитражным судам вне зависимости от субъектного состава участников спора[71]71
  Парадоксально, но эта, казалось бы, с учетом стажа новой редакции АПК РФ азбучная процессуальная истина некоторыми составами судов до сих пор ставится под сомнение. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 17 июня 2015 г. № 305-ЭС15-5754 по делу № А40-164985/14 (иск юридического лица к топ-менеджеру о взыскании убытков на 172 млн руб. (!)) видим следующий пассаж: «Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 18.02.2015, производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду исходя из субъектного состава». Однако «Арбитражный суд Московского округа постановлением от 26.03.2015 определение от 05.12.2014 и постановление суда апелляционной инстанции от 18.02.2015 отменил, дело направил в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения по существу». Что, полагаем, вполне резонно. По крайней мере Верховный Суд РФ с этим вердиктом суда округа согласился.


[Закрыть]. Их специфика согласно указанной статье Кодекса в этой части такова:

«В случаях, предусмотренных федеральным законом, участники юридического лица вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных этому юридическому лицу. Такие участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца, а также обладают правом требовать принудительное исполнение решения арбитражного суда в пользу этого юридического лица.

Решение об удовлетворении требования по иску о возмещении убытков принимается в пользу юридического лица, в интересах которого был предъявлен иск. По ходатайству лица, обратившегося с иском о возмещении убытков, исполнительный лист направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом».

Эксперты и специалисты в области корпоративного права называют такие иски косвенными. Откуда, кстати, возник этот на первый взгляд странный термин?

Иск косвенный – корпоративный выигрыш прямой

На практике в суд с такими исками к топ-менеджерам и членам наблюдательных советов нередко обращаются именно совладельцы компании. Причем чаще всего миноритарные. Логика их корпоративного поведения, по крайней мере при первом аналитическом приближении, не вполне понятна. В самом деле таким активным минориатариям приходится углубляться в трудоемкий процесс поисков доказательств недобросовестного поведения руководителей компании, нанимать юристов для организации и сопровождения иска в суде, платить госпошлину, нести внушительные репутационные издержки (понятно, что объявление топ-менеджерам «корпоративной войны» не порадует и наверняка спровоцирует желание итак или иначе «наказать обидчиков»). Наконец, если иск суд удовлетворит, то деньги присуждаются не истцу, а компании. Зачем это все «минорам»: ведь им – сплошные проблемы, а плоды победы достаются хозяйственному обществу?

Между тем при более пристальном взгляде соответствующие мотивы малых инвесторов становятся очевидными.

Во-первых, в случае выигрыша истца в суде соответствующая сумма убытков компании, будучи взысканной с проявившего непрофессионализм директора, пополняет активы хозяйственного общества. В результате балансовая стоимость активов возрастает, как и рыночная стоимость акций, в том числе тех, которые принадлежат истцу. Иными словами, истец все-таки выигрывает, но, так сказать, косвенно.

Во-вторых, преподносится предметный урок другим топ-менеджерам и членам наблюдательного совета опорных компаний холдинга: будьте добросовестны, ваша деятельность – в поле зрения совладельцев, ошибки прощаться не будут.

В-третьих, подобные позитивные результаты судебных разбирательств поощряют активность других миноритариев.

В-четвертых, соответствующий сигнал посылается тем самым и реальным бенефициарам, и иным субъектам владельческого контроля в данной группе компаний. А именно, принимая экономически нерациональные решения и «спуская» их на уровень исполнительных директоров «дочек», гендиректор вводит их в зону повышенной гражданско-правовой ответственности.

В-пятых, потенциальным соискателям вакансий топ-менеджеров и кандидатам в советы директоров операционных компаний холдингов, не исключая госхолдингов, также дается обильная «пища» для рассуждений. Данный конкретный холдинг отличается повышенной критичностью миноритариев. Согласившись на сотрудничество с этим холдингом и действуя в дальнейшем сугубо формально по директивам или негласным указаниям «сверху», соискатель капитально рискует. Показательно, в частности, что вызывающая долгие годы у директоров госкомпаний раздражение норма п. 6 ст. 71 Закона об акционерных обществах («представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) общества несут предусмотренную настоящей статьей ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) общества») «удержалась» от многочисленных ревизий данного Закона в 2014–2015 гг.

По нашим эмпирическим наблюдениям, до 2013 г. косвенные иски были судебным раритетом и выигрывались редко. Причина, на наш взгляд, заключалась в сугубо формальных моментах. Подающий любой иск должен был доказать, что нарушены его права и законные интересы. Заявляющий косвенный иск обычно без труда доказывал, что, к примеру, некая сделка крайне невыгодна акционерному обществу, но сплошь и рядом с великим трудом, невразумительно мог ответить на естественный вопрос процессуального оппонента: А вам, простите, какое дело? Обычно при поиске ответа на этот вопрос в ход шли доводы, связанные с нарушением права на получение дивидендов, которые суд при отсутствии конкретного решения компании об объявлении суммы дивидендов воспринимал критически, уличая истца в том, что его суждения в этой части носят предположительный характер.

Вторая причина носила более «капитальный» характер. Закрепляя в законе в сугубо принципиальном плане институт добросовестности и разумности принятия корпоративных решений, законодатель не предложил конкретных критериев.

Все радикально изменилось в 2013 г. Состоялось, без преувеличений, историческое постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Так, этот документ предложил некие вполне внятные квалифицирующие признаки указанных институтов:

«Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т. п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу…

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т. п.».

По некоторым традиционным доводам истцов, до принятия указанного Постановления «отбивавшимся» юристами ответчиков с легкостью необычайной, по наблюдениям экспертов в этой области, Пленум развернул судебную практику по сути на 180 градусов. К примеру, если ранее с директора нельзя было в указанном порядке взыскать штрафы компании (мол, это не его вина, а подчиненные генерального директора в зону косвенных исков не попадают), то п. 4 вышеназванного Постановления жизнь первых лиц российских компаний сильно осложнил, предусмотрев следующее:

«Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т. п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора».

Абзац второй данного пункта добавил весьма скромную ложку меда в эту бочку дегтя:

«При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица».

В том же критичном духе изложен и п. 5 рассматриваемого Постановления:

«В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

О недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора помимо прочего могут свидетельствовать нарушения им принятых в этом юридическом лице обычных процедур выбора и контроля».

Шокирующим для гендиректоров, ранее полагавших, что, если они лишь исполняют решение собрания акционеров или совета директоров, то быть наказанными рублем в гражданско-правовом порядке они не могут, оказался п. 7 настоящего Постановления:

«Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, пункт 4 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»… пункт 4 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью)».

Однако наиболее сильным драйвером последующей активности потенциальных заявителей косвенных исков оказалось позднее, но решительное практическое и массовое осознание судами нормы, согласно которой «решение об удовлетворении требования по иску о возмещении убытков принимается в пользу юридического лица, в интересах которого был предъявлен иск». А раз так, мучить участника хозяйственного общества нелегкими поисками выбора одного из трех опорных акционерных прав (на участие в управлении, на получение дивидендов и на получение информации) в качестве «зоны нарушения» уже вроде бы теперь и не надо, достаточно показать, как именно и какие именно нарушены права компании.

Было бы странно, если бы после такой правоприменительной «революции» косвенные иски не посыпались бы, как из рога изобилия. По нашим эмпирическим оценкам, примерно каждый шестой корпоративный спор, рассмотрение которого дошло до высшей судебной инстанции во второй половине 2015 г. – начале 2016 г. (не считая малозначительных процессов вроде споров СРО со своими участниками относительно взносов), – это именно косвенный иск. При этом истцами выигрывается два из каждых трех таких споров. Суммы взысканий колеблются от сотен до сотен миллионов рублей.

Данный тренд, по нашему прочному убеждению, может и должен получить соответствующую профессиональную оценку центрами корпоративного регулирования крупных отечественных холдингов. На некоторые моменты мы уже указали выше. Далее изложим иные наши суждения в этом тематическом поле.

Косвенные иски контрольного участника по итогам закрытия сделки поглощения операционной компании

Корпоративной практике известны и иски мажоритарного участника. Часть таких процессов «завуалирована» исками от имени хозяйственного общества. Таких дел, правда, по нашим оценкам, несколько меньше, чем косвенных исков миноритариев. Однако это, несомненно, явление, которое требует комментариев.

Не слишком приятная особенность отечественного рынка корпоративного контроля заключается в том, что типичные для западной практики процедуры всесторонней должной проверки (аудиторской, финансово-экономической, юридической, кадровой, технической и т. п.) объекта поглощения в наших условиях применяются весьма и весьма избирательно. Причины в общем-то известны. Это и явная «неряшливость» инвесторов, пренебрегающих соответствующими рисками покупки бизнеса «вслепую». И доминирование неформальных «правил игры» над формальными (так, есть мнение, согласно которому если в корпоративных «шкафах» окажется больше «скелетов», чем ожидалось, то всегда можно прибегнуть к административному ресурсу, все разрешить наилучшим для покупателя образом). Это, наконец, и некоторые экзотические особенности процесса становления российского рынка участий. Скажем, некоторые компании «выносят» на рынок корпоративного контроля буквально на несколько недель, и их или покупают, «как горячие пирожки», без проведения должной проверки, или «забирают назад».

В силу указанных выше обстоятельств «дью дилидженс»[72]72
  Как известно, проведение «дью дилидженс» госкомпаний, контрольные пакеты акций которых покупаются в порядке приватизации, вообще не предусмотрено. Покупатель действует, опираясь на крайне ограниченный объем официальной информации, что нередко фрагментарно «компенсируется» получением неофициальной информации.


[Закрыть] часто проводят не до уступки корпоративного контроля, а, как ни странно, после нее, видимо, по принципу «лучше поздно, чем никогда». В ходе таких проверок часто и выясняется, что перед поглощением активы в массовом порядке выводились либо имели место откровенно странные сделки, в которых не просматривается какая-либо деловая цель компании. Понятно, что ответственность за причиненные таким образом компании убытки должны нести руководители, в компетенции которых находились в силу закона или устава соответствующие вопросы. Логично, что новый владелец бизнеса прибегает к помощи всех возможных правовых ресурсов для наказания недобросовестных экс-менеджеров и директоров. Вполне очевидно, что косвенные иски обладают тем преимуществом перед, положим, уголовным преследованием, что чаще позволяют вернуть актив компании. Да и учитывая специфику нашей правоохранительной сферы, они оказываются сравнительно более экономичным средством достижения цели.

Какие практические рекомендации можно было бы дать руководителям и специалистам отечественных дифференцированных холдингов в указанном аспекте?

Во-первых, естественно, следуя канонической модели обеспечения сделок поглощения, проводить должную проверку целевой компании (или группы компаний, находящихся в периметре сделки) до совершения купчей титулов, а не после нее.

Во-вторых, при отсутствии особых обстоятельств в большей мере полагаться на возможности положения ст. 423.2[73]73
  Так, ст. 423.2 ГК РФ предусматривает следующее: «Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку».


[Закрыть] и 406.1[74]74
  В ст. 406.1 ГК РФ говорится: «Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения».


[Закрыть] ГК РФ, нежели на нормы ст. 53.1 Кодекса. Опыт убеждает в том, что мера эффективности возврата актива при реализации этих регулятивных схем сравнительно выше, в том числе с позиций потерь времени, нежели при работе с косвенными исками.

В-третьих, финансовые возможности бывших директоров поглощенных холдингом компаний могут оказаться довольно скромными. Косвенный иск будет выигран, а получить соответствующее «возмещение» у данных физических лиц не удастся.

В-четвертых, важно учитывать и репутационные аспекты применения технологий косвенных исков. Некоторые отечественные крупные холдинга постоянно находятся на рынке корпоративного контроля: что-то покупают, что-то продают. Инвестиционная и экспертная общественность мониторит их поведение до и после очередной покупки бизнеса. Клеймо «сутяги» и инициатора «причинения неприятностей» директорам приобретенной компании может серьезно осложнить грядущие переговоры данного холдинга или сказаться на «цене вопроса».

Кстати, бенефициары уступаемых титулов по указанной причине стараются страховаться: включать отказ от преследования топ-менеджеров и членов наблюдательных советов в тексты купчих контрольных участий. Между тем юристы «старой школы» по-прежнему считают, что вариации не тему отказа от судебной защиты права – вне закона.

В-пятых, продолжение «дью дилидженс» после закрытия сделки поглощения, в том числе и в плане оценки перспектив подачи косвенных исков против бывших директоров, существенным образом облегчается в том случае, когда новый контрольный участник на какое-то время этих людей оставляет в штате, пусть даже и на менее оплачиваемых должностях. В противном случае срабатывает логика «и выпустили щуку в реку»: прояснить ретроспективно проблемную ситуацию будет некому, и, руководствуясь ограниченной информацией, компания будет пытаться взыскать потерянные средства в арбитражном суде, не рассчитывая при этом на успех.

В-шестых, излишне активное применение юридического давления холдинга-приобретателя на бывших директоров поглощенной компании парадоксальным образом может направить всю мощь института косвенного иска против холдинга. Присмотревшись по истечении некоторого времени к фактическим форматам принятия решений в отношении дочерних компаний и убедившись в том, что присутствует и директивный метод руководства (фактическая дача обязательных для исполнения указаний контрольного участника или его поверенных), миноритарии, действуя в формате логики «им можно, значит, можно и нам», окажутся перед соблазном применения новой для нашего ГК РФ нормы, открывающей возможность вчинить косвенный иск реальным субъектам корпоративного контроля. Имеется в виду норма п. 3 ст. 53.1 Кодекса:

«Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу».

Мы видели пока лишь один судебный прецедент, когда была предпринята попытка применения данной нормы к оценке ключевого эпизода косвенного иска. В поле зрения участника общества оказался его партнер – миноритарий, который, однако, был также заместителем руководителя с правом подписи финансовых документов (см. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 октября 2015 г. по делу№ А40-75714/13-134-707). Истцы по данному делу (вторым истцом выступила сама компания) исходили из следующего:

«У., являясь участником ООО «Э.», одновременно являлся заместителем генерального директора с 12.08.2011 с правом подписи всех хозяйственных документов. У. производились все работы, связанные с организацией ремонтных работ на судне, получение всех необходимых разрешительных документов, в том числе выполнение всех предписаний. Данные утверждения свидетельствуют о том, что ответчик являлся лицом, имевшим фактическую возможность определять действия юридического лица, в этом случае он обязан действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Однако суды трех инстанций посчитали такое применение нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ ошибочным.

Против головных звеньев холдингов косвенные иски на этом основании пока не подавались. Однако начало апробации нормы положено. Соответствующие зоны рисков холдингов налицо.

Конструкторам систем корпоративного управления холдингов и «архитекторам» сделок поглощения, конечно же, надо всемерно учитывать и другие юридические нюансы рассмотрения арбитражными судами сделок поглощения в 2015–2016 гг.

О новых субъектах права на косвенный иск

В п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах предусматривается право компании и акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций, на обращение с иском о возмещении причиненных обществу убытков к руководителю, управляющей компании и членам коллегиальных органов управления в случае причинения, по версии истца, указанными лицами убытков их виновными действиями (бездействием). На практике сами компании пользовались этим способом возврата активов компаний в случае смены руководства акционерного общества, совершая «корпоративное возмездие» в отношении прежних не слишком чистоплотных лидеров операционной практики, а миноритарные участники, находясь, подчеркнем, в гораздо большем ситуативном сегменте, – чаще всего в случае несогласия с ценовыми обстоятельствами заключенных сделок. Анализ упомянутых выше новелл ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что теперь таким правом располагают и непосредственно члены коллегиальных органов управления компании.

Согласно ст. 65.3 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ) «члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2 настоящего Кодекса».

По нашему мнению, приведенная норма конституирует как минимум три новых права члена коллективного органа управления компании: во-первых, право на получение ее документов (чего в прежней редакции гл. 4 ГК РФ и Закона об акционерных обществах не было); во-вторых, право оспаривать заключенные корпорацией сделки, совершенные исполнительным органом с нарушением требований устава компании об отнесении ряда транзакций к дополнительной («расширенной», если применять терминологию одного из актов КС РФ) компетенции совета директоров, и, в-третьих, право, представляющее собой весьма важную управленческую привилегию, – выступать самостоятельным истцом в арбитражном суде в качестве заявителя требований о возмещении убытков, в частности, в порядке ст. 71 Закона об акционерных обществах.

Здесь следует обратить особое внимание на то, что ст. 65.3 ГК РФ признает обладателем данного права на автономную работу по косвенным искам именно членов органа управления – коллегиального органа управления (совета директоров¸ наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции). Стало быть, к ним, вопреки рекомендациям некоторых участников двухлетней дискуссии о задачах законопроекта, посвященного новой версии гл. 4 ГК РФ, не отнесены члены контрольных структур компании, в частности ревизионной комиссии акционерного общества, также, как правило, действующей на коллективной основе.