Текст книги "Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами"

§ 2. Возмещение убытков как гражданско-правовой способ защиты интеллектуальных авторских прав

Использование произведения автора обычно осуществляется на основании гражданско-правового договора. Договорная форма использования произведений обеспечивает реализацию и охрану интеллектуальных прав автора и отвечает интересам пользователей, которые приобретают права по использованию произведения[299]299
  См.: Гражданское право: Учебник в 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2016. – С. 174. (автор главы – А. П. Сергеев)


[Закрыть].

Согласно п. 1 ст. 159 и п. 1 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор может быть совершен в устной или в письменной форме. При этом в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ «несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».

П. 2 ст. 1286 ГК РФ предусмотрено, что договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

Однако, на наш взгляд, интересам обеих сторон данного договора более отвечает использование произведения на основании лицензионного договора, заключенного с автором в письменной форме. Благодаря этому издательство, во-первых, приобретает четко зафиксированные на материальном носителе законные права на использование произведения. Во-вторых, оно может более надежно окупить свои затраты на воспроизведение и распространение произведения и получить экономическую выгоду. В-третьих, письменная договорная форма распоряжения авторскими правами обеспечивает охрану как исключительного так и личных неимущественных авторских прав. В-четвертых, письменная форма будет способствовать также более эффективной защите нарушенных или оспоренных авторских прав.

В рамках исследования такого способа защиты авторских прав, как возмещение убытков, необходимо акцентировать внимание на пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому «защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности… осуществляется, в частности, путем предъявления…требования: о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности… без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в т. ч. нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 настоящего Кодекса».

Внедоговорный характер ответственности, предусмотренной подпунктом 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ, подчеркивают многие авторы[300]300
  См.: например: Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческое обозначение. М., 2006. – С. 365–366; Богданова О. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных авторских прав Интеллектуальная собственность // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 1, январь 2013 г. – С. 58–68.


[Закрыть]. Санкцию в форме возмещения убытков законодатель связывает именно с бездоговорным использованием произведения, поскольку при наличии договорных отношений подлежат применению соответствующие общие нормы об обязательствах[301]301
  См.: Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. – С. 240.


[Закрыть].

Напомним, что ст. 12 ГК РФ в общей форме предусмотрена защита гражданских прав путем возмещения убытков, безотносительно к договорной или внедоговорной форме нарушения этих прав. В этой связи своеобразная ситуация может возникнуть при заключении лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании в устной форме согласно п. 2 ст. 1286 ГК РФ.

Периодические печатные издания вправе использовать произведения авторов путем их воспроизведения и распространения без письменного оформления отношений, что повышает вероятность гражданско-правовой ответственности периодического печатного издания и предъявления исков о защите нарушенных авторских прав, в т. ч. исков о возмещении убытков на основании п. 2 ст. 15 ГК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

На практике периодические печатные издания обычно оформляют свои правоотношения с авторами по использованию их произведений следующим образом. Автор по электронной почте направляет произведение на официальную электронную почту периодического печатного издания с указанием следующей информации: ФИО, паспортных данных, образования, места регистрации и места работы, банковских реквизитов.

В соответствии с п. 2 ст. 1286 ГК РФ предусмотрено, что договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Это повышает вероятность нарушения авторских прав. При этом не все периодические печатные издания сразу же извещают автора о получении направленного им произведения и согласовывают отредактированный текст. Это приводит к конфликтным ситуациям, когда автор, не дождавшись подтверждения о получении его произведения, направляет его в другое периодическое печатное издание, которое также его публикует.

Иногда периодическое печатное издание извещает автора уже после публикации его произведения с уведомлением о начисленном вознаграждении, нарушая тем самым интеллектуальные авторские права. Таким образом, в рассматриваемой ситуации периодическое печатное издание фактически осуществляет бездоговорное использование произведения автора.

В этой ситуации возникает вопрос: можно ли действия автора по направлению произведения в периодическое печатное издание расценивать как оферту для заключения договора? Ведь в соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ «договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной». При этом обе стадии заключения договора – оферта и акцепт оферты – являются обязательными для всех случаев заключения договора[302]302
  См: Витрянский В. В. Гражданское право: Учебник в 4 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 3. М., 2008. – С. 198.


[Закрыть].

Ст. 435 ГК РФ определяет обязательные условия оферты, которая:

– должна адресоваться конкретному лицу или лицам;

– быть определенной;

– выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение;

– содержать существенные условия договора.

При отсутствии хотя бы одного из указанных условий предложение не является офертой.

В силу ст. 1235 и 1286 ГК РФ существенными условиями лицензионного договора о предоставлении права использования произведения являются его предмет, способы использования произведения, размер вознаграждения. Но автору, направившему свое произведение на электронный адрес периодического печатного издания и не получившему ответа лицензиата, эти существенные условия договора даже до конца неизвестны. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ «договор считается заключенным, только если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора».

Вследствие этого направление автором произведения на официальную электронную почту периодического печатного издания не может признаваться офертой. И это подтверждается судебной практикой. Так, автор по электронной почте направил в редакцию газеты свое произведение. Редакция газеты не подтвердила получение по электронной почте произведения автора, не известила его о принятии произведения к публикации и не согласовала существенные условия договора, включая размер вознаграждения. После публикации произведения автора в газете редакция начислила автору вознаграждение и направила по почте извещение о публикации его произведения с уведомлением о причитающемся вознаграждении. Позднее автор заключил в письменном виде лицензионный договор на предоставление права использования произведения с другим периодическим печатным изданием, которое приняло его к опубликованию. После выхода статьи автора в первом периодическом печатном издании второе издание, заключившее письменный договор с автором, потребовало от него расторжения договора.

Таким образом, первое издание осуществило бездоговорное использование произведения путем его воспроизведения и распространения и тем самым нарушило авторские права. В этой связи в целях защиты данных прав автор обратился в суд с иском о взыскании убытков на основании п. 2 ст. 15 ГК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

Как указал в суде автор, редакция газеты, осуществившая бездоговорное использование результата его интеллектуальной деятельности без его согласия, незаконно использовала его произведение путем воспроизведения и распространения.

Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что не нарушил авторские права, и использование произведения редакцией газеты осуществлялось на основании лицензионного договора о предоставлении права использования произведения, заключенного в устной форме. В подтверждение состоявшейся сделки ответчик ссылался на:

– свидетельские показания журналиста, который осуществлял представительство интересов редакции газеты при заключении договора с автором в устной форме;

– переписку по электронной почте между автором и редакцией газеты;

– начисление вознаграждения автору за опубликованную статью.

Тем не менее суд иск удовлетворил. Удовлетворяя исковое требование автора и оставляя в силе решение суда общей юрисдикции, кассационная инстанция Мосгорсуда в своем судебном акте указала, что «содержание переписки сторон по электронной почте не свидетельствует о согласовании сторонами всех существенных условий договора, в т. ч. размера авторского вознаграждения. Само по себе начисление редакцией газеты денежных средств в одностороннем порядке не свидетельствует о заключении договора и согласовании сторонами его условий, в т. ч. размера вознаграждения»[303]303
  Архив суда общей юрисдикции, документ опубликован не был. (20.07.2010).


[Закрыть].

Представляется, что во избежание бездоговорного использования произведения как результата интеллектуальной деятельности автора периодическому печатному изданию целесообразно размещать на своем официальном сайте информацию для автора с указанием существенных условий лицензионного договора о предоставлении права использования произведения, включая размер вознаграждения или методику его расчета, уведомлять автора о принятии к публикации его произведения и в обязательном порядке согласовывать отредактированный текст.

При этом размер вознаграждения может считаться согласованным и лицензионный договор о предоставлении права использования произведения заключенным в устной форме лишь с момента подписания автором платежной ведомости. Подпись, поставленная автором произведения в данной ведомости, может служить доказательством согласования размера вознаграждения в случае предъявления требования о нарушении авторских прав к периодическим печатным изданиям.

Строго говоря, защита путем возмещения убытков в соответствии со ст. 12 ГК РФ может осуществляться также и при нарушении личных неимущественных авторских прав. Однако в юридической литературе преобладает мнение, что требование о возмещении убытков в отношении нарушения личных неимущественных авторских прав может быть предъявлено лишь теоретически, поскольку практически невозможно обосновать факт имущественных потерь[304]304
  См.: Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. – С. 240.


[Закрыть].

Данное мнение представляется ошибочным. Оно не согласуется ни со ст. 12 и 15 ГК РФ, ни со сложившейся судебной практикой. Например, произведение одного из авторов было опубликовано издательством без оформления с ним гражданско-правовых отношений и вследствие этого на экземплярах опубликованного произведения в качестве автора обозначено другое лицо.

Таким образом, действиями издательства были нарушены авторские права. В результате этих действий издательством нанесен также ущерб чести и достоинству автора. Одновременно по договору принадлежащее автору исключительное авторское право на это произведение было отчуждено другому издательству.

Однако в силу грубого нарушения первым издательством его авторских прав автор решил расторгнуть этот договор и обратился в суд с иском о признании авторства на произведение и о возмещении убытков, понесенных в связи с расторжением договора.

В обоснование иска автор указал, что находясь под впечатлением от грубого нарушения издательством его авторских прав и не обладая специальными юридическими знаниями, он расторг договор, полагая невозможным иной выход из унизительной для себя ситуации, созданной издательством. Автор указал также, что понес убытки в виде упущенной выгоды, т. е. неполученных доходов от заключенного договора, расторгнутого по его инициативе. При этом он вновь обратил внимание на то, что произведение автора было опубликовано первым издательством без оформления гражданско-правовых отношений с ним и на произведении в качестве автора значилось другое лицо. Суд удовлетворил исковые требования автора в полном объеме[305]305
  Архив. Решение районного суда общей юрисдикции, документ опубликован не был. (21.06.2010)


[Закрыть].

Вопрос о взыскании убытков может возникнуть также в ситуации, когда рукопись произведения автора, переданная издательству по издательскому лицензионному договору, утрачена по вине издательства раньше, чем произведение было издано. В рассматриваемом случае в целях защиты нарушенных прав автор вправе предъявить исковые требования, в т. ч. о взыскании убытков в виде упущенной выгоды на основании ст. 15 ГК РФ. Размер убытков в таком виде напрямую связан с размером предполагаемого вознаграждения, предусмотренного договором. Однако российское законодательство не содержит нормы прямого действия о взыскании убытков за утрату произведения, как это, например, предусмотрено ст. 41 аргентинского закона о правовом режиме интеллектуальной собственности[306]306
  См.: Беликова К. М. Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В. В. Залесский. М. 2009. – С. 1066.


[Закрыть], что, на наш взгляд, не ограничивает права автора на предъявление заявления о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Разумеется, доказать размер предполагаемого вознаграждения еще сложнее в случае утраты рукописи автора, переданной издательству вообще без заключения соответствующего договора.

В зарубежных странах ответственность за утрату произведения и другие подобные нарушения авторских прав прямо урегулирована законодательством. Например, согласно ст. 48 упомянутого аргентинского закона импресарио по сценарному лицензионному договору несет ответственность за полную или частичную утрату оригинала произведения, и если по его небрежности оно утрачивается, воспроизводится или ставится другой организацией без разрешения автора (правообладателя), он обязан возместить автору убытки[307]307
  См.: Беликова К. М. Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В. В. Залесский. М. 2009. – С. 1066.


[Закрыть]. Считаем целесообразным принять опыт Аргентины и внести в законодательство соответствующие изменения[308]308
  См.: Богданова О. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных авторских прав Интеллектуальная собственность // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 1, январь 2013 г. – С. 58–68; он же. Риск ответственности периодического печатного издания при публикации произведений авторов, направленных по электронной почте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 9, сентябрь 2010 г. – С. 13–17.


[Закрыть].

Так, дополнить гл. 70 ч. 4 ГК РФ ст. 1290.1 в следующей редакции:

«Статья 1290.1 Ответственность приобретателя, лицензиата Приобретатель, лицензиат несет ответственность за полную или частичную утрату оригинала произведения, и если по его небрежности оно утрачивается, он обязан возместить автору убытки».

Наряду с внедоговорной ответственностью в виде возмещения убытков существует и договорная ответственность, которая выступает в качестве санкции за нарушение обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора, например договора об отчуждении исключительного права[309]309
  См.: Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческое обозначение. М., 2006. – С. 366.


[Закрыть].

П. 5 ст. 1234 ГК РФ предусмотрено, что «при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности… (пп. 1 п. 2 ст. 450) прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю».

Согласно п. 13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации»[310]310
  Российская газета. 2015. 30 июня.


[Закрыть] при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В соответствии с п. 13 указанного постановления по смыслу ст. 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Под убытки в виде реального ущерба могут подпадать расходы, связанные с заключением договора. К ним, в частности, могут относиться расходы на оплату: проезда до места заключения договора, проживания в гостинице (в том случае если одна из сторон договора находится в другом городе). Под убытками в виде упущенной выгоды может выступать неполученное вознаграждение, которое автор мог бы получить при наличии заключенного договора.

В этом случае в целях защиты нарушенных авторских прав правообладатель в обоснование иска о возмещении убытков в виде упущенной выгоды должен представить суду, наряду с другими, также документы, подтверждающие реальную возможность заключения договора с другим приобретателем.

Абзацем вторым п. 5 ст. 1234 ГК РФ предусмотрено, что «если исключительное право не перешло к приобретателю, при существенном нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность выплатить вознаграждение».

В этом случае могут возникнуть убытки в виде реального ущерба, которые взыскиваются судом только при их документальном подтверждении и при наличии обоснованности их размера. В случае недоказанности их наличия и размера суд при рассмотрении исковых требований вправе отказать в их удовлетворении ввиду отсутствия оснований для применения ответственности, предусмотренной ст. 15 ГК РФ.

По мнению О. А. Городова, «определение точного размера убытков, причиненных действиями, влекущими нарушение прав, обычно вызывает на практике значительные трудности. Этому в немалой степени способствуют особенности рынка исключительных прав и вероятностный характер суммы, которую правообладатель объекта права мог бы получить при отсутствии правонарушения, заключив, например, договор с потенциальным нарушителем. Дело осложняет и то, что меры гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков или возмещения вреда применяются только при наличии причинно-следственной связи между противоправным действием (бездействием) нарушителя и возникшими убытками (вредом)»[311]311
  Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. – С. 364.


[Закрыть]. Еще в советское время академик А. В. Венедиктов применительно к определению размера убытков указывал, что «наибольшие практические трудности в арбитражной практике вызывает проблема определения самого размера реальных убытков, вызванных неисполнением договора»[312]312
  Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву в 2 т. / Научн. ред. Иванов А.А. Т. 1. М., 2004. – С. 418.


[Закрыть]. Аналогичного мнения придерживался и профессор О. С. Иоффе[313]313
  См.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: Издательство Ленинградского университета. 1955. – С. 292.


[Закрыть].

В п. 13.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[314]314
  Российская газета. 2009. 22 апреля.


[Закрыть] разъясняется, что «п. 5 ст. 1234 ГК РФ определен специальный способ защиты прав прежнего правообладателя при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (пп. 1 п. 2 ст. 450 Кодекса) в случае, если исключительное право перешло к его приобретателю: прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. При рассмотрении споров по искам прежнего правообладателя судам надлежит учитывать: п. 5 ст. 1234 ГК РФ не исключает возможности применения прежним правообладателем иных способов защиты (ст. 12 Кодекса)».

В этой связи следует обратить внимание на то, что ст. 1235-1238 и 1286 ГК РФ не содержат специального способа защиты прав лицензиара при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару вознаграждение на основании возмездного лицензионного договора.

Между тем ГК РФ предусмотрена ответственность не только лиц, осуществляющих бездоговорное использование объекта авторских прав, но и самих авторов. Так, п. 1 ст. 1290 ГК РФ предусмотрена ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору, которая ограничена строго суммой реального ущерба. Таким образом, автор несет договорную ответственность, которая выступает в качестве санкции за нарушение обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора.

При этом, как отмечается в юридической литературе, «ст. 1290 ГК РФ в общей форме без указания оснований устанавливает максимальный размер ответственности автора как по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285), так и по лицензионному договору о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 и 1287). Эта ответственность ограничивается по общему правилу суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, т. е. приобретателю исключительного права или лицензиату. Договор может внести изменение в это правило. Однако изменение размера ответственности автора по соглашению сторон допускается только в сторону уменьшения. О применении ответственности в форме возмещения упущенной выгоды речь вообще не идет»[315]315
  Зенин И. А. Комментарий к ГК РФ, части четвертой. М., 2008. – С. 164–165.


[Закрыть].

Таким образом, в случае нарушения обязательств, вытекающих из гражданско-правовых договоров, приобретатель исключительного права или лицензиат вправе в целях защиты нарушенных авторских прав предъявить иск о возмещении причиненных автором убытков в виде реального ущерба.

П. 2 ст. 1290 ГК РФ предусмотрена также ответственность автора за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора авторского заказа. При этом общий размер уплаченного аванса и неустойки (если она предусмотрена договором) ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. И эта сумма определяется по правилам п. 2 ст. 15 ГК РФ.

Ограничение гражданско-правовой ответственности автора суммой реального ущерба представляется вполне обоснованным, поскольку создание произведения является творческим процессом и не может рассматриваться в качестве предпринимательской деятельности, приносящей прибыль.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных или оспоренных авторских прав и может применяться при нарушении данных прав как в договорных, так и во внедоговорных правоотношениях. Данный способ защиты наравне с авторами и правообладателями могут использовать и приобретатели исключительных (имущественных) авторских прав, а также и заказчики по договору авторского заказа[316]316
  См.: Богданова О. Возмещение убытков как способ защиты интеллектуальных авторских прав Интеллектуальная собственность // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 1, январь 2013 г. – С. 58–68.


[Закрыть].