Текст книги "Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами"

Незаконное использование произведения и распоряжение исключительным правом с нарушением условий соответствующего договора также является нарушением исключительного права и может служить основанием для предъявления иска о признании данного права.

К таким нарушениям чаще всего относится издание произведений тиражом большим, чем это предусмотрено договором, или издание произведения за пределами срока действия исключительного права, а также за пределами оговоренной территории. Это касается и реализации кино– и видеофильма за пределами срока, указанного в прокатном удостоверении. Подобные нарушения являются основаниями для применения механизмов защиты, в т. ч. предусмотренных нормами ст. 12 и 1252 ГК РФ.

На практике признание как способ защиты может применяться и при нарушении исключительного авторского права, при угрозе его нарушения, а также в случае оспаривания прав со стороны других лиц[242]242
  См.: Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. – С. 236.


[Закрыть]. Судебный акт, признающий авторские права за конкретным субъектом, в первую очередь за автором, определяет его правовой статус, что способствует защите данных прав. В то же время данный акт является в большинстве случаев основанием применения санкций, способных предотвратить возможные дальнейшие правонарушения.

Профессор А. П. Сергеев полагает, что потребность в применении такого способа защиты, как признание авторского права, возникает тогда, когда наличие у лица данного права подвергается сомнению, авторские права отрицаются или имеется реальная угроза таких действий[243]243
  См.: Гражданское право. Учебник в 3 т. / Под. ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М… 2016. – С. 206. (автор главы – А. П. Сергеев).


[Закрыть]. Это все чаще подтверждается современной правоприменительной практикой.

Признание как способ защиты исключительного авторского права может использоваться для защиты нарушенных или оспоренных прав только в судебном порядке. Данный способ является, с одной стороны, самостоятельным средством защиты, а, с другой стороны, он, как правило, служит базой для последующего применения иных способов защиты, предусмотренных ст. 1252 ГК РФ. Например, прежде чем заявить требование о взыскании компенсации носителю исключительного авторского права следует подтвердить принадлежность ему данных прав.

В то же время признание права может способствовать квалификации какой-либо изданной книги как контрафактной, это облегчит применение других способов защиты таких как, например, взыскание компенсации.

На практике и до и после принятия ч. 4 ГК РФ иногда право на воспроизведение произведения рассматривалось и рассматривается в качестве самостоятельного исключительного права. Такая трактовка небесспорна. Дело в том, что, с одной стороны, содержание исключительного права само по себе раскрывается через определенную совокупность правомочий, заключающихся в различных способах использования объекта авторских прав. В то же время законный обладатель авторских прав вправе на основании лицензионного договора предоставить другому лицу только право, скажем, распространения произведения. Точно так же при нарушении исключительного авторского права и применении ответственности в виде уплаты компенсации судом будет учитываться каждый отдельный способ неправомерного использования объекта авторских прав.

Но, с другой стороны, на основании п. 1 ст. 1234 ГК РФ «по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю)». И, соответственно, приобретатель исключительного права получает все правомочия, изначально принадлежавшие правообладателю. Вследствие этого сомнительно рассматривать каждое исключительное (имущественное) авторское правомочие в качестве самостоятельного исключительного права.

Несмотря на это, представляется, что в целях защиты исключительного авторского права правообладатель может предъявлять исковые требования к нарушителям о признании данного права на конкретный способ (или способы) неправомерного использования произведения.

Этот вывод подтверждается материалами судебной практики. В одном из дел лицензиат (А) заключил лицензионный договор с лицензиаром (автором произведения) на право использования произведения Х путем воспроизведения и распространения произведения Х с предоставлением исключительной лицензии на право использования произведения. Как стало известно А, компания У осуществляет воспроизведение и распространение произведения Х. В целях защиты нарушенного исключительного (имущественного) права А обратился с иском в суд о признании прав на воспроизведение и распространение произведения Х.

Интересным представляется дело, рассмотренное Московским городским судом. Так, истец – автор обратился в суд с иском о защите авторских прав, в котором просил взыскать в ответчика в свою пользу компенсацию за нарушение его авторских прав и компенсацию морального вреда. В исковом заявлении автор сослался на то, что вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции от 2003 г. за ним было признано авторское право на сочинения, опубликованные в 1997 г. Издательством в сборнике «Х», в т. ч. на сочинение «Традиции Гоголя и Салтыкова-Щедрина в сатире Маяковского – Сатира Маяковского». Ответчиком в 2008 г. было издано пособие «Н», в которое вошло сочинение истца-автора «Традиции Гоголя и Салтыкова-Щедрина в сатире Маяковского – Сатира Маяковского».

Отказывая в удовлетворении исковых требований истца-автора, суд указал, что при издании пособия «Н» (ответчик) основывался на договоре, заключенном с предприятием «У», в соответствии с которым последнее гарантировало наличие у него исключительного (имущественного) авторского права на основании заключенных с авторами или их правообладателями договоров на весь срок действия издательского договора. Кассационная инстанция, отменяя решение суда общей юрисдикции и направляя дело на новое рассмотрение в своем акте указала: «… в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие о передаче издательству прав на произведение истца, о передаче истцом прав издательству на опубликование (издание) своего произведения, о заключении между сторонами по настоящему гражданскому делу соответствующих договоров. Выводы суда об освобождении издательства от ответственности за нарушение авторских прав истца в соответствии с требованиями действующего законодательства несостоятельны, поскольку истцом требования заявлены о защите личных неимущественных прав и в данном случае бремя доказывания отсутствия оснований для соответствующих мер ответственности за нарушение авторских прав истца лежит на ответчике»[244]244
  Определение Мосгорсуда от 18 ноября 2010 г. по делу № 3335735/2010. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

Представляется, что мнение кассационной инстанции ошибочно лишь в части указания на защиту личных неимущественных прав, поскольку истом наравне с требованием о защите данных прав были заявлены и требования о защите исключительного, т. е. имущественного авторского права. Это тем более важно, что ст. 1251 ГК РФ при защите личных неимущественных авторских прав такой способ защиты, как взыскание компенсации, вообще не предусмотрен.

Вслед за обнародованием произведения наступает его использование на основании договора, влекущее вознаграждение. В п. 1 ст. 1268 ГК РФ содержится понятие обнародования произведения как осуществления действия или дачи согласия на его осуществление, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения. Как уже отмечалось ранее, обнародование произведения – это юридический факт, с которым, помимо прочего, связаны возможности применения такого ограничения прав автора, как свободное использование объекта авторских прав.

Обнародование произведения происходит путем его опубликования, публичного показа, сообщения в эфир, размещения в сети Интернет и другими способами. Таким образом, если следовать букве закона, понятие «обнародование» поглощает понятие «опубликование». Возможно поэтому в законодательстве некоторых стран право на обнародование нередко обозначается термином «право публикации произведения».

В соответствии с п. 1 ст. 9 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г.[245]245
  СЗ РФ – 2012, № 37 (приложение, ч. vi) С. 2818–2849.


[Закрыть] (Agreement on trade related aspects of intellectual property rights (Marrakesh, 15.IV.1994)[246]246
  СЗ РФ – 2012, № 37 (приложение, ч. v) С. 2336–2369. International Invest ment Instruments: A Compendium. Volume I. – New York and Geneva: United Nations, 1996 P. 337-371. (Соглашение вступило в силу для РФ 22.08.2012).


[Закрыть] государства – члены должны исполнять Бернскую конвенцию (1971 г.) в части статей с 1 по 21 и все ее приложения. В соответствии с положениями настоящего Соглашения государства – члены не приобретают прав и обязанностей лишь по ст. 6 bis Бернской конвенции, а также (производных) прав, которые вытекают из нее и касаются личных неимущественных прав и средств их защиты.

Таким образом, государства – члены данного Соглашения определяют имущественные права в соответствии со статьями Конвенции. Названные права находят отражение в национальных законодательных актах и региональных соглашениях[247]247
  Так, согласно п. З ст. 90 раз. XXIII Договора о Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 г. государства-члены осуществляют деятельность в сфере охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности в соответствии с нормами таких основополагающих международных договоров, как Бернская конвенция и Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20.12.1996.


[Закрыть].

Между тем формы обнародования в нормах Конвенции не установлены. В п. 3 ст. 3 Конвенции определяется лишь понятие «опубликованных произведений», под которыми следует понимать «произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения».

Развитие телекоммуникационных и информационных технологий, а также наличие у пользователей технической возможности размещения результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет и передачи их на расстояние независимо от юрисдикции государств породили массовые нарушения в сфере авторских прав. Типичный пример: ответчик, не имея разрешения правообладателя, использовал объекты авторских прав в виде фотографических и аудиовизуальных произведений, имущественные права на которые принадлежали истцу, путем размещения этих объектов на используемом им интернет-сайте. В данном примере доказательством размещения объекта авторских прав в сети Интернет для суда явился составленный и подписанный протокол осмотра интернет-сайта нотариусом.

Доступ пользователей к серверу сети Интернет осуществляется, естественно, с помощью технических услуг информационного посредника, т. е. провайдера. Однако российское законодательство до последнего времени не позволяло правообладателю обеспечить достаточный уровень охраны результатов интеллектуальной деятельности, размещаемых в сети Интернет. Данный вывод подкрепляется также тем, что хостинг-провайдер, оказывающий услуги по предоставлению файлообменного сервера, практически не подпадает под ответственность, предусмотренную положениями ст. 1251 и 1252 ГК РФ.

Поэтому в правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 23 декабря 2008 г. № 10962/08[248]248
  Вестник ВАС РФ. 2009. № 5.


[Закрыть] и от 1 ноября 2011 г. № 6672/11[249]249
  Вестник ВАС РФ. 2012. № 2.


[Закрыть], отмечалось, что «провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на целостность передаваемой информации, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя». Данная позиция легла в основу ст. 1253.1 ГК РФ, введенной Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях»[250]250
  Российская газета. 2013. 10 июля.


[Закрыть].

При этом, на наш взгляд, изложенная выше позиция и содержание нормы ст. 1253.1 ГК РФ являются обоснованными, поскольку провайдер всего лишь оказывает технические услуги, осуществляя только техническую функцию и поддержку, предоставляя исключительно свой сервер только для размещения контента другим лицам, не имея при этом доступа к содержимому размещаемых файлов, а также возможности самостоятельно контролировать правомерность размещения контента конкретным пользователем сети Интернет.

Таким образом, за размещение объекта авторских прав в сети Интернет без санкции правообладателя ответственность возникает только у пользователя интернет-сайта, на котором размещен контрафактный объект (фотографическое, аудиовизуальное или иное произведение), что является вполне справедливым.

В этой связи интересными представляются также рекомендации судам при рассмотрении конкретного дела, изложенные в определении ВАС РФ от 29 июля 2011 г. № ВАС-6672/11[251]251
  [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть]. В нем сказано: «необходимо проверять: установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступность для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения. Суду следует дать оценку действиям провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в т. ч. из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его Интернет-ресурса для этих целей. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности».

В законодательных актах длительное время отсутствовали критерии привлечения к ответственности информационного посредника. Однако в юридической литературе отмечался один немаловажный фактор, а именно: хостинг-провайдеры обладают финансовыми ресурсами для удовлетворения притязаний правообладателей, что позволяет защитить нарушенные или оспоренные авторские права[252]252
  См.: Хатаева M.А. Охрана результатов интеллектуальной деятельности в Интернете // Проблемы совершенствования гражданского законодательства. (Материалы IX Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся, Москва, 28.10.2009) М., 2010. – С. 334–335.


[Закрыть].

В этой связи заслуживает внимания п. 2.5 раздела VII Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации «О правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», который близок по духу американскому Акту об авторском праве в цифровом тысячелетии (Digital Millennium Copyright Act – DMCA)[253]253
  M.A. Wilbur. DMCA: the Digital Millennium Copyright Act. Lincoln. Nebaska. 2001.


[Закрыть]. В соответствии с п. 2.5 «одним из важнейших вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях, является определение условий привлечения к ответственности лиц, обеспечивающих доступ к информационно-телекоммуникационной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов («провайдеров»). Провайдер должен нести ответственность за размещение в сети без согласия правообладателя соответствующего результата интеллектуальной деятельности, но только при четком определении в законе условий применения такой ответственности. В этом случае правообладатель будет гарантированно иметь эффективный инструмент пресечения нарушений его прав, т. к. провайдер будет обязан оперативно реагировать на его претензии под угрозой привлечения к ответственности за нарушение исключительного права. В то же время провайдер будет в достаточной мере защищен против предъявления к нему необоснованных претензий, т. к. действия, которые он должен предпринять, будут ему заранее известны»[254]254
  [Электронный ресурс] – Режим доступа http://www.privlaw.ru/vs_info6.html. (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

С учетом последних изменений, внесенных в ГК РФ, законодателем предпринята попытка учесть п. 2.5 раздела VII названной концепции. Однако представляется, что и сейчас, учитывая положения ст. 1253.1 ГК РФ, привлечь информационного посредника к ответственности невозможно, хотя указанная статья и предусматривает особенности ее применения к данному субъекту на общих основаниях при наличии его вины, но с учетом особенностей, установленных п. 2 и 3 данной статьи.

Чаше всего нарушения авторских прав происходят в различных социальных сетях, т. е. в информационно-телекоммуникационных сетях, являющихся информационным ресурсом, предназначенным для общения пользователей между собой. Пользователям сайта предоставляется возможность размещать на сайте (посредством записи и хранения в памяти ЭВМ) различные объекты авторских прав. Пользователи сайта имеют персональные страницы и самостоятельно формируют их содержание, в т. ч. размещают, изменяют и удаляют контент, а также определяют круг и условия доступа к размещенной на их странице информации других пользователей этой социальной сети. Информационный посредник не принимает участие в процессе формирования контента на персональных страницах пользователей, т. е. он не осуществляет использование информации, в т. ч. объектов авторских прав посредством их записи в помять ЭВМ с последующим отображением на принадлежащем ему сайте.

В приведенном примере информационный посредник предоставляет возможность пользователям сети размещать свои материалы, в т. ч. и объекты авторских прав. В то же время в судебной практике встречается и другая точка зрения, согласно которой «вывод суда …о том, что ответчик не осуществляет загрузку контента на сайте, ничем не аргументирован и не основан на неподтвержденных доказательствами объяснениях…»[255]255
  Архив суда 2014 г., документ не опубликован.


[Закрыть]. Думается, данный вывод является ошибочным. Обнародование произведения, конечно, сопряжено с ограничением исключительного права, установленными ст. 1273-1276 ГК РФ, которые, в свою очередь, соответствуют положениям Конвенции, в частности ее ст. 9, 10 и 10 bis. Следует, однако, подчеркнуть, что нормы указанных статей неприменимы к необнародованному произведению.

Норма ст. 1273 ГК РФ по общему правилу допускает без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения.

В п. 34 постановления № 5/29 разъяснено, что «допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу положения ст. 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)». С учетом этого понятия «в личных целях» и «некоммерческое использование» определяются самостоятельно судами, в производстве которых находятся дела, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемых дел.

Так, истец «М» обратился в суд с иском к «В» о защите авторских прав, указывая на то, что он является автором и обладателем исключительного права на гл. 8, пар. 1 гл. 13, гл. 25 «ГП». При издании указанной книги «В» нарушены его авторские права, поскольку в данной книге ответчиком воспроизведены вышеуказанные части книги без его согласия.

При разрешении дела Московским городским судом (далее – МГС) в определении от 16 декабря 2011 г. по делу № 33-32908[256]256
  [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] таким образом определил понятие «личное использование»: «использование ответчиком напечатанной (воспроизведенной) книги в процессе повседневной трудовой преподавательской деятельности для чтения лекций без согласия истца нельзя считать личным использованием, поскольку она используется не для собственных (семейных, бытовых) потребностей и не для решения своих личных дел в процессе работы, а для потребностей обучающихся в получении образования. При этом преподавательская деятельность, в которой, в т. ч. при чтении лекций, используется воспроизведенное произведение, сопровождается получением ответчиком вознаграждения (оплата труда), что составляет его доход (выгоду), в связи с чем оплачиваемая деятельность преподавателя не является благотворительной некоммерческой деятельностью». На наш взгляд, данная интерпретация понятия «личного использования» является ошибочной, т. к. использование преподавателем книги во время чтения лекции относится к учебному процессу.

Случаи свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предусмотрены ст. 1274 ГК РФ.

Так, в арбитражном суде было рассмотрено дело по исковому заявлению истца к ответчику о защите исключительного права и о прекращении распространения учебника автора Ф «Ф Д».

Основанием обращения истца в суд послужило издание ответчиком в 2009 г. учебника «Ф Д» автора Ф, в который вошли фрагменты учебника «ПФ» автора К, ранее выпущенного истцом в 2007 г.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на то, что в учебнике «Ф Д» автора Ф содержатся цитаты из учебника автора К. в оправданном целью цитирования объеме с указанием имени автора и источника заимствования, что соответствует ст. 1274 ГК РФ.

Отказывая в иске, Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее – ФАС МО) в постановлении от 5 апреля 2010 г. № КГ-А40/1795-10[257]257
  [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] указал, что свободное использование произведения в информационных, научных, учебных и культурных целях не противоречит статье ГК РФ[258]258
  На наш взгляд, данное дело неподведомственно арбитражному суду.


[Закрыть].

На практике возникают трудности с определением использования путем цитирования «в объеме, оправданном целью цитирования». Ведь оценка «обоснованности цитирования» у каждого пользователя своя, и она носит исключительно оценочный характер. К сожалению, ни судебная практика, ни федеральное законодательство не дают ответа на этот вопрос. Однако п. 34 постановления № 5/29 не поясняет методику оценки обоснованности цитирования и не приводит хотя бы примерный перечень доказательств в обоснование доводов правонарушителя. В этой связи следует подчеркнуть, что любое неопределенное оценочное предписание не может способствовать обеспечению единообразия судебной практики, а может стать лишь дополнительным коррупциогенным фактором.

Безусловный интерес в правоприменительной практике вызывает вопрос, относится ли использование фотографического произведения к перечню случаев, предусмотренных ст. 274 ГК РФ. Ст. 1259 ГК РФ содержит довольно обширный, но не исчерпывающий перечень объектов авторских прав. К таким объектам относятся и фотографические произведения.

Так, в апелляционном определении МГС от 6 апреля 2012 г. по делу № 11-2466[259]259
  См.: [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] сказано: «Объем цитирования спорного фотографического произведения был оправдан целью этого цитирования, поскольку спорная фотография является иллюстрацией к информационному сообщению… носящей исключительно информационный характер. В связи с чем, судебная коллегия считает, что у ответчика имелись все правовые основания для цитирования спорного произведения без согласия истца и без выплаты ему вознаграждения».

Таким образом, суд апелляционной инстанции допускает сам факт цитирования фотографического произведения, что, на наш взгляд, является не только ошибочным мнением, но и противоречащим пп. 1 и 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Противоположная точка зрения содержится в более позднем апелляционном определении того же суда от 11 декабря 2013 г. по делу № 11-32812[260]260
  См.: [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть]. Апелляционная инстанция указала: «…использование фотографических произведений… не относится к перечню случаев, предусмотренных законодателем в вышеназванной статье» (имеется в виду ст. 1274 ГК РФ – О.Б.). Аналогичный вывод изложен в апелляционном определении МГС от 18 апреля 2013 г. № 11-16613[261]261
  См.: [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

В Словаре русского языка С. И. Ожегова дано такое определение: «цитировать – приводить цитату, цитаты»[262]262
  Словарь русского языка СИ. Ожегова. / Под. ред. Н. Ю. Шведовой, М… 1990. – С. 873.


[Закрыть]. Цитата – «точная дословная выдержка из какого-нибудь текста, высказывания»[263]263
  Словарь русского языка СИ. Ожегова. / Под. ред. Н. Ю. Шведовой, М… 1990. – С. 873.


[Закрыть].

В юридической литературе можно встретить такое определение «…цитата представляет собой воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения»[264]264
  Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Авторское право и смежные права: учебник / под ред. И. А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть].

С точки зрения логического мышления, эрудиции и здоровой логики, осуществить цитирование фотографического произведения просто невозможно. При этом допустимо графическое цитирование всего лишь отдельной (самостоятельной) части произведения изобразительного искусства. Фотографическое произведение не состоит из отдельных (самостоятельных) частей, что не позволяет цитировать фотографию.

Следует акцентировать внимание на том, что в силу пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ «допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования:

2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио– и телепередачах, звуко– и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью».

В этой связи примечательно, что апелляционная инстанция МГС в определении от 18 апреля 2013 г. № 11-16613 указала: «Иллюстрирование – это дополнительный материал, усиливающий восприятие читателя, однако его отсутствие не сказывается в целом на информационной составляющей произведения, в то время как цитата является его неотъемлемой частью, т. е. не может быть изъята из такого произведения без значительного причинения ему ущерба и искажения смысла».

На наш взгляд, заслуживает особого внимания дело, рассмотренное апелляционной инстанцией МГС. Фабула дела такова: истец обратилась в суд с иском к ответчику о защите нарушенных прав. В обоснование своих требований он констатировал, что на сайте ответчика размещены три фотографии музыканта, автором которых он является. Фотографии использовались в качестве иллюстраций в описании статей о концертах музыканта. Истец не давал разрешения на использование его фотографий. В судебном акте апелляционная инстанция установила, что «…исходя из содержания статей, их объема и содержащейся информации, количества использованных фотографий, автором которых является истец, ответчиком было допущено не цитирование фотографий, а их использование как объектов авторского права, учитывая также, что в СМИ, учредителем которого является ООО «КМ онлайн» имеется соответствующий раздел «музыка», в котором ответчиком систематически публикуется соответствующая информация, составной частью которой являются фотографии, а в данном случае фотографии истца»[265]265
  Определение МГС от 28.11.2014 по делу № 33-37610/2014. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть]. Представляется, что вывод апелляционной инстанции является обоснованным.

К сказанному следует добавить, что осуществить цитирование фотографического произведения по смыслу ст. 1274 ГК РФ невозможно, а любое несанкционированное размещение фотографических произведений является их использованием как объектов авторских прав. Вместе с тем, на наш взгляд, свободно использовать фотографическое произведение в информационных, научных, учебных или культурных целях также невозможно. В целях совершенствования законодательства представляется возможным внести изменение в п. 1 ст. 1274 ГК РФ и после слова «используется» добавить слова «за исключением фотографического произведения».

В соответствии со ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности признаются не только исключительные и личные неимущественные права, но и иные права, принадлежащие автору (право следования, право доступа и другие). П. 3 ст. 1255 ГК РФ к другим авторским правам, принадлежащим авторам, отнесены право на вознаграждение за служебное произведение, право на отзыв, право следования и право доступа к произведениям изобразительного искусства. Одним из своеобразных из числа названных прав является новое для отечественного правопорядка право следования (droit de suite, Folgerecht etc).

В соответствии с п. 10.5 постановления № 5/29, «в силу п. 3 ст. 1255 ГК РФ право следования является самостоятельным правом автора, отличным от принадлежащего ему исключительного права на произведение. При рассмотрении споров, возникающих в связи с применением положений ГК РФ о праве следования, необходимо иметь в виду его своеобразное содержание. В соответствии с п. 1 ст. 1293 ГК РФ суть права следования состоит в том, что автор имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства. В отличие от исключительного права, право следования неотчуждаемо, хотя и переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение.

В случае смерти автора, создавшего произведение изобразительного искусства, его наследники имеют право на реализацию права следования и получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи объекта права следования. Правом следования пользуются также авторы литературных и музыкальных произведений в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений (п. 2 ст. 1293 ГК РФ).

Нормы ГК РФ о праве следования базируются на положении п. 1 ст. 14ter Конвенции[266]266
  Постатейный комментарий к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (авторы И. А. Близнец, Л. И. Подшибихин и др.) // Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. 2004, № 6.


[Закрыть]. Кроме того, согласно п. 3 ст. 14 ter Конвенции порядок сбора и размеры сумм определяются национальным законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 1293 ГК РФ «размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством РФ». В настоящее время данный порядок регламентирован Правилами выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, утвержденными постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. № 285[267]267
  Российская газета. 2008. 23 апреля.


[Закрыть].

Необходимо отметить, что в законодательстве стран общего права, в частности, в USC Title 17 – Copyrights[268]268
  [Электронный ресурс] – Режим доступа http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17 (дата обращения: 20.11.2016).


[Закрыть] и в британском Законе об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г.[269]269
  Данному закону посвящены многочисленные публикации. Полный текст закона опубликован, в частности, в книге: Merkin R. Richards Butter on Copyrights, Designs and Patents: The new Law. London. 1989. P. 423 – 676.


[Закрыть] право следования не закреплено. Однако в странах континентальной европейской системы права, в частности в Германии, право следования установлено в § 26 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ от 9 сентября 1965 г., в соответствии с которым право следования – это право автора произведения изобразительного искусства «на получение части выручки от перепродажи оригинала произведения после первой продажи его самим автором[270]270
  См.: Katzenberger P. Das Folgerecht im deutshen und auslandisehen Urheberrecht. – Munchen. 1970. S. 1.


[Закрыть]. Право следования предусмотрено также ст. 122-8 Кодекса интеллектуальной собственности Франции.

Отчуждение оригинала произведения изобразительного искусства, созданного автором, галереей изобразительного искусства, художественным салоном, магазином или иной подобной организацией без выплаты автору или его наследникам вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи является нарушением права следования и подлежит правовой защите. Это подтверждается судебной практикой. В рамках одного судебного дела было установлено, что через пять лет после смерти художника, создавшего произведение изобразительного искусства, его наследник, узнав о публичной перепродаже оригинала произведения, обратился к галерее с требованием о выплате ему вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи. Галерея отказала наследнику в выплате вознаграждения, сославшись на то, что наследник не подтвердил принадлежность ему права следования. Подтверждать принадлежность данного права пришлось в суде, предъявив исковое требование о признании права следования[271]271
  Архив суда. Решение не опубликовано.


[Закрыть].