Текст книги "Эффективность гражданского и арбитражного судопроизводства"

6. Эффективность реализации права на судебную защиту

Нормы процессуального права реализуются в деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел, стартовой точкой в которой становится обращение заинтересованного лица в суд за защитой, рациональное действие, нацеленное на достижение результата с минимальными издержками. Эффективность реализации права на защиту является важной составляющей концепции эффективности гражданского и арбитражного судопроизводства, залогом его результативности как механизма защиты прав и свобод.

Поиск эффективных условий реализации права на доступ к суду – это серьезный вызов для современной юриспруденции. С.В. Лазарев справедливо отмечает, что практически все современные судебные системы сталкиваются с проблемой эффективности судебной защиты, которая является одной из центральных проблем правосудия³⁵¹. И это, как представляется, не случайно. Как известно, современная судебная система должна справляться с все увеличивающимся объемом дел, которые необходимо рассматривать и разрешать в разумные сроки в соответствии с новыми стандартами прав человека. Недаром обеспечение эффективного доступа к правосудию определено в качестве цели деятельности Европейского парламента и Совета Европы³⁵². Стоит, однако, отметить, что если содержание права на доступ к правосудию понимается единообразно, то концепция эффективного доступа к суду является неочевидной и туманной даже для многих европейских специалистов. Оптимальную эффективность в рассматриваемом контексте предложено выражать через полное «равенство рук» – уверенность в том, что искомый и справедливый результат правосудия зависит только от относимых к делу правовых аспектов позиций тяжущихся, что такой результат не зависит от их разного положения и возможностей, при этом непосредственным образом влияет на признание и защиту прав и законных интересов³⁵³. Признавая невозможность идеального равенства, специалисты сосредоточились на поиске и устранении барьеров, препятствий на пути доступа к правосудию для всех, кто в нем нуждается. На наш взгляд, ответ на вопрос, какими должны стать условия эффективной реализации права на доступ к суду, могут подсказать современные методы изучения эффективности права и правовой деятельности.

Право на судебную защиту, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, предполагает наличие гарантий, позволяющих реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям равенства и справедливости³⁵⁴. Гарантии полной реализации права на судебную защиту должны также обеспечивать эффективность такой реализации, в противном случае обращение в суд может не состояться. Реализация права на судебную защиту включает право на эффективный доступ к суду. Т.В. Сахновой было отмечено, что «судебная защита есть в первую очередь сам процесс по защите субъективного права. Право на судебную защиту (в стадии его реализации) включает как право на свою, так и право на «чужую» (т. е. судебную) деятельность по защите нарушенного (оспоренного) субъективного права, реализуемого в процессуальных отношениях. Таким образом, право на правосудие есть элемент содержания права на судебную защиту»³⁵⁵. Полная реализация права на судебную защиту обеспечивается установленной законом особой правовой формой применения судами правовых норм, объективируется в деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел. И сама форма, и осуществляемая на ее основе деятельность должны обеспечивать достижение цели защиты с минимально необходимыми (оптимальными) издержками. Таким образом, эффективное обращение в суд – важная составляющая права на судебную защиту.

Притязание всегда предполагает существование встречной обязанности, а отсюда с неизбежностью следует вывод, что суд как орган государства несет перед лицом, имеющим право на судебную защиту спорного гражданского права, конкретные обязанности по оказанию такой защиты³⁵⁶. Больше того, суд как орган государства несет обязанности перед лицом по оказанию не просто защиты, а эффективной защиты права – результативной и экономичной. Эффективность защиты определяется не интересами суда – органа государства, исполняющего конкретные обязанности, а удовлетворенностью лица, обратившегося за защитой, результатами судебного разбирательства. Иной взгляд приводит к известным перекосам, к стремлению «рационализировать» судебную деятельность, снизить нагрузку на судей только в их интересах.

Право на обращение в суд за защитой есть самостоятельное субъективное право, реализуемое в процессуальных отношениях по возбуждению процесса; оно выступает элементом реализации права на судебную защиту³⁵⁷. Трудно, однако, спорить с тем, что реализация права на обращение в суд – действие весьма затратное. Когда же реализация субъективного права на обращение в суд становится эффективной? Обращение в суд – это рациональное действие, целью которого становится получение доступа к судебной защите с минимальными издержками. Такое обращение не тождественно реализации права на удовлетворение иска, права на суд. Эффективность характеризует действия заинтересованного субъекта – инициатора рассмотрения и разрешения его дела судом. Очевидно, что такие действия сопряжены с издержками, которые могут быть оптимизированы как государством, так и самими заинтересованными лицами. Нулевые издержки обращения в суд провоцируют необоснованные обращения, значительные расходы (например, пошлины) и многочисленные условия (существующие в некоторых странах особые условия процессуальной правоспособности, требования о соблюдении затратных досудебных процедур) ограничивают доступ к суду. Специалисты нередко акцентируют внимание только на досудебных аспектах и действиях по подаче иска, связанных с ними издержках и пошлинах. Однако, как представляется, невозможно решить проблему оптимизации условий реализации права на обращение в суд изолированно, в отрыве от последующего процесса, будущего решения и его возможной проверки. Так, минимизация затрат на этапе обращения с необходимостью влечет усложнение, а значит и удорожание самого процесса, ведь в подготовку непроработанного дела вовлекается суд и другие лица, участвующие в деле. Низкие издержки обращения стимулируют попытки передать на рассмотрение суда дела, социальные затраты разрешения которых превзойдут их ценность. Все это подтверждает целесообразность комплексного рассмотрения проблем эффективности, формирования единой концепции, одним из базовых элементов которой становится эффективность реализации права на судебную защиту.

Условия, рационализирующие обращение в суд, не могут ограничивать, а тем более исключать доступ к суду, цель таких условий – сделать обращение эффективным. Так, например, введенное Федеральным законом от 2 марта 2016 г. № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» требование обязательного представления документов, подтверждающих соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, как условия принятия искового заявления, затрудняет доступ к судебной защите. На наш взгляд, более эффективным решением в этом случае стала бы дифференциация размера государственной пошлины, уплачиваемой при обращении в суд, например, кратно больший ее размер при несоблюдении претензионного или иного досудебного порядка. Возможно, такое правило станет более действенным стимулом к примирению, нежели ограничительное условие ст. 125 и 126 АПК РФ. Стоит согласиться c Е.Г. Стрельцовой в том, что «социально-ориентированный гражданский процесс означает, что при организации судебной и несудебной защиты права государство обязано предоставить возможность прямого и простого доступа к судебной защите, осуществляемой в рамках гражданской процессуальной формы для всех типов социально-значимых дел»³⁵⁸. Следует подчеркнуть, что прямой и простой доступ к судебной защите не означает нулевые издержки.

Значительную долю издержек обращения в суд составляют расходы, не связанные с уплатой государственной пошлины, например, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей). Снижение такого рода издержек расширяет возможности прямого и простого доступа к судебной защите. Средства для решения этой задачи сегодня предоставляют современные информационные технологии.

Подчеркнем, соображениями эффективности, экономичности, целесообразности и рациональности не могут обосновываться любые виды ограничений доступа к судебной защите. Так, например, при рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал, что «выбор ненадлежащего способа защиты является самостоятельным основанием отказа в удовлетворении исковых требований, предъявленное исковое требование не отвечает в данном случае общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности), поэтому судебное решение в случае, если бы иск был удовлетворен, могло породить между сторонами новые конфликты, так как процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика выполнять такого рода обязанности, в том числе к сроку, подлежащему установлению судом»³⁵⁹. На наш взгляд, эффективность, адекватность, целесообразность не должны становиться ни общими, ни специальными критериями допустимости иска.

Право на обращение в суд реализуется путем подачи иска. Его результативность определяется материально-правовой составляющей, она же становится ключевым аспектом эффективности самого обращения. «Суть иска как средства защиты права, – пишет А.А. Добровольский, – и заключается, в первую очередь, в материально-правовых требованиях истца к ответчику, по поводу которых возник спор между ними, и законность и обоснованность которых подлежит проверке в определенном процессуальном порядке»³⁶⁰. Не столько процессуальный регламент, но результат определяют эффективность судебной защиты. В этом смысле можно говорить не просто об эффективном обращении в суд, а об эффективности иска как процессуального средства защиты права.

Все активнее об эффективности иска задумываются судьи. Так, Европейский суд по правам человека в своих постановлениях все чаще обращается к анализу эффективности иска, нередко через призму его эффективности как средства судебной защиты³⁶¹. Российские суды отмечают неодинаковую эффективность разных видов исков. Так, например, Верховный Суд РФ при рассмотрении одного из дел оценил кондикционный иск в качестве эффективного способа защиты нарушенного права в целях возвращения, неосновательно полученного иным лицом, и предложил свое видение эффективности исков. По мнению суда, сторона, заинтересованная в защите своего нарушенного права, вправе выбрать способ его защиты, эффективность которого обусловлена разницей в фактических обстоятельствах спора (основаниях иска), характере нарушенного права и в природе каждого способа защиты³⁶².

Иск является одной из возможных альтернатив среди средств защиты права. Иск позволяет реализовать право на суд, c его помощью заинтересованное лицо добивается защиты государством гарантированных законом прав и свобод, правосудия по гражданским делам. Иск является средством, при помощи которого запускается властная реализация правовых норм судами общей юрисдикции и арбитражными судами в форме деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел, урегулированной нормами процессуального права. И на этом поле альтернатив иску немного.

Является ли иск эффективным средством защиты права? «Суть исковой формы защиты права заключается именно в тех процессуальных гарантиях, которые обеспечиваются в силу закона сторонам при разрешении возникшего спора о праве»³⁶³. Иные средства защиты прав такими гарантиями не обеспечены. Как известно, гарантии снижают риски и связанные с ними издержки. Процессуальные гарантии, обеспечиваемые сторонам при разрешении судом возникшего спора о праве, обеспечивают эффективность судопроизводства, их основная задача – минимизировать издержки судебных ошибок, повысить качество защиты государством гарантированных законом прав и свобод, правосудия по гражданским делам.

Суть любого иска как средства защиты права и заключается именно в том, что суд на основании искового заявления, адресованного суду, должен проверить изложенное в этом заявлении требование истца, адресованное ответчику³⁶⁴. В процессуальном аспекте эффективный иск – это требование о защите, которое обеспечило старт судебной деятельности, проверку требования истца, адресованного ответчику. Достигнута ли цель? Судебная защита – это не только деятельность по рассмотрению гражданских дел, но и содержательная реализация правовых норм судами общей юрисдикции и арбитражными судами, обеспечиваемая переводом правовых предписаний в фактические состояния. Эффективность судопроизводства во многом будет определяться тем, насколько результативно и экономично суд разрешит требование истца к ответчику. Основы такой эффективности во многом закладываются до начала процесса, что подчеркивает важность обеспечения эффективности обращения в суд. Важно также учитывать, что «иск есть требование к суду об охране от посягательств нарушенного или оспариваемого права, и в то же время иск представляет собой процессуальное средство судебной защиты правопорядка и норм права»³⁶⁵. В этом аспекте иск является средством реализации публичных целей судопроизводства.

А.А. Добровольский рассматривал иск в единстве двух его сторон – процессуальной и материально-правовой. «Процессуальная сторона иска – это требование к суду о рассмотрении и разрешении спора о праве с соблюдением всех процессуальных гарантий для сторон, установленных законом. Материально правовая сторона – это требование к ответчику о совершении определенных действий в пользу истца или воздержаться от действий, препятствующих, мешающих истцу нормально осуществить свое право … Цель первого требования – получение судебного решения; цель второго требования – исполнение ответчиком обязанности, вытекающей из спорного правоотношения»366. Эффективность иска как средства защиты права будет определяться достижением и той и другой цели.

Иск как средство защиты права будет эффективным только тогда, когда налицо будут обе его стороны. Отсутствие одной из них делает это средство неполноценным, и оно не может привести истца к той цели, которой служит иск. Истец не получит требуемой им защиты права, даже если процесс будет возбужден таким иском³⁶⁷. Недостижение целей, которым служит иск, делает неэффективным и сам процесс, сколь бы скорым и малозатратным такой процесс не был.

Применение современных методов изучения эффективности права и правовой деятельности позволяет иначе взглянуть на иск и само на обращение в суд. Социология права рассматривает их как явления юридические, разновидность явлений социальных. Критерием, которым такие явления обособляются, выступает так называемый «порядок рассмотрения». «Праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, институт оспаривания»³⁶⁸. Институциональное оформление обеспечивает достижение правовой цели социального по природе действия, его эффективность. Право задает стандарт, реализация которого становится целью деятельности, проходящей в процессуальной форме, определяющей необходимые издержки достижения искомого результата.

Современные методы исследования эффективности позволяют рассматривать доступ к суду по аналогии с экономической категорией спроса. Так, для целей экономического анализа под иском принято понимать «совершение лицом затратного инициативного шага, который является необходимым условием для дальнейших досудебных процедур и судебного разбирательства»³⁶⁹. Иск – это не только процессуальное действие, подача иска связывает истца необходимостью понести издержки. Среди них – судебные расходы, оплата услуг представителя, временные, а зачастую и эмоциональные затраты. За основу был принят тезис, что истец подаст иск тогда, когда его расходы на обращение в суд меньше, нежели ожидаемые им выгоды от иска³⁷⁰.

Закономерным развитием этого положения стала дискуссия о соотношении субъективного и социально желаемого уровня (количества) подаваемых в суды исков (при изучении эффективности судопроизводства в широком смысле). Попытка найти такой баланс требует оценки социально оптимального уровня обращений заинтересованных лиц в суд с исками, а также анализа мотивационных факторов, определяющих подачу исков в суд частными субъектами. Проведенные исследования позволили ученым выявить некоторые закономерности. Так, существует дивергенция между расходами общества и затратами частных лиц на подачу исков в суд, которая может приводить к социально избыточному уровню обращений с исками в суд. В частности, когда истец обдумывает свое обращение в суд, он оценивает только свои собственные расходы и не принимает во внимание расходы ответчика или затраты государства, которые будут вызваны его иском. Следовательно, истец склонен подать иск даже тогда, когда общие издержки, порожденные таким обращением, делают его нежелательным³⁷¹. Как в этих условиях достичь оптимального (в общегосударственном масштабе) уровня судебных исков?

Процессуальное законодательство является гармоничным набором правил, которые позволяют общественной системе оптимальным образом сбалансировать «спрос и предложение» услуг по разрешению дел, рационализировать обращение в суд. Неудивительно, что современными учеными и практиками в этих целях предлагается использовать аналоги ценового механизма. Среди них – изменение пошлин, уплачиваемых при обращении в суд, и введение минимальной цены иска. Аналогичные подходы используются и при реализации права на обжалование судебного акта. В рассматриваемом контексте зарубежными авторами обсуждается и процессуальная правоспособность как аналог требования о минимальном размере суммы иска. Нормативное закрепление условий наделения участников материального правоотношения процессуальной правоспособностью является инструментом ограничения спроса на разрешение судами дел. В отечественной доктрине, как известно, схожий механизм исследовался в аспекте права на иск в материальном плане. Очевидно, что каждая из перечисленных мер воздействия имеет сферу своего оптимального применения.

Доступ к правосудию сопряжен с претворением в жизнь негативных и позитивных обязательств государства, первые из которых состоят в нечинении препятствий субъектам, желающими воспользоваться судебной защитой нарушенных или оспоренных прав и законных интересов, вторые – в создании для отдельных социальных групп населения особых благоприятных условий такого доступа³⁷². С.Ф. Афанасьевым обосновывается необходимость не только повышения эффективности позитивных обязательств, но и значительного расширения их перечня в российском законодательстве. Такая позиция требует уточнения. Так, современные методы исследований эффективности права вынуждают критически оценить практику предоставления заинтересованным лицам отсрочки и рассрочки уплаты государственной пошлины при обращении в суд, и особо – практику полного освобождения отдельных категорий заявителей от уплаты такой пошлины. В подобных случаях государство в полном объеме субсидирует издержки судебного разбирательства, лишает пошлины сдерживающего эффекта и стимулирует заинтересованных лиц к использованию дорогостоящего судебного механизма без учета суммы требования и возможностей внесудебного урегулирования. Освобождение от уплаты пошлины при обращении в суд упрощает доступ к суду, но снижает результативность действия механизмов рационализации обращений с иском. На наш взгляд, предоставление отсрочки (рассрочки) уплаты государственной пошлины при обращении в суд, полное освобождение отдельных категорий заявителей от уплаты такой пошлины должны носить исключительный характер.

Возможно, проблему необходимо рассматривать под другим углом зрения. Повышение эффективности «позитивных обязательств государства» отнюдь не означает механического расширения их перечня в законодательстве. Законодатель может и должен создавать условия для эффективной реализации права на доступ к суду, ее рационализации. Какой размер государственной пошлины, уплачиваемой при обращении в суд (в экономическом анализе ее называют заявочной пошлиной), является оптимальным? Должна ли пошлина полностью покрывать издержки судебного разбирательства, которые несет государство? Ответы на эти вопросы должны стать не результатом интуитивных поисков, а итогом расчетов с применением современных методов исследования эффективности права и правовой деятельности.

В подавляющем большинстве стран мира размер судебных пошлин не покрывает всех издержек функционирования судебной системы. Опыт третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража, однако, свидетельствует о том, что это возможно. «Если бы пошлина устанавливалась равной издержкам разбирательства для судебной системы, она возложила бы на участника разбирательства полные социальные издержки использования системы»³⁷³, без учета внешних выгод («побочных эффектов») судебного разбирательства конкретного спора для всего общества. Анализ свидетельствует, что такое решение может оказаться неэффективным, в некоторых случаях размер пошлины может стать заградительно большим. Государство субсидирует часть расходов, что позволяет оптимизировать размер государственной пошлины в целях рационализации действий по реализации права на обращение в суд. Расчет размера субсидии требует учета целого комплекса факторов для создания системы стимулов для рациональных индивидов. По некоторым оценкам, оптимальная субсидия в настоящее время могла бы быть отрицательной, и в этом случае государство должно компенсировать некоторую часть издержек договорного урегулирования, а не судебного разбирательства³⁷⁴. Такая компенсация может носить и непрямой характер, например, за счет бюджетного финансирования институтов альтернативного урегулирования споров, помогающих сторонам окончить дело миром вне суда.

Важным направлением рационализации обращения в суд может стать развитие правовых и организационных условий для примирения сторон. Некоторые ученые сравнивают судебное разбирательство с рынком, аналогичным продаже и покупке товаров или услуг, оно «напоминает рынок в том смысле, что существует две взаимодействующие стороны и для них может существовать путь максимизации благосостояния. Одним из путей максимизации их выгод является договорное урегулирование; когда стороны сами разрешают спор, они сохраняют средства, которые иначе были бы истрачены на разрешение дела судом»³⁷⁵. Договорное урегулирование является альтернативой судебному разбирательству, но всегда ли его выбор сторонами становится эффективным?

Иск является одной из эффективных альтернатив среди возможных средств защиты права. Его результативность и экономичность принято сравнивать с примирительными процедурами (обычно в пользу последних). По оценке О.Н. Здрок, они выступают альтернативой традиционному правоприменительному (юрисдикционному) механизму разрешения социального конфликта, в основе которого лежит его юридизация. Примирительные процедуры представляют собой деюридизационный механизм разрешения конфликта, суть которого состоит в устранении конфликтной ситуации путем установления контроля над ее объективной стороной не юрисдикционным органом на основе норм права, а в результате непосредственного согласования субъектами конфликта их интересов. Примечательно, что даже в такой концепции примирительные процедуры, несмотря на лежащий в их основе метод деюридизации, наделяются правовой сущностью³⁷⁶. Возможно, «юридизация» деятельности по разрешению конфликта либо отказ от нее прямо не коррелируют с эффективностью, а наряду с иными факторами формируют для нее условия. Анализ свидетельствует, что самостоятельное урегулирование правового конфликта сторонами будет рациональным выбором не всегда, а только при наличии соответствующих условий.

Как известно, основными факторами, определяющими выбор той или иной формы защиты права, являются размер спорного требования (ожидаемый результат) и расходы, которые сторонам необходимо понести для разрешения дела (затраты на получение результата). С учетом того, что эти факторы могут быть оцифрованы, приверженцами law and economics предложено несколько подходов для сравнения судебного разбирательства и договорного урегулирования как альтернатив, в том числе на основе анализа по принципу «затраты-эффективность». Практически все из них основаны на сопоставлении выгод и потерь будущих сторон судебного разбирательства. Можно согласиться со С. Шейвелом в том, что, если минимальная приемлемая сумма для истца меньше максимально приемлемой суммы для ответчика, взаимно выгодное урегулирование возможно; договоренность сторон о любой сумме, размер которой входит в две обозначенные границы, становится предпочтительной по отношению к судебному разбирательству для каждой из сторон³⁷⁷. Приведенное правило справедливо для всех случаев, когда совпадают ожидания сторон относительно исхода дела. По оценке Е.Г. Стрельцовой, альтернативная процедура является неизбежным выбором там, где в качестве общего правила допускается вынесение решения, не отвечающего принципу объективной истины³⁷⁸.

Стоит отметить, что разница между минимально приемлемыми отступными, на которые готов согласиться истец, и максимально приемлемым возмещением, которое готов выплатить ответчик, образует излишек, или профицит; его распределение в ходе договорного урегулирования также подчиняется экономической логике. Соответствующие закономерности были выведены с применением теории игр. В зависимости от различий в оценке предпочтений сторон относительно риска и ставок дисконтирования при распределении излишка договорного урегулирования правового спора применяется уравнение нобелевского лауреата Д. Нэша либо переговорная модель Рубинштейна³⁷⁹. Подобный экономический и математический инструментарий может быть применен как для проектирования модели судебного примирения, так и для подбора средств рационализации обращения в суд (например, динамической дифференциации размера государственной пошлины, уплачиваемой при обращении в суд).

Некоторые авторы категорично заявляют, что для любого судебного процесса обычно существует такой вариант мирового соглашения, который улучшит положение обеих сторон, поэтому судебные разбирательства обычно неэффективны³⁸⁰. Даже если допустить существование выгодного для обеих сторон варианта окончания дела миром, c процитированным утверждением нельзя согласиться. Достижение мирового соглашения сопряжено с издержками и рисками, нередко их размер делает невозможным либо нерациональным урегулирование спора. В таком случае не просто единственным, но и наиболее эффективным вариантом остается судебное разбирательство. Вся известная практика рассмотрения дел в судах – тому доказательство.

Все возможные способы урегулирования правовых споров – это альтернатива разбирательству дела по существу судом. В теории под урегулированием спора рассматривается заключение сторонами принудительно исполнимого соглашения, обычно включающего выплату ответчиком денежной суммы истцу, в котором истец выражает согласие не настаивать на дальнейшем разбирательстве своего иска³⁸¹. Результатами примирения сторон, помимо мирового соглашения, могут быть также частичный или полный отказ от иска, его частичное или полное признание, признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, соглашение по обстоятельствам дела³⁸². Позитивный результат урегулирования исключает судебное разбирательство. За основу принимается предположение, что, если стороны не урегулировали спор, дело передается на рассмотрение суда. В этой логике урегулирование спора – это правомерная альтернатива, основанная на том, что стороны самостоятельно определяют исход дела, а судебное разбирательство, напротив, является альтернативой, передающей итоговый вывод в руки судьи, именно суд в таком случае фиксирует правомерный результат разрешения спора.

Простое сравнение издержек и выгод перечисленных выше альтернатив не позволяет во всех случаях предсказать выбор сторон. Основным фактором успешного урегулирования спора становятся ожидания будущих сторон судебного процесса. Оптимистичные либо пессимистичные ожидания дисконтируют выгоды, а потому расчеты становятся более реалистичными. «Если различия в ожидании сторонами успеха и размера будущего возмещения больше, нежели экономия расходов в результате договорного урегулирования в сравнении с судебным разбирательством, то стороны будут передавать спор на разрешение суда»³⁸³. Может быть доказано, по мнению С. Шейвела, что условие взаимовыгодного урегулирования спора существует до тех пор, пока оценка истцом ожидаемого разрешения дела судом не превышает его оценку ответчиком более, чем на сумму их общих издержек судебного разбирательства³⁸⁴. Нетрудно заметить, что сближение позиций сторон, синхронизация их ожиданий укрепляет стимулы к примирению, как на досудебной стадии, так и в ходе рассмотрения дела по существу. По этим причинам нельзя согласиться с высказанной в науке позицией о том, что «важным стимулирующим фактором для использования субъектами правоотношений примирительных процедур становится снижение степени предсказуемости судебного разбирательства по причине предоставления суду свободы усмотрения при вынесении решения в зависимости от конкретных обстоятельств дела и индивидуальных особенностей сторон»³⁸⁵.

Следует подчеркнуть, что непредсказуемый результат разбирательства отрицательным образом сказывается на стимулах к примирению. Именно поэтому включение в процессуальное законодательство норм, выравнивающих ожидания сторон на досудебной стадии, становится важным условием развития всех форм примирения в гражданском и арбитражном процессе. Прежде всего речь идет о нормах, позволяющих синхронизировать правовые позиции и доказательственный материал – правила, стимулирующие все формы раскрытия доказательств, нормы, позволяющие обеспечить качественную юридическую помощь, досудебные совещания и предварительные судебные заседания.

Важно отметить, что соблюдение приведенных выше условий урегулирования спора отнюдь не означает, что такое урегулирование произойдет. В теории при прогнозировании результата предложено также учитывать природу отношений, из которых возник спор, наличие у сторон информации друг о друге и процессуальных позициях по делу. Требуют учета и некоторые свойства человеческого поведения, в частности, изучаемый экономистами и психологами эффект обладания. Как указал А.Г. Карапетов, эффект обладания объясняет, почему так редко стороны достигают мирового соглашения после вынесения судебного решения³⁸⁶. Заметим, что экономическая наука предлагает свое объяснение этому явлению.