Текст книги "Коммерческое право России: курс лекций"

§ 5. Средства индивидуализации товаров

1. Производственная (фабричная) марка – словесный (описательный) способ индивидуализации товара, штамп, проставляемый на товаре или его упаковке, позволяющий установить, отличить изготовителя товара. Как правило, производственная марка включает в себя полное и сокращенное фирменное наименование предприятия-изготовителя и его адрес, сведения о качестве товара и ссылки на стандарты, технические условия. Производственная марка не регистрируется и применяется независимо от товарного знака.

2. Товарный знак – словесное, изобразительное, объемное или иное условное обозначение товара (группы товаров), используемое для его отличия от однородных товаров других изготовителей.

Использование товарного знака возможно только после его регистрации в Патентном ведомстве. Процедура регистрации очень длительна, в настоящее время срок регистрации составляет более года. Правообладателем товарного знака могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели. После регистрации правообладателю выдается свидетельство на товарный знак, которое действительно в течение 10 лет. По истечении срока действия свидетельство может продлеваться неограниченное число раз.

Исключительные права владельца товарного знака распространяются только на те товары, которые указаны в соответствии с классами Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) на оборотной стороне свидетельства.

Существует два способа передачи прав на товарный знак:

а) лицензионный договор;

б) договор об отчуждении исключительного права на товарный знак.

Эти договоры подлежат государственной регистрации в Патентном ведомстве, без регистрации они недействительны (ст. 1234, 1235, 1488–1491 ГК). Отличительной чертой лицензионного договора является обязанность лицензиата обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (правообладателем знака). Существуют два типа лицензионных договоров: простая лицензия (правообладатель знака может заключать лицензионные договора на этот знак с другими лицами) и исключительная лицензия (правообладатель обязуется больше никому не предоставлять права на использование данного знака). С согласия правообладателя товарного знака возможно также заключение сублицензионных договоров (ст. 1238 ГК).

Организация, основная деятельность которой заключается в оказании услуг (выполнении работ), может зарегистрировать знак обслуживания, который приравнивается к товарному знаку.

В последние годы во всеобщее употребление вошел термин «брэнд», не имеющий легального определения в нашем законодательстве. Брэнд (лат., англ. «brand» – тавро, клеймо) – понятие, по своему содержанию более широкое, чем товарный знак. Использование и продвижение брэнда представляет сейчас и в России, и, конечно, в западных странах целую научную концепцию (брэндинг, брэнд-менеджмент). Брэнды имеют, как правило, визуальную форму (не только картинка, но и, допустим, персонаж из рекламного ролика) и должны вызывать у потребителей определенные ассоциации. Можно сказать, что брэнд – это система, связывающая вместе товар с его характеристиками, товарный знак, его образ в сознании потребителей и концепцию производителя (продавца) по отношению к своему товару, товарному знаку, потребителям.

3. Наименование места происхождения товара используется, если особые свойства товара исключительно или главным образом определяются характерными для того географического объекта, где он производится, природными условиями и (или) людскими факторами (например, минеральные воды «Архыз», «Боржоми», «Ессентуки», Вологодское масло, Кисловодский фарфор, Тульская гармонь и т. п.). Существует наименования, так давно вошедшие во всеобщее употребление, что большинство потребителей не ассоциирует их с товарами, изготовленными в конкретной географической области. Например, «Шампанское» – игристое вино, изготовленное во французской провинции Шампань, «Коньяк» – разновидность бренди, производимого во французском городе Коньяк, самый известный голубой сыр «Рокфор» также происходит из местности Рокфор французского департамента Автрон. В России в качестве аналогичных примеров можно назвать общеизвестные наименования пива: «Жигулевское» и «Клинское».

Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение 10 лет, оно может неоднократно продлеваться при условии подтверждения того, что товар по-прежнему производится в границах соответствующего географического объекта (ст. 1531 ГК). Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одновременно несколькими лицами, например, наименование «Вологодское масло» принадлежит трем предприятиям.

Рекомендуемая литература

1. Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. Избранные труды. 3-е изд., испр. М.: Статут, 2005.

2. Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004.

3. Беляева О.А. Законодательство о векселях и судебная практика. // Юридический мир. 2001. № 4.

4. Беляева О.А. Правовой режим дорожных чеков // Закон. 2006. № 1.

5. Грибов А.Ю. Деньги и ценные бумаги: сущность и правовой режим. М.: РИОР, 2006.

6. Мурзин Д.В. Ценные бумаги – бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998.

7. Криничанский К.В. Рынок ценных бумаг. Учебное пособие. М.: Дело и сервис, 2007.

Проверь себя. Тест № 5

1. Что из перечисленного не является ценной бумагой?

1) Коносамент;

2) складское свидетельство;

3) железнодорожная накладная.

2. Ценной бумагой является:

1) путевой лист;

2) складское свидетельство;

3) железнодорожная накладная.

3. Ценной бумагой не является:

1) переводный вексель;

2) простой вексель;

3) именная сберегательная книжка.

4. Назовите эмиссионную ценную бумагу:

1) облигация;

2) переводный вексель;

3) коносамент.

5. Товарораспорядительная ценная бумага – это:

1) еоносамент;

2) счет-фактура;

3) железнодорожная накладная.

6. Права управления юридическим лицом предоставляет:

1) авалированный вексель;

2) обыкновенная акция;

3) именная облигация.

7. Какие ценные бумаги передаются путем индоссамента?

1) Бездокументарные;

2) ордерные;

3) именные.

8. На какой ценной бумаге не совершается индоссамент?

1) Переводный вексель;

2) простой вексель;

3) привилегированная акция.

9. На какой ценной бумаге совершается индоссамент?

1) Облигация;

2) простой вексель;

3) депозитный сертификат.

10. Какая ценная бумага не может быть выдана «на предъявителя»?

1) Акция;

2) коносамент;

3) облигация.

11. Какая ценная бумага может быть выдана «на предъявителя»?

1) Акция;

2) вексель;

3) чек.

12. Какая ценная бумага может быть только именной?

1) Облигация;

2) складское свидетельство;

3) акция.

13. «Золотая акция» – это:

1) привилегированная акция типа «А», принадлежащая государству;

2) привилегированная акция типа «Б», принадлежащая трудовому коллективу приватизируемого предприятия;

3) право «вето» на решения общего собрания акционеров ОАО.

14. В какой форме выпускаются акции?

1) В документарной;

2) в бездокументарной;

3) в любой форме по решению общего акционеров.

15. Какая ценная бумага составляется только на бумажном носителе?

1) Акция;

2) облигация;

3) вексель.

16. Владельцы каких акций получают фиксированные дивиденды?

1) Обыкновенных;

2) предъявительских;

3) привилегированных.

17. Доля привилегированных акций в уставном капитале АО должна составлять:

1) Не более 51 %;

2) не более 25 %;

3) величину, предусмотренную уставом.

18. Складское свидетельство может быть:

1) простым и двойным;

2) простым и переводным;

3) обыкновенным и привилегированным.

19. Права на товар, следующий по морской перевозке, удостоверяются:

1) переводным векселем;

2) именным чеком;

3) коносаментом.

20. Правообладателем товарного знака не может быть:

1) гражданин – физическое лицо;

2) некоммерческая организация;

3) индивидуальный предприниматель.

21. Сколько времени действует регистрация наименования места происхождения товара?

1) 10 лет;

2) 25 лет;

3) бессрочно.

22. Какой способ индивидуализации продукции не пользуется правовой защитой?

1) Производственная марка;

2) наименование места происхождения товара;

3) знак обслуживания.

23. Товарные знаки регистрируются в:

1) патентном ведомстве;

2) Федеральной регистрационной службе;

3) налоговой инспекции.

24. Регистрация товарного знака действует в течение:

1) 5 лет;

2) 10 лет;

3) бессрочно.

25. Право на использование товарного знака может передаваться:

1) по лицензионному договору;

2) по дистрибьютерскому договору об исключительной продаже товара;

3) не передается вообще.

26. Право на использование знака обслуживания может передаваться:

1) по агентскому договору;

2) по договору об отчуждении исключительного права;

3) по консигнационному договору

27. Сколько раз может продлеваться действие свидетельства на товарный знак?

1) Один;

2) два;

3) неограниченно.

28. Назовите синонимы:

1) торговая марка, производственная марка;

2) товарный знак, знак обслуживания;

3) производственная марка, наименование места происхождения товара.

29. Какой способ индивидуализации продукции может быть оформлен логотипом?

1) Товарный знак;

2) производственная марка;

3) наименование места происхождения товара.

30. Какими правами наделен правообладатель знака обслуживания?

1) Исключительными;

2) вещными;

3) обязательственными.

Лекция 5 Торговые сделки и договоры

§ 1. Понятие договора и сделки

Сделка – это юридический факт, влекущий возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделка – это волевой акт (действие), направленное на достижение определенного правового результата. Сделка – это правомерное действие, и этим она отличается от деликта и обязательств, возникающих из неосновательного обогащения.

Сделки могут быть односторонними (для их совершения достаточно волеизъявления одной стороны). К таким сделкам традиционно относят завещанием доверенность. Сделки могут быть двусторонними или многосторонними, которые именуются договорами. Для совершения этих сделок требуется согласованная воля двух сторон. Примером многосторонней сделки может служить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). От многосторонних сделок следует отличать такое понятие, как «множественность лиц на стороне обязательства» (ст. 321 ГК). В таком случае сделка может оставаться двусторонней, но с участием нескольких кредиторов и (или) нескольких должников.

Таким образом, понятие «договор» тождественно понятию «сделка», но последнее является более широким по смыслу. Термин «контракт» является синонимом договора, чаще всего он используется при заключении внешнеторговых сделок; в обязательном порядке контрактами именуются договоры, заключаемые государственными (муниципальными) заказчиками по итогам размещения государственного (муниципального) заказа[55]55
  См. подробнее: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».


[Закрыть].

В современной практике мы привыкли использовать термин «договор» в нескольких значениях.

1. Договор – это согласованная воля субъектов.

2. Договор – это совокупность условий, определяющих действия сторон.

3. Договор – это документ, подписанный сторонами.

Нужно отметить, что судебная практика по-разному толкует данные понятия. Так, судом было отказано в иске о признании недействительным аудиторского заключения компании «Прайсвотерхаус Аудит» о бухгалтерской отчетности ОАО «Газпром», так как аудиторское заключение не является сделкой, следовательно, к нему не могут применяться нормы о недействительности сделок, предусмотренные в Гражданском кодексе РФ[56]56
  Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2002 г. № КГ-А40/5499-002. Аналогичным образом не являются сделками действия, направленные на исполнение договорных обязательств, в частности, акт сдачи-приемки работ (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2006 г. № Ф08-6013/06), платежное поручение (постановление ФАС Московского округа от 29 апреля 2004 г. № КГ-А40/2896-04, постановление ФАС Поволжского округа от 29 ноября 2006 г. № А65-4454/2006), возврат долга по кредитному договору (постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2004 г. № КГ-А41 /5451 -04).


[Закрыть].

В другом деле судом было отказано в иске в связи с тем, что протокол зачета взаимных долгов между тремя организациями не является договором по своей природе, так как лишен совокупности прав и обязанностей, следовательно, спор неподведомствен арбитражному суду. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил, что протокол зачета следует рассматривать как многостороннюю сделку (договор)[57]57
  Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2000 г. № 7222/99.


[Закрыть].

§ 2. Классификация договоров коммерческого права

1. Реализационные договоры.

Данные договоры оформляют отношения по возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд. К ним можно отнести оптовую куплю-продажу, поставку, контрактацию сельскохозяйственной продукции, договоры о закупках товаров для государственных нужд, мену, бартерные сделки.

2. Посреднические договоры.

Эти договоры оформляют совершение лицом действий по поводу товара в интересах другого участника торгового оборота. К ним относятся договоры поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии (франчайзинга).

3. Договоры, содействующие торговле.

Такие договоры имеют и торговое, и общегражданское применение. Они содействуют продвижению товаров от производителя к потребителям.

В частности, содействующее значение имеют договоры на проведение маркетинговых исследований, на оказание рекламных и информационных услуг, имущественное страхование, хранение на товарном складе, транспортные договоры, заем и кредит, а также многие другие.

Следует отметить, что содержание коммерческой (торговой) деятельности составляют в основном реализационные и посреднические договоры.

По нормативно-правовому регулированию договоры подразделяются на:

1) предусмотренные законом или «модельные» (они сосредоточены в части второй ГК РФ);

2) не предусмотренные законом. При их составлении нужно избегать запретов, установленных законом, при выборе формулировок использовать «аналогию закона» и «аналогию права».

§ 3. Видовые отличия поставки и оптовой купли-продажи

Сфера применения оптовой купли-продажи – это товарное обеспечение системы розничной торговли, предметом договора выступают товары народного потребления, т. е. вещи, которые могут быть предложены для продажи в розничной сети. Розничная сеть — это совокупность торговых заведений, осуществляющих торговлю продовольственными и непродовольственными товарами различного ассортимента поштучно или партиями за наличный расчет, предназначенными для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Предметом договора поставки являются товары производственного назначения (технологическое оборудование, техника, топливно-сырьевые товары и т. п.).

Договорные связи в отношениях по оптовой купле-продаже товаров можно представить следующим образом.

Гражданский кодекс РФ оптовую торговлю не регулирует. Среди других актов можно назвать Закон г. Москвы от 9 декабря 1998 г. № 29 «О торговой деятельности в городе Москве», который определяет оптовую торговлю как вид предпринимательской деятельности, связанной с реализацией товаров производителями или торговыми посредниками для дальнейшего использования в розничной торговле или профессионального использования. Закон выделяет также мелкооптовую торговлю, при которой минимальная партия товара не может быть меньше, чем количество единиц товара в одной упаковке.

Связь оптовой торговли с розничной предполагает распространение на нее требований Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», в частности о маркировке изделий, оформлении сертификатов качества, гарантийном ремонте и обслуживании товаров и др.

§ 4. Специфика договора контрактации

Она обусловлена особенностями товара – сельскохозяйственной продукцией – и составом сторон: производителем и заготовителем, которые обладают предпринимательским статусом.

Контрактуемая продукция – это будущий товар, который подлежит выращиванию (зерно, овощи) или производству (скот, птица). В отличие от договора поставки, выращивание связано с обработкой почвы, посевом, уборкой и условиями, не зависящими от воли производителя (засуха, половодье). Моменты заключения и исполнения договора значительно отдалены во времени.

Количество сельскохозяйственной продукции, подлежащей передаче, может определяться не в точных размерах, а в предельных цифрах: наименьшей и наибольшей.

На заготовителя возлагаются дополнительные обязанности:

1) принять продукцию и вывезти ее (эта обязанность презюмируется);

2) возвратить производителю отходы от переработанной продукции по согласованной цене (эта обязанность устанавливается договором).

Ответственность производителя в исключение из правил ст. 401 ГК РФ установлена только за вину. Это объясняется особенностью сельского производства, влиянием внешней среды (гибель урожая, его позднее созревание). Для заготовителя ответственность наступает независимо от наличия вины, т. е. по принципу причинения.

Штрафные санкции могут устанавливаться не только условиями договора контрактации, но и законом. Так, ст. 15 Федерального закона от 14 июля 1997 г. № 100-ФЗ «О государственном регулировании агропромышленного производства» предусматривает пеню в размере 2 % в случае несвоевременной оплаты заготовителем контрактуемой продукции. Взыскание пени производится в безакцептном порядке.

§ 5. Товарообменные операции

Такие операции могут оформляться в основном двумя способами: путем заключения договора мены[58]58
  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены».


[Закрыть] или бартерных сделок. Несмотря на значительное сходство, эти сделки имеют ряд различий.

Таблица 10.

Бартерную сделку следует отличать от договора о взаимных поставках товаров и зачета встречных требований. Бартер подразумевает, что обмен равноценными товарами исчерпывает содержание обязанности каждой из сторон. Если товары неравноценны по стоимости, то происходит доплата. Если договор не предусматривает, что передача товара одной из сторон обусловлена встречной передачей товара другой стороной, в судебно-арбитражной практике он квалифицируется как договор поставки.

Использование же в договоре условий о взаимозачетах подразумевает наличие денежных обязательств между сторонами и способа их прекращения в соответствии со ст. 410 ГК РФ[59]59
  Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2004 г. № А19-2611/03-6-Ф02-604/04-С2.


[Закрыть].

§ 6. Структура договорных связей. Продажа товаров через дилерскую сеть

Структура договорных связей определяет профиль деятельности компании, влияет на ее внутреннее построение, численность персонала, показывает взаимозависимость основных и вспомогательных договоров.

В современной торговой практике можно выделить четыре основных вида договорных связей.

1. Привлечение к исполнению обязательств других соисполнителей (например, частичная переуступка обязательства). Используется нечасто, так как заказчик (покупатель) не может эффективно контролировать исполнение договора.

2. Привлечение субисполнителей, когда основной должник по обязательству выступает как генеральный исполнитель (поставщик) и несет ответственность за действия привлеченных организаций. На практике кредитор по основному договору часто контролирует привлечение и замену субисполнителей.

3. Прямые связи устанавливаются непосредственно между изготовителями и потребителями.

4. Связи с участием промежуточных организаций, в которых используется несколько договоров, образующих так называемую «договорную цепочку», в том числе с привлечением посредников.

Таблица 11. Реализация товаров через посредническую (дилерскую) сеть

Рекомендуемая литература

1. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Зерцало, 2008.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М., 2006.

3. Брагинский М.И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры //Хозяйство и право. 2007. № 9, 10.

4. Низова Е.С. Спорные вопросы по обязательствам, вытекающим из договора мены. // Право и экономика. 2006. № 10.

5. Медведев А. Чем торговля розничная отличается от оптовой? // Хозяйство и право. 1998. № 8.

6. Намашко С. Предмет договора оптовой купли-продажи товаров // Законодательство. 2001. № 11.

Лекция 6 Заключение, изменение и расторжение торговых договоров

§ 1. Порядок заключения торговых договоров

В любом договоре можно выделить два вида условий: существенные и вырабатываемые самими сторонами. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Стороны не могут самостоятельно определять, какие условия договора относятся к существенным.

В изъятие из общих правил о том, что существенным является условие о предмете договора, договор залога товаров в обороте не требует указания в нем признаков, индивидуализирующих заложенное имущество. Главное, чтобы при изменении состава и натуральной формы заложенного имущества его общая стоимость не уменьшалась (ст. 357 ГК РФ).

Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных нормативных актов, судебной практики и обычаев делового оборота. Они могут не включаться в сам текст договора, поскольку и так являются обязательными для сторон в силу самого факта заключения договора. Обязательными, например, являются императивные положения закона, а также диспозитивные правила, если стороны не изменили их формулировку в своем договоре.

Более важное значение имеют условия, которые вырабатываются самими сторонами. Закон содержит общедозволительные положения, которые предоставляют сторонам возможность заключать договоры, не предусмотренные в нормативных актах. Закон может предписывать сторонам выработать определенные условия, не касаясь их содержания. Нередко договорные условия предусматриваются в диспозитивном виде.

Существует мнение, что на Западе предприниматели работают в основном по стандартизированным проформам договоров, разработанных промышленными и торговыми ассоциациями. Но на Западе используют договорные проформы, которые разработаны для реализации отдельных видов товаров, а российские фирмы нередко по имеющемуся у них образцу договора реализуют любые товары. Если взять за основу общий образец, то в таком договоре всегда будет отсутствовать главное: согласованность содержания договора с конкретными условиями деятельности и возможностями исполнителей, интересами участников договора. Следовательно, каждое включаемое в договор условие должно вырабатываться в индивидуальном порядке.

В судебной практике толкование существенных условий в спорах о заключении договоров является неоднозначным. Так, согласно п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным, если работа выполнена и заказчик принял результат работы по акту.

Но несмотря на это, суд признал договор строительного подряда на капитальное строительство напорного нефтепровода незаключенным по причине отсутствия технической документации на объект. При этом суд указал, что согласно ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ он не обязан руководствоваться в своей деятельности обзорами судебной практики[60]60
  Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2002 г. № Ф04/4683-438/А81 -2002.


[Закрыть].

Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям, – консенсуальный договор (купля-продажа, банковский кредит). Некоторые договоры считаются заключенными с момента передачи имущества – реальные договоры (заем, хранение на товарном складе) или с момента государственной регистрации (аренда недвижимости).

Споры о признании договоров незаключенными довольно распространены в современной судебной практике. Заявление о признании договора заключенным либо незаключенным не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, так как в этом случае имеется спор о праве[61]61
  Пункт 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 февраля
  2004 г. № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение».


[Закрыть]. Конечно, при их рассмотрении суду надлежит принимать меры к обеспечению стабильности гражданского и торгового оборота и не допускать неосновательного обогащения одной из сторон. Однако иногда суды рассматривают такие споры, следуя исключительно «букве закона». Так, судом отказано в удовлетворении иска о взыскании вексельной суммы, так как вексель передан в счет предоплаты по договору поставки, который был признан судом незаключенным. Если договор не заключен, то он не порождает правовых последствий[62]62
  Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2002 г. № Ф09-1328/02-ГК.


[Закрыть]. Представляется, что если стороны принимали меры для исполнения договора, суд вообще не должен признавать его незаключенным.

Для консенсуальных договоров (а их большинство в торговом обороте) установлено, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Так, организации были переданы два автомобиля, что оформлялось актами приема-передачи и счетами-фактурами. Товар был принят по надлежаще оформленным документам, и суд решил, что это свидетельствует о заключении договора путем акцепта оферты[63]63
  Постановление ФАС Поволжского округа от 26 ноября 2002 г. № А72-2787/02-Сп192.


[Закрыть].

Оферта (предложение заключить договор) должна содержать все существенные условия договора. Она может быть «твердой», т. е. с указанием срока для ее акцепта. Примером твердой оферты являются счета на оплату с указанием слов «счет действителен для оплаты до такой-то даты». Если срок в оферте не определен, то ее можно акцептовать в течение нормально необходимого времени.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным, молчание юридического значения не имеет. Если лицо, получившее оферту, совершает действия по выполнению ее условий (отгружает товар, выполняет работы, выплачивает деньги), даже не в полном объеме, это признается акцептом, если иное не указано в самой оферте или законе.

Если же стороны подписывают договор в виде единого документа, то моменты направления оферты и ее акцепта совпадают.

Не считаются доказательствами возникновения договорных отношений счета-фактуры, бухгалтерские книги, интернет-заявки[64]64
  Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 марта 2006 г. №Ф03-А24/06-1/64; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2005 г. № Ф04-7905/2005 (16589-А67-4); постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2005 г. № КГ-А40/1826-05.


[Закрыть].

При заключении договора реализуется в первую очередь принцип свободы договора (ст. 421 ГК). Стороны могут заключить любой договор, даже не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Таким договором является, например, договор о предоставлении вексельного поручительства (аваля), заключение которого влечет обязанность векселедателя оплатить соответствующие услуги авалиста[65]65
  Постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. № 4979/97.


[Закрыть].

В то же время существует ряд случаев, когда принцип свободы договора не применяется.

Субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями[66]66
  Статья 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях».


[Закрыть]. Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара[67]67
  Статья 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЭ «О защите конкуренции».


[Закрыть].

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора (ст. 426 ГК).

Во многих случаях стороны подписывают документ под названием «протокол о намерениях». Такой протокол не всегда имеет юридическое значение. Сам по себе он может связывать стороны, только если по всем признакам соответствует понятию «предварительный договор» (ст. 429 ГК). Подобный договор должен быть заключен в простой письменной форме или в форме, предусмотренной для договоров данного вида, и должен содержать все существенные условия будущего договора, а также срок, в течение которого будет заключен основной договор. Если такой срок не установлен, то основной договор должен быть заключен в течение одного года. При наличии предварительного договора возможно понуждение контрагента к заключению основного договора.

Существует также обязательный порядок заключения договора с победителем торгов (см. подробнее следующий параграф).

К исключениям из принципа свободы договора относятся также реализация преимущественного права на приобретение доли в общей собственности, приобретение долей (акций) в уставном капитале хозяйственных обществ, преимущественное право заключения договора на новый срок (например, при заключении договора аренды).

Во всех перечисленных случаях можно принудить сторону к заключению договора на основании ст. 445 ГК РФ. Споры о понуждении к заключению договора являются не единственными при заключении договоров. Отдельную категорию споров составляют споры о договорных условиях, когда мы имеем дело с протоколами разногласий, которые фиксируют предложенные сторонами условия договора, а также сроки их согласований. Протоколы разногласий необходимы в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ). Это касается, в первую очередь, хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В силу своего рыночного господства они могут затягивать переговорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Поэтому обмен проектами договора должен сопровождаться протоколами разногласий, если они имеются у сторон. Протокол разногласий является акцептом оферты на иных условиях, поэтому подписание такого протокола не приводит к заключению договора[68]68
  Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 августа 2005 г. №Ф03-А51/05-1/2281.


[Закрыть].

Протокол разногласий должен оформляться в процессе переговоров по заключению договоров поставки и поставки для государственных нужд (ст. 507, 528 ГК РФ). Следует уточнить, что протокол разногласий на проект государственного или муниципального контракта может использоваться только в случае размещения заказа «у единственного поставщика»[69]69
  Статья 55 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».


[Закрыть]. При размещении заказа путем проведения аукциона, конкурса или запроса котировок контракт заключается путем включения в проект, предложенный государственным или муниципальным заказчиком, условий, содержащихся в заявке победителя. Использование протокола разногласий означает спор по условиям договора, при заключении договора на торгах это может быть расценено еще и как уклонение победителя от заключения договора (государственного или муниципального контракта). Что может послужить основанием для его включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при заключении договора, который не является обязательным для одной из сторон, а также не является договором поставки или его разновидностью, протокол разногласий составляется лишь по желанию сторон. То же самое можно сказать и о сроке рассмотрения разногласий. По общему правилу, он составляет 30 дней. Поскольку данный срок определен диспозитивной нормой, он может быть как большей, так и меньшей продолжительности. Обычно сторона, которая направляет своему контрагенту проект договора, в сопроводительном письме указывает, в течение скольких дней она хотела бы получить либо подписанный контрагентом договор, либо не подписанный договор с протоколом разногласий к нему.

Традиционно протоколы разногласий составляются в виде текста на листе бумаги, разделенном пополам. С одной стороны излагается редакция условий (пунктов) договора, предложенная одной стороной (оферентом), а с другой – редакция, которую считает приемлемой вторая сторона (акцептант). Зачастую договоры заключаются с пометкой «подписано с протоколом разногласий»; иными словами, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. В этой связи возникает вопрос о правовой квалификации взаимоотношений контрагентов. Поскольку договором является соглашение двух или нескольких лиц, а в протоколе указываются разногласия, то в судебно-арбитражной практике давно выработан такой подход: подписание договора с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям договора, считается заключением договора без этих условий[70]70
  Постановления Президиума ВАС РФ от 26 января 1999 г. № 2509/98; от 23 февраля 1999 г. № 2792/98.


[Закрыть]. Наличие протокола разногласий, несомненно, может иметь и негативные последствия. К примеру, если разногласия касались условия о неустойке, то впоследствии невозможно требовать ее взыскания, так как соглашение о неустойке сторонами не было достигнуто.