Текст книги "Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека"

Was den zweiten Aspekt des mir vorgegebenen Themas angeht, nämlich die Frage nach der Effizienz des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts, lässt sich diese Frage nur sehr schwer beantworten, auch wenn man unter dem Stichwort «Effizienz» hier lediglich eine Erledigung der den Vollstreckungsorganen obliegenden Aufgaben, d.h. des Geschäftsanfalls, in der gesetzlich gebotenen Weise und unter möglichst geringem Kostenaufwands in möglichst kurzer Zeit versteht. Insoweit fehlt es nämlich, jedenfalls soweit ersichtlich, an umfassenden und soliden empirischen Untersuchungen und selbst an ausreichendem statistischem Material.

Die Bundesjustizstatistik [6] weist in ihren Statistischen Jahrbüchern für den Bereich der Zwangsvollstreckung keine Zahlen aus. Jedoch dürften sich die jährlich bei den Vollstreckungsorganen anfallenden Vorgänge auf mehrere Millionen Angelegenheiten belaufen, wobei offen bleibt, wie viele hiervon im Durchschnitt für den Gläubiger erfolgreich erledigt werden.

Was den Geschäftsanfall bei der staatlichen Justiz insgesamt, d.h. die Nachfrage nach gerichtlichem Schutz angeht, ist diese fraglos immens, weshalb auch die «Überlastung» der Staatsjustiz als ihr «Hauptübel» angeprangert wird. Bereits im Jahr 2004 betrugen allein in der Zivilgerichtsbarkeit die Neuzugänge an erstinstanzlichen Verfahren (gewöhnliche Prozesse) bei den Amtsgerichten rund 1,5 Millionen mit einer etwa gleich hohen Erledigungsziffer. Wie viele dieser Zivilprozesse mit einem stattgebenden rechtskräftigen oder für vollstreckbar erklärten Leistungsurteil als Vollstreckungstitel endeten und wie viele hiervon alsdann tatsächlich zu einem Vollstreckungsverfahren führten, ist ebenso unbekannt wie die Anzahl erfolgreicher Vollstreckungen. Dies gilt ebenso für die Zahlen der aufgrund sonstiger Vollstreckungstitel durchgeführten und erledigten Vollstreckungsverfahren, wie insbesondere aufgrund von Prozessvergleichen und aufgrund von – aus Mahnverfahren resultierende – Vollstreckungsbescheiden. Dazu sei angemerkt, dass die Zahl der Mahnverfahren bei den Amtsgerichten auf jährlich rund 12 Millionen geschätzt wird. Auch zu den Zwangsvollstreckungen, die im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes (Arrest und einstweilige Verfügung, vgl. §§ 917, 918, 928 und insbesondere 930, 933, 940 ZPO) stattfinden, liegen keine offiziellen Angaben vor.

Lassen sich deshalb insoweit auch keine Aussagen zur Effizienz der deutschen Zwangsvollstreckung treffen, so sind doch.viele Beschwerden vor allem aus der Anwaltschaft und aus Unternehmerkreisen über die Ineffizienz der deutschen Zwangsvollstreckung im Allgemeinen und der Zwangsvollstreckung durch Gerichtsvollzieher im Besonderen offenkundig. Hier wird von massenhaften Fällen berichtet, in welchen Gerichtsvollzieher überhaupt nicht greifbar waren oder viel zu langsam agierten, von Fällen ständig wiederholter und schließlich doch vergeblicher kostspieliger Vollstreckungsversuche, von Fällen der Unauffindbarkeit versteckter oder beiseite geschaffter Vermögensgegenstände undvon anderen Fällen mehr. Mach ein Gläubiger verweist auch mit gewissem Galgenhumor auf «Schränke voller Vollstreckungstitel», die durchzusetzen er längst aufgegeben hat.

Glaubt man diesen Berichten – und dazu besteht Anlass-, lässt sich zumindest so viel sagen, dass es um die Effizienz der deutschen Zwangsvollstreckung jedenfalls nicht sonderlich gut bestellt ist, was für die Beschlagnahmeverfahren ebenso wie für die Verwertungverfahren gilt.

Was nun den dritten und letzten Aspekt des mir aufgetragenen Themas angeht, nämlich die Frage nach den rechtlichen wie faktischen Problemen des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts, wurde schon eine ganze Menge derselben im Vorausgegangenen angesprochen. Diese betreffen zunächst die schon erwähnten Mängel des geltenden Gesetzesrechts, wie sie abgemildert bemerkenswerter Weise selbst von Gesetzgeberseite beispielsweise in dem schon angesprochenen Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung unter der Bezeichnung «Unzulänglichkeiten» eingeräumt werden. Dort heißt es nämlich wortwörtlich: «Das geltende Recht der Zwangsvollstreckung ist noch maßgeblich von den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen des 19. Jahrhunderts geprägt. Seither hat sich die typische Vermögensstruktur der Schuldner grundlegend gewandelt. Insbesondere die Regelungen zur Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen erweisen sich in Bezug auf Vollstreckungsziele, Verfahren, verfügbare Mittel sowie vorgesehene Sanktionen als nicht mehr zeitgemäß».

Aber auch die Be– und Verarbeitung dieses Gesetzesrechts( paper law, law in the books) durch Prozessrechtswissenschaft und Rechtsprechung und namentlich durch Bundesverfassungsgericht ist– wie schon geschildert – in vieler Hinsicht problembeladen. Das gilt auch für die Zwangsvollstreckungspraxis (law in action, law in operation) mit ihren neuerlichen beklagenswerten Auswüchsen in der Realität, also mit andern Worten für die Vollstreckungs(rechts)wirklichkeit (living law, legal facts) Hier seien dazu lediglich noch zwei derzeit auch in den Medien behandelte Problemschwerefelder angesprochen.

Da ist zunächst die als Kernstück des vorliegenden diesbezüglichen Gesetzesreformentwurfs unter dem Stichwort «Sachaufklärung» behandelte Problematik der Verheimlichung, Verschleierung, Verschiebung oder Beiseiteschaffung von Vermögenswerten durch den Schuldner. Diesen rechtswidrigen Handlungen zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung lässt sich gegenwärtig weder mit eidesstattlichen Offenbarungsversicherungen und Haftandrohungen noch mit den beim Vollstreckungsgericht geführten Schuldnerverzeichnissen (§§ 899 ff. ZPO) hinlänglich beizukommen. Auch die Instrumente des Gläubigeranfechtungsgesetzes (AnfG) oder die Maßnahmen der privat organisierten Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung (Schufa) oder die Auskünfte andere Stellen über die Bonität von Schuldnern bieten nur unlängliche Abhilfen zur Eindämmung der genannten Probleme.

Eine weitere besonders «heiße» Problematik betrifft nicht nur speziell die Zwangsvollstreckung, sondern auch die staatliche Justiz und ihre gerichtlichen Prozeduren ganz allgemein. Sie wird mit dem Schlagwort einer «Privatisierung» vormals ureigener justizieller Aufgaben bezeichnet und an Erscheinungen wie an nichtstaatlichen und außergerichtlichen Konfliktlösungseinrichtungen (Alternative Dispute Resolution, ADR) und an den verschiedensten Formen einer Selbsthilfe einer oder beider Parteien oder einer Hilfe zur Selbsthilfe durch Dritte festgemacht. Als ein weiteres Indiz für jene Privatisierungstendenz lässt sich auch die verschiedentlich diskutierte Frage anführen, ob man nicht die Gerichte von der gesamten Sachaufklärung und Beweisermittlung möglichst weitgehend entlasten und diese Aufgaben den Parteien oder ihren Anwälten überantworten sollte in Anlehnung an US-amerikanische und andere Vorbilder (pre-trial discovery), was sich auch für die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung (post-trial discovery) fragen lässt.. Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang erwähnt dass schon seit Jahren bestimmte vormals polizeiliche Aufgaben inzwischen durch Privatleute erledigt werden und auch die Übertragung des Gefängniswesens in private Hand mittlerweile diskutiert wird.

Was speziell die Zwangsvollstreckung angeht, findet sich mittlerweile eine besonders «alarmierende Form der Privatisierung der Rechtsdurchsetzung» [7], nämlich eine solche mit Hilfe der «Mafia» oder sog. «schwarzer Männer», welche im Auftrag des Gläubigers die Schuldner auf Schritt und Tritt verfolgen und diese mit kriminellen Machenschaften wie insbesondere Drohungen und Gewaltanwendungen unter Druck setzen und zu Zahlungen oder Herausgaben von Wertgegenständen zwingen. Auch im Bereich des privaten Inkassowesens, welches auf Grund von Forderangsabtretungen (Inkassozessionen) oder Ein-

Ziehungsermächtigungen (Inkassomandate) Gläubigerforderungen einzutreiben sucht, finden sich mittlerweile bedenkliche Entwicklungen. Inzwischen nämlich gibt es dubiose Unternehmen oder sogar Banden, die sich auf den Ankauf sog. «fauler» vollstreckbarer Titel für einen Bruchteil des Wertes der titulierten Forderungen spezialisiert haben, um diese Titel alsdann mit kriminellen Methoden durchzusetzen.Damit bin ich am Ende meines Berichts angelangt.

Eine vorgesehene Nachbemerkung zu Fragen der Rechtsvergleichung auf dem hier behandelten Gebiet muss leider den mir gesetzten Limits zum Opfer fallen.

Die Anmerkungen

1. Zur näheren Information vgl. aus der insbesondere neueren Literatur: Jauernig/Berger, Zwangvollstreckungs– und Insolvenzrecht, 22. Auflage 2006; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Auflage 1997; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Auflage 2006; Luke, Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 9. Auflage 2006; Musielak, Grundkurs ZPO, 7. Auflage 2004; Paulus, Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 3. Auflage 2004; Prütting/Stickelbrock, Zwangsvollstreckungsrecht, 2002; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Auflage 2005; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Auflage 2003; Lipross, Vollstreckungsrecht, 9. Auflage 2003; Prinz von Sachsen Gessaphe/Neumaier, Zwangsvollstreckungsrecht, 2006 sowiedie neue Monographie von Fischer, Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff, 2006.

2. Vgl. Fischer (N. 1); auch Gilles, «Thesen zu einigen der rechts– und verfassungs-, verfahrensund justizpolitischen Aspekte des Themas: Grundrechtsverletzungen bei der Zwangsvollstreckung» in: Beys (Hrsg.), Grundrechtsverletzungen bei der Zwangsvollstreckung, Athen 1996, S. 111 ff.

3. Hierzu besonders Baur/Stürner/Bruns (in 1), S. 56 ff. AuchZw&e (N. 1), S. 481 ff.

4. Vgl. mit weiteren Nachweisen Gilles, «Vollstreckungsgegenklage, sog. Vollstreckbarer Anspruch und Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung im Zwielicht prozessualer und zivilistischer Prozessbetrachtungen», in: ZZP 83 (1970). S. 61 ff.

5. Vgl. Fischer (N. 2); Gilles (N. 2); Vollkommer «Zwangsvollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff», RPfleger 1981, S. 1 ff.

6. Statistisches Bundesamt (Hrsg.) Statistisches lahrbuch 2006, zur «lustiz», S. 255 ff.

7. Paulus, «Privatisierung der Zwangsvollstreckung – oder: Wie der Rechtsstaat an seinem Fundament erodiert», in: ZRP 2000, S. 296 ff.

П. Гиллес[18]18
  Доктор права, профессор Университета им. И. В. Тете (г. Франкфурт-на-Майне).


[Закрыть]
Система принудительного исполнения судебных решений по гражданским делам согласно немецкому праву, оценка эффективности принудительного исполнения, а также анализ его проблем

Данная тема утверждена организационным комитетом конференции только на русском языке, несмотря на мою просьбу, принять формулировку и на английском или немецком языках. Я надеюсь, что предложенная мне тема и ее перевод с правильной немецкой формулировкой будут доступны к пониманию. Так как три сделанных мною перевода оказались различными, то естественно, у меня возникают сомнения относительно их содержания.

Если в моей статье речь идет как о немецкой системе принудительного исполнения права [1], о действенности, эффективности системы принудительного исполнения в моей стране, о нормативно-теоретических и практических проблемах, то тогда данная тема, относящаяся к немецкому правовому положению и фактическому положению вещей, является не только необъемной по размеру и сложности, но и имеет выраженную научно-правовую, методологическую междисциплинарность.

Исходя из этого, данную тему можно изложить как в письменной, так и в устной форме лишь на 12 текстовых страницах из-за ограничения в объеме, а ввиду ограничения времени только в течение 20 минут – и, причем, не полно и поверхностно. В данном случае, я вынужден представить немецкую систему принудительного исполнения, или в виде очерка в самых общих чертах, или только с помощью ключевых слов, кратко коснуться вопроса эффективности и, ввиду большого количества существующих как научных, так и фактических проблем, обозначить только их результативные стороны. Поэтому, если у компетентной аудитории возникнет чувство неоправданного ожидания, я попрошу это принять к сведению.

Принудительное исполнение решения по гражданскому делу по существу регулируется немецким Гражданским Процессуальным Кодексом (ГПК – ZPO), берущим начало от бывшего закона правосудия империи от 1877 г., в настоящее время существующем в опубликованной редакции от 2005 г., – в ч. 8, в разделе 1–4 (§§ 704–915 ГПК), преемником которых является также раздел 5 (§§ 916–945 ГПК), под названием «принудительное исполнение решения по гражданскому делу» с определенными положениями предварительной правовой защиты («задержание; содержание под стражей и определение суда об обеспечении иска»). Сохранив основные черты, представленное здесь нормированное право принудительного исполнения решения по гражданскому делу испытало в течение времени многочисленные выборочные изменения, везде и всюду в нем имеет место моральный износ и несовершенство. Таким образом, на повестке дня, как и прежде, стоит срочная необходимость пересмотра данной правовой области. Наряду с пакетом норм, содержащих около 250 предписаний, к ГПК существует множество дополнительных законов, таких как, административный закон, закон судопроизводства, закон о кадрах и о судебных расходах, Закон принудительной продажи с торгов и Закон секвестрации, принудительного управления имуществом в соответствии с Законом о продаже недвижимого имущества с публичного торга (ZWG), которые прямо или косвенно касаются принудительного исполнения решения по гражданскому делу. Сюда же могут быть отнесены и другие нормативные документы, касающиеся принудительного исполнения решения по гражданскому делу, которые в данном случае могут быть процитированы только аббревиатурно: GG – Закон о кооперативных товариществах, MRK – Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека, GVG – Закон о судоустройстве, DriG – Закон о судьях, GBO – положение о порядке ведения кадастровых или поземельных книг, RpflG – Закон о служащих суда, не имеющих прав судьи, InsO, AnfG, GKG – Закон о судебных издержках, GVGA и др. Важное значение, наряду с указанными актами, имеет первая часть Гражданского процессуального кодекса (ГПК – ZPO) – «Общие предписания/положения», которая в основном действительна и для других нормативных документов, особенно для правовых норм, регулирующих вопросы принудительного исполнения, их толкование и применение.

Большие немецкие кодификации, возникшие в XVIII и XIX вв., были подчинены тогдашним законодательным техникам и систематикам, нынешний регулятивный комплекс принудительного исполнения решения по гражданскому делу содержит ч. 8 разд. 1 «Общие положения» (§§ 704–802 ГПК), которые образуют слабо структурированную неразбериху различных но, ни в коей мере, ни всеобщих предписаний. Это предполагает, что правоприменителю будет трудно выбирать из множества распыленных в законе положений действительно общие и ведущие положения.

В рассматриваемом здесь разделе 1 в начале преамбулы содержится упоминание о предварительном или окончательном «подлежащем исполнению окончательном решении суда», с предоставлением или без предоставления обеспечения (§ 704 ГПК), и это является важнейшим нормативным разделом об исполнении решения, в то время как остальные разделы исполнения решения (§ 794 ГПК) перечисляются уже намного позже. Наряду с разделом об исполнении решения «дальнейшие базовые предписания» каждого принудительного исполнения решения являются исполнительными надписями суда (§ 725 ГПК), равно как и в законе слегка только упомянут, и при этом непонятно сформулирован «договор по поручению к исполнению» (см. § 753 ГПК), который следует понимать как ходатайство кредитора, и которое однозначно могло бы служить базисным предписанием. Следует обратить внимание на общие и специфические предписания допустимости принудительного исполнения решения; при этом, правоприменителю нужно сначала охватить разбросанные в законе отдельные положения, прежде чем он найдет общие положения. Таким образом, значительным недочетом является отсутствие в Общих положениях полного перечня положений допустимости принудительного исполнения решения по гражданскому делу.

Далее в разделе 1 перечисляются – но также неполно – государственные судебно-исполнителъные органы, их компетенция. Прежде всего речь идет о судебном исполнителе (§ 753 ГПК), который необходим там, где для исполнения решения по гражданскому делу требуются физическое участие и фактические действия при судебной описи движимого имущества и денежных средств, при наложении ареста на движимое имущество должника (§ 808 ГПК), при принудительном исполнении решения о выдачи вещей (§ 883 ГПК). Наложение ареста на права или другие нематериальные ценности, невещественные предметы входит, в компетенцию суда, которому также подсудно дело об исполнении решения (§ 764 ГПК), т. е. те мероприятия, по наложению ареста на имущество должника, которые требуют судебных решений или постановлений. На практике особенно большую роль при этом играет наложение ареста на заработную плату. Суд, которому подсудны дела об исполнении решений, является отделом участкового суда, где есть единоличный судья, причем, сам судья участвует в исполнении решений только в исключительных случаях, этим занимается служащий суда, не имеющий прав судьи, но уполномоченный решать определенные вопросы (§ 20 № 17 Закон о служащих суда, не имеющих прав судьи). В качестве других судебно-исполнительных органов, наряду с уже названными, следует указать суд, ведущий процесс (§§ 887 и след. ГПК), осуществляющий полномочия при исполнении решений для осуществления определенных действий, в случаях наложения ареста на земельный участок – крепостное отделение, являющееся отделом участкового суда (§ 1 положения о порядке ведения кадастровых книг).

Следует отметить, что общие инструкции по принудительному исполнению в разделе 1 наряду со многими другими предписаниями самого различного характера, содержат также особенно гипертрофированное перечисление законодательных правил подачи самых различных жалоб для защиты от необоснованного обращения к взысканию, не встречающееся, пожалуй, больше нигде. Более чем простое перечисление этих жалоб здесь не представляется возможным:

– ходатайство о защите от необоснованного обращения к взысканию при противоречащей общепринятым нормам морали суровости мероприятий при исполнении решения по гражданскому делу (§ 765 ГПК);

– жалоба на способ исполнения решения по гражданскому делу или на меры, принятые судебным исполнителем (§ 766 ГПК);

– иск для защиты права при исполнении решения по гражданскому делу при наличии возражений относительно установленных в решении суда притязаний (§ 767 ГПК);

– жалоба на исполнительную надпись при недостатках в выдаче (документа) (§ 768 ГПК);

– иск третьего лица о праве собственности на имущество, описанное за долги другого при правах третьего лица на изымаемый предмет, препятствующих исполнению решения (§ 771 ГПК);

– ходатайство о временном прекращении принудительного исполнения решения по гражданскому делу (§§ 707, 732, 769, и др., ГПК).

Наряду с этим здесь содержатся указания к обжалованию решений служащего суда, не имеющего прав судьи, но уполномоченного решать определенные вопросы, особенно к жалобам (§ 11 Закон о служащих суда, не имеющих прав судьи). Далее следует немедленная жалоба на решение в ходе исполнительного производства без устного разбирательства (§ 793 ГПК), а также жалоба на предпочтительное удовлетворение при наличии преимущественных прав третьих лиц на описываемый предмет (§ 805 ГПК). Однако и это еще не все. Судебная практика при содействии науки обогатила путем интенсивных толкований и в ходе свободного правотворчества эту предусмотренную законом массу жалоб еще и другими, такими как возражения, обжалование хода слушания или жалобы особого рода в связи с явным нарушением закона.

И это не все. Имперский верховный суд, за ним Федеральный суд предоставляли должнику при наличие догматически проблематичных оснований и при нарушении границ между защитой индивидуального права, право на жалобу согласно § 826 Германского гражданского уложения – ГГУ в случаях с противоречащим общепринятым нормам морали приобретением исполнительного документа путем обмана или с использованием этого документа в нарушении закона со стороны кредитора. В соответствии с имеющимися сегодня мнениями, цель преследуемая такой жалобой не только стандартная цель возмещения ущерба, причиненного при исполнении решения или неисполнение ходатайства кредитора о принудительном исполнении решения, но также и цель отмены уже проведенного поручения об исполнении или выдачи исполнительного документа.

Дальнейшее – правда, в высшей степени умозрительное – развитие защиты должника, предусмотренное правом на защиту в случаях исполнения решений по гражданским делам, осуществлено Федеральным судом. В ходе продолжающейся так называемой «конституционализации» (приведение в соответствии с Конституцией), даже «гиперконституционализации» простого процессуального права, и особенно права принудительного исполнения [2], Федеральный конституционный суд на основе жалоб в Конституционный суд на нарушение государственными органами конституционных положений (ср. ст. 93 I № 4а Закона о кооперативных товариществах, §§ 13 № 8а, 90 и след. Закона о федеральном конституционном суде (ЗоФКС) вследствие нарушения основных прав носителями общественной власти выпустил целый ряд, в некоторых случаях наделенных силой закона решений по отдельным вопросам исполнения решений (например, прибавка, обыск квартиры, выселение из квартиры, выставление земельного участка на аукцион, распоряжение об аресте, оценка бездействия, помощь в несении судебных расходов). Все это превратило такую жалобу в Конституционный суд на нарушение государственными органами конституционных положений в «супержалобу» и совокупность правовых норм, регулирующих исполнение судебных решений в правовом государстве.

Таким образом, такая ситуация в праве государства, ориентированного на социальное, есть ни что иное, как оттеснение интересов кредитора и явная симпатия к должнику, в связи с чем не удивительно, что иностранные наблюдатели считают ФРГ прямо-таки настоящей «идиллией для должников». Равно как и среди немецких так называемых «адвокатов, занимающихся вопросами должников» Германия считается «раем для должников». Поэтому представляется своевременным пытаться предложить новое законодательное решение в праве принудительного исполнения в поисках компромисса между интересами общества, должника и кредитора.

В связи с этим от современного Закона о праве принудительного исполнения можно ожидать, что он воспримет новые научные тенденции, такие основные положения, которые относятся к всеобщим принципам ведения гражданских дел в процессе принудительного исполнения (соответственно принципам процессуального права или нормам процессуального права), эти принципы ориентируют в толковании права, служат для его дальнейшего развития.

К числу таких широко обсуждаемых основных принципов сегодняшнего права принудительного исполнения [3] относятся: принцип приоритета, принцип формализма, принцип соответствия, принцип ускорения или принцип эффективности. Они дополняются принципами, следовать которым призывает Федеральный конституционный суд: пригодности, определенности, необходимости, посильности и соразмерности изъятий, осуществляемых в ходе исполнения. Что касается этих и других принципов, то они могут быть присоединены в рамках простой совокупности правовых норм, регулирующих вопросы принудительного исполнения судебных решений, например, к § 803 ГПК (запрет описи имущества, превышающего сумму задолженности), § 806Ь ГПК (законное и быстрое осуществление исполнения), §§ 811, 812, 850, 850а, 850с, 850d ГПК (невозможность наложения ареста в целях принудительного исполнения, ограничения в наложении ареста, границы наложения ареста, запрет на бесцельное бесполезное или малоценное исполнение судебного решения).

В центре внимания дискуссии основополагающее соотношение частной автономии и государственной власти, принцип состязательности сторон и автономии ведомства в области принудительного исполнения решений. Это проявляется в вопросах действия и объема принципа диспозитивности, с одной стороны, и принципа уголовного процесса, согласно которому уголовное преследование предоставлено органам прокуратуры, с другой стороны. Также в последнее время очень ярко ставится вопрос о действии и объеме принципа, согласно которому стороны решают вопрос о том, какие факты должны быть предоставлены суду и какие факты имеют доказательное значение в противоположность принципу должностного расследования или принципу, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты. Последнее находит закрепление в предоставленном на обсуждение проекте Закона о реформе выяснения обстоятельств дела в ходе принудительного исполнения решений (данные на 1 января 2006 г.), отдельные пункты которого уже подверглись критике Германским союзом судебных исполнителей, предложившим некоторые изменения в нем.

Дальнейшее содержание процесса принудительного исполнения в немецком праве находит закрепление в разделах 2 (§§ 803–882а ГПК) и 3 (§§ 883–898 ГПК). Раздел 2 «Исполнение решений, основанных на денежных требованиях» делится на подразделы «Принудительное исполнение решений, связанных с объектами материального мира», «Принудительное исполнение претензий и совокупности правовых норм, регулирующих имущественные отношения», а также «Принудительное исполнение, связанное с недвижимым имуществом». Раздел 3 «Принудительное исполнение решений, основанных на требованиях о выдаче вещей, принуждении к совершению действий или отказе от их совершения» на подразделы не делится. Регулируемые при этом различные виды осуществления исполнения решений позволяют в качестве основного критерия разграничения и структурирования отметить, что речь идет преимущественно о вопросах, по причине которых производится принудительное исполнение решений (претензии по оплате, претензии по выдаче, претензии по действиям, претензии по невыполнению действий) и на какое имущество должника оно должно быть обращено («движимое имущество», «претензии и другие имущественные права», «недвижимое имущество»). Эти виды исполнения решений довольно различны по предпосылкам, целям и осуществлению, общим для них является двухступенчатый процесс: сначала происходит обеспечение сохранности или конфискация предметов имущества путем судебной описи, а затем при необходимости реализация путем продажи с аукциона, продажи, перепоручения, управления или иное (при наложении ареста на земельный участок путем принудительной ипотеки, принудительной продажи с аукциона и принудительного управления). На практике сегодня уже давно важнейшую роль играет не наложение ареста и реализация имущества должника судебным исполнителем, как это имело место раньше и было выдвинуто законодателем на передний план, а наложение ареста и перевод денежных претензий, проводимые служащим суда, не имеющим прав судьи, но уполномоченным решать определенные вопросы, такие как арест на заработную плату и оклад.

Стоит отметить, что Немецкий союз судебных исполнителей в настоящее время добивается передачи и законодательного закрепления наложения ареста в компетенцию судебного исполнителя, аргументируя это необходимостью «повышения эффективности», дабы в будущем, как это было до сих пор, при судебной описи вещей сделать возможным при наложении ареста «непосредственное и быстрое изъятие без потери времени». Правда, в настоящее время во многих случаях как раз и отсутствует это самое непосредственное и быстрое изъятие без потери времени именно поскольку в обязанности судебных исполнителей входит наложение ареста на вещи.

Наконец, в разделе 4 (§§ 899–915h ГПК) «Равносильное присяге заверение и ответственность» речь идет о действии, имеющем чрезвычайно важное практическое значение. Должник как правило является единственным источником информации, а исполнительный орган и кредитор узнают об имеющемся у него имуществе через вынужденные показания должника о своем имущественном положении в суде под присягой (ср. §§ 807, 876, 883 ГПК).

Отведенное мне время не позволяет рассмотреть другие подробности немецкой правовой системы, касающейся исполнительного производства.

Однако представляется верным отметить еще три положения. Первое, это всеобщий характер и способ осуществления немецкого принудительного исполнения решений и связанные с ним трудности охвата правовой наукой и использования юристами данных норм. Это связано и с утраченным в наше время законодательным искусством.

Как и многие другие немецкие области права, рассматриваемое право страдает от непрерывно нарастающего чрезмерного нормирования, чрезмерной комплексности и догматизации, иными словами, от гипертрофирования, которое постоянно возрастает вследствие массы законодательных новшеств. Параллельно проводятся предписания о проведении реформы внутри устаревшего членения закона, опасные для систематики законов, некоторые из них с недостатками формулировок, неясностями текста и даже логическими ошибками, из-за чего страдает оперативность и практическое использование права принудительного исполнения.

Также в противопоставление существующим реальным отношениям в немецком вещном праве, находящем свое закрепление в Гражданском кодексе (ГК), в праве принудительного исполнения по-прежнему изымаемыми предметами среди подлежащих аресту являются «предметы», в то время как притязания, другие права на т. н. «интеллектуальную собственность» (property rights), изобретения, компьютерные программы, ноу-хау, имена, марки и другие нематериальные ценности до сих пор учитываются весьма слабо.

Второе положение касается того, что право принудительного исполнения страдает от чреватых серьезными последствиями обусловленных историей права реликтов и дефицита. Здесь имеется в виду то обстоятельство, что до сегодняшнего дня в законе и в науке все еще не полностью состоялось «освобождение» от так называемого «формального» процессуального права и особенно считающегося формально-формалистическим права принудительного исполнения из «оков» материального гражданского права. Это прослеживается уже в целом ряде по-прежнему встречающихся терминов и институтов, таких как «притязание», «протест», «возражение», «кредитор», «должник», «закладное право», «договор поручения» и др., понимаемых в гражданском праве как преимущественно материальных. Сегодня многозначные изменения имели и имеют следствием многочисленные теоретические споры, практическую пользу от которых не будем здесь рассматривать. Особенно охотно по-прежнему спорят о «сущности» и «правовой природе». Говорят о «двойной природе» или «противоречивой природе» того или иного явления, относящегося к исполнению, причем различные мнения отдают предпочтение то гражданской, то публичной, а то и смешанной гражданско-публичной теории. Непрекращающиеся дискуссии о природе залогового права, возникающего из наложения ареста на имущество, являет собой в этом случае особенно яркий пример. По-прежнему широко распространено мнение, что путем гражданско-публичной процедуры принятия судебного решения определяется уже существующее до процесса материально-правовое притязание единственным судебным решением о совершении действий во исполнение обязательства, и это материально-правовое притязание – а не, например, судебное распоряжение о юридическом действии – объявляется подлежащим исполнению и таким образом становится «подлежащим исполнению материально-правовым притязанием» (ср. § 704 ГПК), которое теперь следует в ходе принудительного исполнения осуществить, удовлетворить или выполнить в материально-правовом смысле. Повсюду можно к тому же слышать и читать о том, что главная задача или главная цель гражданского права – осуществить или провести в жизнь субъективные частные права, соответственно материально-правовые притязания. При этом игнорируется тот факт, что в ходе процесса предметом разбирательства и принятия решения является не определенное материально-правовое притязание, а так называемое «процессуальное» притязание (желание истца получить судебную защиту), решение принимается не о материально-правовом притязании [чем является решение, обладающее законной силой], которое в определенных условиях объявляется и затем исполняется. Представляется, что решение принимается относительно решающего притязания имеющего законную силу или объявленного к исполнению судебного решения о совершении действий во исполнение обязательств [4]. Таким образом, в праве принудительного исполнения смешение и переплетение материальных и формальных, гражданских и публичных, частно-правовых и общественно-правовых рассуждений непреодолимы.