Текст книги "Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами"

§ 3. Взыскание компенсации внедоговорного вреда и компенсации морального вреда как гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных авторских прав

Такой способ защиты гражданских прав, как взыскание компенсации, прямо не поименован в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Однако, как в свое время справедливо отмечал С. Ю. Муравьев, «последний абзац ст. 12 ГК РФ содержит положение, гласящее, что защита гражданских прав может осуществляться иными способами, предусмотренными законом. В качестве такого способа применительно к защите авторских прав и выступает компенсация. Поэтому можно сделать вывод о том, что российское гражданское законодательство принципиально допускает возможность существования иных способов защиты гражданских прав, чем те, которые содержатся непосредственно в ГК РФ»[317]317
  Муравьев С. Ю. Защита авторских и смежных прав: некоторые проблемы законодательства и судебно-арбитражной практики // Интеллектуальная собственность и ее исследователь: сборник трудов памяти профессора Чернышевой С. А. / Отв. ред. А. И. Абдуллин Казань: Казанский государственный университет им. В. И. Ульянова-Ленина. 2005. – С. 119.


[Закрыть].

С мнением С. Ю. Муравьева, нельзя не согласиться, поскольку содержащийся в ст. 12 ГК РФ перечень способов защиты прав действительно не является закрытым. Более того, компенсация как способ защиты авторских прав уже упоминалась в ст. 49 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»[318]318
  Российская газета. 1993. 3 августа.


[Закрыть] (далее – Закон № 5351-1), а с 1 января 2008 г. она прямо предусмотрена в ст. 1252 ГК РФ. Однако необходимо подчеркнуть, что предусмотренный ст. 1252 ГК РФ способ защиты исключительных (имущественных) авторских прав в виде взыскания компенсации в российской юридической доктрине, а также в судебной практике изучен и освоен не до конца. К тому же не вполне ясна и его юридическая природа.

Взыскание компенсации как способ защиты авторских прав предусматривается и нормами зарубежных правопорядков. При этом в странах общего права такой способ защиты прав, как взыскание компенсации, согласно пункту 504 (с) Copyright Act от 1976 г.[319]319
  [Электронный ресурс] – Режим доступа http://www.law.cornell.edu/copyright/copyright.act.chapt5.html#17usc504 (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] именуется статутными убытками (Statutory damages). В соответствии с указанной нормой владелец авторских прав в любое время до принятия окончательного решения судом может потребовать от нарушителя вместо взыскания реальных убытков и упущенной выгоды присуждения статутных убытков за все нарушения. По своей юридической природе статутные убытки – это фактически компенсация за нарушение авторских прав.

Безусловно иски о взыскании компенсации за нарушение авторских прав направлены на защиту имущественных интересов. Лицо, обладающее правом на предъявление иска о взыскании компенсации, естественно, должно являться носителем исключительного права. При этом положения ст. 1251 и 1252 ГК РФ свидетельствуют о том, что непосредственно авторы и иные правообладатели управомочены предъявлять данный иск до тех пор, пока исключительное право не отчуждено.

Согласно справке по вопросу об оценке судом кассационной инстанции факта непривлечения авторов к участию в делах о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение, утвержденной постановлением президиума СИП от 25 июля 2014 г. № СП-21/9, «при рассмотрении судами споров, связанных с взысканием компенсации за нарушение исключительного права на произведение, истцами по которым выступают не авторы произведений, а лица, которым исключительное право передано по гражданско-правовым договорам, возникает вопрос о необходимости привлечения авторов к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора»[320]320
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсупьтантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Исключительное право на служебное произведение по смыслу ст. 1295 ГК РФ принадлежит работодателю. Следовательно, правом на взыскание компенсации обладает только работодатель. Авторы отдельных произведений, вошедших в состав сложного объекта, также лишены права на использование такого способа защиты прав, как взыскание компенсации. Это прямо вытекает из п. 3 ст. 1240 ГК РФ.

В юридической литературе высказано мнение, согласно которому «компенсация заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую направленность и природу – возмещение имущественного урона автора (иного правообладателя)»[321]321
  Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. – С. 246.


[Закрыть]. На наш взгляд, оно необоснованно, поскольку п. 2 ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

Для взыскания убытков истцу необходимо доказать и размер причиненных убытков, и причинно-следственную связь между противоправным действием (бездействием) нарушителя и возникшими убытками (вредом), а в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ «компенсация подлежит взысканию при доказанности» лишь самого «факта правонарушения». Между тем как «правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков».

В отношении взыскания убытков в виде упущенной выгоды и их соотношения с компенсацией уже давно достаточно ясно высказался Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее – ФАС МО) в постановлении от 31 августа 2004 г. по делу № КГ-А40/6637-04[322]322
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть]. В нем сказано:

«законом не предусмотрено, что данная компенсация является возмещением убытков в форме неполученной выгоды или является штрафом. Более того, ст. 49 Закона № 5351-1 (действовавшего до 1 января 2008 г. – О.Б) предусмотрена как выплата компенсации нарушителем, так и уплата им же штрафных санкций.

По мнению кассационной инстанции, анализ правовых норм, связанных с выплатой компенсации за нарушение права, позволяет сделать вывод о том, что компенсация представляет собой возможность потерпевшей стороны избрать один из способов защиты своих прав. Или самой определить (рассчитать) размер понесенных убытков в форме прямого ущерба, или воспользоваться установленным законом способом определения размера причитающейся компенсации, являющейся по своей сути платой за неосновательное пользование имуществом потерпевшего»[323]323
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016)


[Закрыть]. Таким образом, кассационная инстанция полагала, что компенсация не является ни убытками в форме неполученной выгоды, ни штрафом.

Разделяя данное мнение кассационной инстанции, следует добавить, что упущенная выгода в авторских спорах действительно заключается в неполучении создателем произведения, т. е. автором авторского вознаграждения, а его размер на практике крайне сложно определить и доказать.

Вступившими в силу с 1 января 2008 г. ст. 1252 и 1301 ГК РФ, как и ранее ст. 49 Закона № 5351-1, предусмотрено, что компенсация подлежит взысканию за внедоговорное использование объектов авторских прав, к которому относится в т. ч. и использование произведения за пределами срока действия лицензионного договора. В этой связи представляется полностью обоснованным позднее постановление ФАС МО от 24 августа 2004 г. № КГ-А40/6641-04, согласно которому предусмотренная ст. 49 Закона № 5351-1 «компенсация не может быть признана штрафом, а также убытками в виде упущенной выгоды»[324]324
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016)


[Закрыть]. Кроме того, учитывая содержание норм ст. 49 Закона № 5351-1, «компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды»[325]325
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016)


[Закрыть].

На наш взгляд, совокупное толкование норм ст. 15, 1252 и 1301 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что между возмещением убытков и компенсацией имеются существенные различия. Главное из них заключается в том, что компенсация по смыслу п. 3 ст. 1252 ГК РФ подлежит выплате независимо от наличия убытков и их размера, а лишь в силу самого факта нарушения исключительных (имущественных) авторских прав. В этой связи представляется полностью обоснованным решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 ноября 2012 г. по делу № А60-20854/2010, согласно которому «компенсация за нарушение исключительных прав применяется в качестве гражданско-правовой ответственности применительно к каждому конкретному нарушению, допущенному в ходе неправомерного использования исключительных прав»[326]326
  Российская газета. 2013. 18 декабря.


[Закрыть]. Более того, по определению Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 19 апреля 2011 г. № 77-В10-9 компенсация не ставится в зависимости и от того обстоятельства, «знал ли нарушитель о неправомерности своих действий»[327]327
  См.: Определение ВС РФ от 19 апреля 2011 г. № 77-В10-9. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016)


[Закрыть][328]328
  Аналогичная практика сложилась в Московском городском суде (далее – МГС) См.: апелляционные определения МГС от 24 июля 2013 г. по делу № 11-19243; от 18 апреля 2012 г. по делу № 11-4641; определение МГС от 12 сентября 2011 г. по делу № 33-28919; решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2013 г. по делу № А40-82535/11. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Аналогичная практика складывается и в арбитражной судебной системе. Так, ФАС МО в постановлении от 19 марта 2012 № К-А40/1759-12[329]329
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] высказался в том смысле, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения права, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Вызывает безусловный интерес определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 13 марта 2013 г. № ВАС-2566/13 по делу № А41-18346/2012, в котором сказано: «доводы заявителя об отсутствии оснований для взыскания компенсации в связи с отсутствием убытков истца, не могут признаваться обоснованными…, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков»[330]330
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Все это, естественно, облегчает автору или иному правообладателю доказывание предмета и основания иска, а также сбор доказательств по делу. При этом, учитывая, что на практике размер компенсации может во много раз превышать размер подлинных убытков, ее взыскание является одним из наиболее распространенных способов защиты авторских прав.

Анализ норм ст. 15, 1252 и 1301 ГК РФ свидетельствует о том, что компенсация просто заменяет возмещение убытков, т. е. является своеобразной юридической конструкцией их замены. При этом выбор компенсации как одного из способов зашиты исключительных авторских прав, предусмотренных ст. 1252 ГК РФ, является правом, но не обязанностью автора или иного обладателя данных прав. Закон не требует объяснения (мотивировки) от лица, избравшего такой способ защиты авторских прав.

В случае избрания истцом ненадлежащего способа защиты нарушенных или оспоренных авторских прав суды отказывают в иске, указывая в судебном акте на избрание истцом ненадлежащего способа защиты. Это может произойти, например, в случае, если при нарушении исключительных авторских прав автора на объект авторского права правообладатель в целях защиты данных прав предъявляет иск о взыскании компенсации морального вреда.

Еще одним характерным признаком компенсации является легальная регламентация ее размера. В соответствии с пп. 1 ст. 1301 ГК РФ правообладатель вправе на основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

«1) в размере от 10 тыс. до 5 млн рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель».

Таким образом, пп. 1 ст. 1301 ГК РФ прежде всего установлен диапазон (нижняя и верхняя границы) компенсации (в размере от 10 тыс. до 5 млн рублей). Именно в этих пределах правообладатель и суд могут определять сумму компенсации. Это подтверждает и судебная практика. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 9 ноября 2012 г. по делу № А60-20854/2010, было сказано, что «…компенсация может быть определена либо от 10 тыс. до 5 млн рублей по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, или в двукратном размере стоимости права».

Ранее (до 1 октября 2014 г.) суд был не вправе уменьшать компенсацию до размера ниже низшего предела, установленного ст. 1301 ГК РФ, и это соблюдалось в судебной практике[331]331
  См. постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 апреля 2012 г. по делу № А31-5288/2011; от 19 марта 2012 г. по делу № А31-4368/2011. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016); постановление президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 9189/13 по делу № А51-22505/2013 // Вестник ВАС РФ. 2014, № 5.


[Закрыть]. Однако п. 3 ст. 1252 ГК РФ судам предоставлено право с 1 октября 2014 г. снижать размер заявленной компенсации ниже пределов, установленных ГК РФ.

До предъявления иска в суд правообладатель вправе выбрать вид ответственности за нарушение исключительного права на объект авторского права. Это либо убытки, либо один из трех видов компенсации, указанных в ст. 1301 ГК РФ. Значительно сложней определить сумму компенсации при избрании варианта определения ее размера, предусмотренного пп. 2 и 3 ст. 1301 ГК РФ.

В практике сложилось неоднозначное представление об определении размера компенсации подобными способами. Правообладатели иногда неверно определяют размер компенсации, учитывая количество контрафактных экземпляров, в которых распространены объекты авторских прав, а не сам объект прав, т. е. произведение. Между тем компенсация применяется за нарушение авторских прав, и объектами правонарушений являются права на сами произведения, а не количество экземпляров произведений.

По смыслу п. 1 ст. 1259 ГК РФ «объектами авторских прав являются произведения», а не количество книг или брошюр, в которых они распространены. Такую позицию подтверждают, в частности, постановления ФАС МО от 14 июня 2005 г. по делу № А40/3852-05, от 25 мая 2004 г. по делу № КГ-А40/4177-04, от 21 июня 2005 г. по делу № КГ-А40/4992-05-П и от 15 августа 2005 г. по делу № КГ-А40/7404-05[332]332
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Более того, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 27 ноября 2012 г. № 9414/12, «неправомерное использование нескольких результатов интеллектуальной деятельности на одном материальном носителе является также нарушением исключительных прав на каждый объект интеллектуальных прав, за каждый случай неправомерного использования которого правообладатель вправе требовать выплаты компенсации.

В указанном выше случае суды обязаны определять размер компенсации, исходя из нарушения исключительных прав в отношении каждого произведения»[333]333
  Вестник ВАС РФ, 2013, № 3.


[Закрыть].

Однако в судебной практике в последнее время прослеживается и противоположенная тенденция. Так, например, Арбитражный суд Свердловской области в решении от 9 ноября 2012 г. по делу № А60-20854/2010 указал: «Принимая во внимание, что контрафактные экземпляры программы для ЭВМ обнаружены на 30 жестких дисков компьютеров ответчика, компенсация подлежит расчету следующим образом: 30х120 000х2…» (120 тыс. рублей – ежемесячная абонентская плата прим. автора – О.Б.). На наш взгляд, позиция, изложенная в указанном судебном акте, является ошибочной как противоречащая смыслу п. 1 ст. 1259 ГК РФ, поскольку сам жесткий диск не является объектом авторского права.

Конечно, суды при рассмотрении дел о взыскании компенсации не могут не исследовать имеющуюся объективную и достоверную информацию о количестве материальных носителей объектов авторских прав, в отношении которых допущены нарушения, т. е. о количестве контрафактных экземпляров произведений. Однако при этом должна проверятся корректность расчета и контррасчета ответчика. Точное количество контрафактных экземпляров документально подтверждается не только экономическим расчетом, но и иными доказательствами, указывающими на общий и предполагаемый количественный объем их выпуска (например, тираж печатного издания, справка о его реализации и т. п.). Естественно, список этих доказательств не может быть закрытым и количественно определенным в норме закона.

Однако если ответчик, являясь изготовителем или распространителем (продавцом) экземпляров объектов авторских прав, не оспорит в суде экономический расчет, то исходя из принципа состязательности, следует полагать, что при определении размера компенсации суд примет решение в соответствии с представленным экономическим расчетом правообладателя. Очевидно, что аналогичный подход должен применяться к правообладателю.

Одновременно следует обратить внимание на то, что используемая в ст. 1301 ГК РФ формулировка определения цены экземпляров «при сравнимых обстоятельствах» дает возможность автору или иному правообладателю рассчитывать компенсацию при нарушении исключительного авторского права исходя из цены за аналогичный объект авторских прав, реализуемый на основании заключенного гражданско-правового договора между автором подобного объекта или иным правообладателем и торговой организацией. Однако и в этом случае при определении размера компенсации на практике возникают трудности в части решения вопроса о цене, которую следует брать за основу расчета: розничную или оптовую. К сожалению, ни судебная практика, ни федеральный законодатель на этот вопрос ответа не дают.

Представляется, что при расчете размера компенсации следует брать за основу только оптовую цену экземпляров произведения, поскольку автор произведения (правообладатель) самостоятельно не осуществляет реализацию его экземпляров произведения, а действует через посредника – продавца. В том случае, если правообладатель и продавец являются одним и тем же лицом, за основу следует брать розничную цену. Из ст. 1301 ГК РФ формулировки «…по усмотрению суда» и «определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведение…» следует исключить. Подобные изменения следует внести в ст. 1301 ГК РФ.

Далее, в правоприменительной практике участники процесса иногда представляют расчет сумм компенсации, исходя из количества контрафактных экземпляров произведений, основанный не на «цене» экземпляра одного произведения, в защиту прав на которое предъявлен иск, а на стоимости собрания сочинений (либо сборника), представляющего собой эксклюзивное, уникальное или иногда элитное издание, стоимость которого, естественно, не может рассматриваться в качестве цены, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах согласно ст. 1301 ГК РФ «за правомерное использование произведения».

Кроме того, вообще неясно, как можно определить количество экземпляров используемого произведения, если оно было опубликовано в сети Интернет. Ни законодательство, ни судебная практика ответа на этот вопрос не дают. Он пока остается безответным и в юридической науке. Практически важным является порядок определения размера компенсации, исчисляемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, когда контрафактные объекты авторского права не реализовывались, и лицензионные договоры, предусматривающие простую (неисключительную) лицензию, не заключались.

В рассматриваемых ситуациях правообладатель не в состоянии представить в суд экономический расчет, а также данные о цене контрафактных экземпляров или о размере лицензионного вознаграждения за предоставление права использования произведения.

Ранее Пленум ВС РФ и ВАС РФ в п. 43.3 постановления от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 5/29)[334]334
  Данное постановление издано до внесения изменения в ст. 1252 ГК РФ. До 1 октября 2014 г. отсутствовала правовая норма, позволяющая снизить размер компенсации установленного пп. 1 ст. 1301 ГК РФ (в редакции ФЗ от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ (прим. автора – О.Б.)


[Закрыть] разъяснял, «…суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым ст. 1301 … ГК РФ[335]335
  Данное постановление издано до внесения изменения в ст. 1252 ГК РФ. До 1 октября 2014 г. отсутствовала правовая норма, позволяющая снизить размер компенсации установленного пп. 1 ст. 1301 ГК РФ (в редакции ФЗ от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ (прим. автора – О.Б.)


[Закрыть]». На наш взгляд, указанное разъяснение соответствовало ГК РФ и в редакции, действовавшей на момент его принятия. Совокупное толкование норм ст. 1252 и 1301 ГК РФ изначально свидетельствовало о том, что компенсация, как уже отмечалось ранее, является не средством обогащения правообладателей, а мерой гражданско-правовой ответственности правонарушителей. Более того, компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон и одновременно по европейской правоприменительной практике не относится к карательным убыткам.

Вместе с тем анализ практики различных судов по присуждению компенсации создает впечатление, будто данная компенсация является своеобразным доходом, поскольку она взыскивается без какого-либо обоснования. В этой связи обоснованным представляется мнение профессора Э. П. Гаврилова о том, что «…практика выявила и недостатки соответствующих правовых норм. Основной из них заключается в том, что зачастую суммы взыскиваемой компенсации оказываются слишком большими, неадекватными тяжести совершенного правонарушения».[336]336
  Гаврилов Э. П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения // Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права XXI век. М. 2016. – С. 754.


[Закрыть] «Вместо того, чтобы служить средством восстановления нарушенного имущественного права, возмещения причиненного вреда, компенсация превращается в средство сурового наказания за совершенное гражданское правонарушение»[337]337
  Гаврилов Э. П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения С. 754.


[Закрыть]. Но любой доход подлежит налогообложению. Поэтому во избежание недоразумения целесообразно внести изменение в п. 1 ст. 217 НК РФ: после слов: «и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством» добавить слова «за исключением компенсации за нарушение интеллектуальных прав».

На практике вопрос о юридической природе компенсации за нарушение авторских прав имеет существенное значение именно при определении ее размера. Данный вопрос тем более важен, что методика исчисления размера компенсации в нормативных правовых актах до настоящего времени не определена. Единственное разъяснение по определению критериев исчисления размера компенсации для правоприменительной практики содержится лишь в п. 43.3 постановления № 5/29. Но об этом ниже.

И в юридической науке пока остается неясным вопрос о месте такого способа защиты исключительных авторских прав, как взыскание компенсации, в общей системе способов защиты данных прав. Так, по мнению Е. А. Моргуновой, «по сути, компенсация является законной неустойкой»[338]338
  Моргунова Е. А. Авторское право: учебное пособие / Отв. ред. В. П. Мозолин. М., 2008. – С. 243.


[Закрыть]. Не соглашаясь с данным мнением, подчеркнем, что по прямому указанию ст. 1252 и 1301 ГК РФ обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не случайно не именуется неустойкой. Компенсация – это самостоятельный способ защиты, обладающий рядом своеобразных признаков, регламентированных указанными статьями.

В правоприменительной практике существовала точка зрения, согласно которой поскольку компенсация может быть взыскана вместо убытков, следует полагать, что суд должен определить ее размер в соответствии с примерной суммой убытков. Более того, при отсутствии убытков эта компенсация не должна присуждаться. На первый взгляд, в этой позиции есть определенная логика, поскольку компенсация не является средством обогащения, а служит лишь мерой имущественной ответственности по смыслу ст. 1252 и 1301 ГК РФ. При этом ст. 1301 ГК РФ содержит прямое указание на то, что автор или иной правообладатель вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать от нарушителя выплаты компенсации именно «вместо возмещения убытков».

Однако ст. 1252 и 1301 ГК РФ не увязывают напрямую выплату компенсации с размерами убытков. Более того, п. 3 ст. 1252 ГК РФ императивно предусматривает, что правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Иначе говоря, компенсация подлежит взысканию при доказанности лишь самого факта правонарушения, независимо от наличия либо отсутствия убытков. По существу при взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны доказывать не только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому рассматриваемая позиция о том, что компенсация не может быть взыскана при отсутствии убытков, на наш взгляд, некорректна.

Думается, не случайно Пленум ВС РФ и ВАС РФ в п. 43.3 постановления № 5/29 разъяснил, что, «рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования». Кроме того, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован. Однако несомненный интерес вызывает сформировавшаяся правовая позиция, изложенная, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. № 3602/1[339]339
  Вестник ВАС РФ. 2012. № 1.


[Закрыть], от 20 ноября 2012 г. № 8953/12[340]340
  Вестник ВАС РФ. 2013. № 3.


[Закрыть] и от 2 апреля 2013 г. № 16449/12[341]341
  Официальный сайт ВАС РФ (дата обращения: 20.07.2013)


[Закрыть], согласно которой размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Аналогичный вывод содержат постановления СИП от 21 августа 2014 г. по делу №А65-27337/2013 и от 6 августа 2014 г. по делу №А41-22246/2013[342]342
  [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Таким образом, в рассматриваемых случаях арбитражные суды приравнивают компенсацию к убыткам, что не согласуется с юридической природой компенсации и лишний раз подтверждает отсутствие единого подхода в отношении указанного способа защиты.

При определении размера компенсации необходимо решить вопрос о том, был ли правообладатель поставлен в имущественное положение, в котором он находился, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

По существу при взыскании компенсации ни автор, ни иной правообладатель не должны доказывать не только размер убытков, но и само их наличие. Поэтому, повторяем, мнение профессора Э. П. Гаврилова о том, что компенсация не может быть взыскана при отсутствии убытков, некорректно.

В соответствии с нормой абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ при определении размера компенсации суд должен учитывать характер допущенного нарушения и иные обстоятельства дела с учетом требований разумности и справедливости. В их числе могут быть срок незаконного использования произведения, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, снижение покупательского спроса, а также имущественное положение правонарушителя. При этом суд должен принимать решение, исходя из требований как разумности и справедливости, о которых говорится в абзаце втором п. 3 ст. 1252 ГК РФ, так и соразмерности компенсации последствиям нарушения права, что диктуется п. 1 ст. 1250 ГК РФ.

Вместе с тем несомненный интерес представляет обозначенное в совместном постановлении двух высших судебных инстанций № 5/29 такое обстоятельство, как степень вины нарушителя. Это связано с тем, что некоторые арбитражные суды не применяли меры защиты исключительных авторских прав, в т. ч. в форме взыскания убытков или компенсации, если не была установлена вина нарушителя.

Так, например, Арбитражный суд Свердловской области, отказывая во взыскании компенсации, в своем решении от 9 ноября 2012 г. по делу № А60-20854/2010 указал, что «поскольку в деле отсутствуют доказательства виновности юридического лица в использовании контрафактных экземпляров спорной программы, следовательно, отсутствуют основания для применения к ответчику… ответственности, предусмотренной ст. 1252 ГК РФ».

Между тем нормами ГК РФ предусмотрена и безвиновная ответственность за нарушение авторских прав. В частности, п. 5 ст. 1250 ГК РФ гласит, что «отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении (пп. 5 п. 1 ст. 1252), пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права (пп. 2 п. 1 ст. 1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (пп. 4 п. 1 ст. 1252). Указанные действия осуществляются за счет нарушителя».

По мнению профессора И. А. Зенина, «Ст. 1250 ГК РФ устанавливает специфическую безвиновную ответственность нарушителя интеллектуальных прав. Несмотря на отсутствие вины нарушителя, он обязан, во-первых, прекратить нарушение и, во-вторых, испытать определенные неблагоприятные последствия своего неправомерного поведения, в частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (пп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины и за счет нарушителя»[343]343
  Зенин И. А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. – С. 77.


[Закрыть].

Как отмечает профессор Э. П. Гаврилов, «указание в п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том, что «отсутствие вины нарушителя… не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав», конечно, привлекло внимание юристов: не означает ли эта норма, что любые меры защиты интеллектуальных прав могут быть применены независимо от вины нарушителя?»[344]344
  Гаврилов Э. П. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Хозяйство и право. № 10. 2009. – С. 22.


[Закрыть].

По мнению автора комментария, независимо от вины нарушителя должны применяться лишь две меры защиты интеллектуальных прав – обязанность прекратить нарушение и публикация решения суда о допущенном нарушении[345]345
  Гаврилов Э. П. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Хозяйство и право. № 10. 2009. – С. 22.


[Закрыть]. Иначе говоря, безвиновная ответственность за нарушение авторских прав выражается лишь в обязанности прекратить нарушение и опубликовать решение суда, что влечет прямые расходы для нарушителя, производимые за его счет. Кроме того, обе эти меры чреваты и иными неблагоприятными последствиями для нарушителя, обычно приводящими к имущественным потерям[346]346
  Гаврилов Э. П. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Хозяйство и право. № 10. 2009. – С. 22.


[Закрыть].

Как следует из анализа ст. 1301 ГК РФ и постановления СИП от 4 апреля 2014 г. № С01-212/2014 по делу А40-82573/2011[347]347
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть], повторное обращение с новым требованием о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т. п.) недопустимо, поскольку воспроизведение партии контрафактных экземпляров охватывает единую цель (умысел) нарушителя и составляет одно правонарушение. С изложенной позицией трудно не согласиться, поскольку она исходит из того, что основанием ответственности является нарушение правомочия на распространение произведения.

В этой связи напрашивается вопрос: насколько эффективны способы защиты нарушенных прав при длящемся правонарушении. С одной стороны, исходя из ч. 1 ст. 50 Конституции РФ, привлечение лица к ответственности при длящемся правонарушении, которое продолжает его совершать и после привлечения к ответственности, исключает возможность привлечения этого лица к повторной ответственности, а допускает применение к этому лицу новых мер ответственности, например, ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав). С другой стороны, если рассматривать, что факт продажи каждого контрафактного товара – это самостоятельное правонарушение, как это указано в постановлении СИП от 10 декабря 2013 г. № С01-293/2013 по делу № А54-8746/2012[348]348
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть], – то неизбежно неоднократное привлечение к гражданской ответственности.

На наш взгляд, указанная позиция суда является ошибочной. Гражданское законодательство РФ в современных условиях динамично развивается, предоставляя правообладателям широкие полномочия и возможности по защите прав. К сказанному следует добавить: ст. 1253 ГК РФ содержит основания к применению ответственности в виде ликвидации юридического лица и прекращению деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав.