Текст книги "Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений"

В свою очередь, например, действительным источником международных договоров являются соглашения государств и иных управомоченных субъектов международного права, источником основополагающих (общих) принципов международного права – например, деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций), а также единообразные и неоднократно повторяемые действия субъектов международного права по защите своих правовых интересов, обеспеченные принуждением. При таком теоретическом подходе источники национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – это то, из чего право происходит. Формы национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – его внутреннее и внешнее выражение[350]350
  Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. С. 8–96.


[Закрыть].

Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях права. Например, как правило, в статьях, монографиях, диссертациях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-первых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессуального права; во-вторых, по существу всё процессуальное право сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Например, Г. А. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и арбитражного процессуального права называют правовые акты, содержащие нормы соответствующей отрасли права»[351]351
  Жилин Г. А. Значение решений Конституционного Суда РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1. С. 22.


[Закрыть]. Вместе с тем, в другой своей статье он последовательно продолжает: «По характеристике Конституции РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права …» (выделено мной. – В. Е.)[352]352
  Жилин Г. А. Конституция Российской федерации как источник гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 3. С. 12.


[Закрыть]. В этой связи, делают вывод многие специалисты, правовые акты есть «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»[353]353
  См., например: Денисов С. А., Смирнов П. Л. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. Тюмень, 2000. Ч. 1. С. 52.


[Закрыть]. Определенным диссонансом представляется позиция Я. Ф. Фархутдинова: правовые акты, по его мнению, являются также способом выражения процессуальных норм, внешней формой их существования.[354]354
  Фархутдинов Я. Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1. С. 11.


[Закрыть] Вместе с тем, весьма показательно, что данный вывод сделан Я. Ф. Фархутдиновым в статье, носящей название «Виды источников гражданского процессуального права»[355]355
  Там же.


[Закрыть].

При таком доктринальном подходе вполне закономерными представляются и соответствующие положения в учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. Так, В. В. Ярков пишет: «Источники арбитражного процессуального права – это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные акты …»[356]356
  Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 37.


[Закрыть]. В. В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по существу пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно к гражданскому процессуальному праву – это законодательство о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»[357]357
  Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец, 2011. С. 38, 39.


[Закрыть].

ГПК РФ и АПК РФ в качестве «источников» гражданского и арбитражного процессуального права прежде всего выделяют «законодательство» о гражданском и арбитражном судопроизводстве. Так, ст. 1 ГПК РФ называется «Законодательство о гражданском судопроизводстве». В то же время в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ установлено: «Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации…» Отсюда возникают, как минимум, два вопроса: 1) относится ли Конституция РФ к виду законодательства? 2) как должны поступать судьи общей юрисдикции в случае установления противоречий (коллизий) между принципами и нормами права, содержащимися, с одной стороны, в Конституции РФ, с другой – в «законодательстве»? На эти, думаю, важнейшие теоретические и практические вопросы ответы в ст. 1 ГПК РФ, к сожалению, отсутствуют.

Конституция РФ является видом не «законодательства» в широком смысле этого слова, а фундаментальным видом национальных правовых актов[358]358
  См. подробнее: Ершов В. В. Конституция Российской Федерации как фундаментальный нормативный правовой акт, содержащий основополагающие принципы и нормы российского права, подлежащие прямому применению // Российское правосудие. 2009. № 2. С. 4–11.


[Закрыть]. В связи с этим предлагаю, во-первых, дополнить ГПК РФ целым рядом статей о национальных правовых актах, содержащих принципы и нормы гражданского процессуального права. Во-вторых, начать со статьи о применении Конституции в следующей редакции: «Конституция Российской Федерации содержит принципы и нормы гражданского процессуального права, имеющие высшую юридическую силу, прямое действие и применяющиеся непосредственно на всей территории Российской Федерации. В случае противоречия между основополагающими (общими) принципами и нормами права, содержащимися в Конституции России, со специальными принципами и нормами гражданско-процессуального права, установленными в иных правовых актах, применяются конституционные принципы и нормы права».

В части 2 ст. 1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском судопроизводстве» установлено: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора». Вместе с тем, во-первых, международные договоры не относятся к «российскому законодательству» о гражданском судопроизводстве. Во-вторых, думаю, также не вызывает сомнений и то, что принципы и нормы международного гражданского процессуального права содержатся не только в международных договорах. В связи с этим предлагаю ч. 2 ст. 1 ГПК РФ признать утратившей силу и выработать в ГПК РФ, как минимум, одну специальную статью о формах международного гражданского процессуального права, применяемых в России.

Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, согласно которой «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Вместе с тем, прежде всего «в случае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел только в национальных правовых актах, который, по меньшей мере, спорно относить к «законодательству» о гражданском судопроизводстве. Кроме того, в специальной литературе традиционно разграничивают два вида аналогии – отраслевую и межотрослевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал и смысла … законодательства» (п. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое регулирование общественных отношений выработано на основе традиционных выводов общей теории права, основанных на юридическом позитивизме. Например, В. В. Лазарев считает, что «аналогия права – это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства»[359]359
  Общая теория государства и права. В 3 т. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 2. Право. С. 746.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

В то же время теоретически более обоснованной представляется иная точка зрения, в соответствии с которой «… с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, а также единой, развивающейся и многоуровневой системы форм внутригосударственного и международного права, реализующегося в России, действительным пробелом в праве, а не только в российском законодательстве … необходимо признать отсутствие не только норм права, но и принципов права во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, реализующегося в России»[360]360
  Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций легизма и интегративного понимания права // Российское правосудие. 2011. № 8. С. 14.


[Закрыть].

Как ни странно, но в ГПК РФ в гл. 1 «Основные положения» содержится не только ст. 1 «Законодательство о гражданском судопроизводстве», но и ст. 11 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». Данные статьи во многом необоснованно дублируют друг друга, содержат аналогичные и дискуссионные нормы права. Так, прежде всего ст. 11 ГПК РФ называется: «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». В то же время очевидно, что в ГПК РФ содержатся не только нормы права, но и специальные принципы права. В связи с этим считаю теоретически обосновано, а практически необходимо называть ст. 11 ГПК РФ «Российские правовые акты».

Кроме того, ч. 1 ст. 11 ГПК РФ предусматривает весьма неопределенную норму права: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации». Слова «на основании Конституции Российской Федерации» не содержат для судей достаточно точного и определенного «порядка» (правила) рассмотрения гражданских дел. В части 1 ст. 11 ГПК РФ также установлено: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основании … международных договоров Российской Федерации». Однако в ч. 1 ст. 11 ГПК РФ не указаны иные формы международного права, кроме международных договоров, и не установлено соотношение между формами международного права, содержащими принципы и нормы международного гражданского процессуального права, и соответствующими формами российского права.

В части 1 ст. 11 ГПК РФ, на мой взгляд, дискуссионно в числе иных национальных правовых актов, применяемых судом при разрешении гражданских дел, названы также и обычаи «делового» оборота «в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Как представляется, во-первых, теоретически более точно выделять «обычаи гражданского процессуального права», а не «обычаи делового оборота». Во-вторых, обычаи гражданского процессуального права, по моему мнению, являются не видом «национальных правовых актов», применяемых судом при разрешении гражданских дел, а самостоятельными формами как международного, так и внутригосударственного гражданского процессуального права. В-третьих, полагаю, «обычаи делового оборота» (точнее – обычаи права), предусмотренные «национальными правовыми актами», в результате своей эволюции могут трансформироваться в нормы, а в последующем и в специальные принципы гражданского процессуального права. Таким образом, обычаи гражданского процессуального права теоретически точнее относить к самостоятельным формам международного и внутригосударственного гражданского процессуального права.

Часть 2 ст. 11 ГПК РФ, с одной стороны, сделала значительный шаг вперед по сравнению со ст. 1 ГПК РФ: «Суд, установив при разрешении дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу». Вместе с тем, с другой стороны, полагаю, ч. 2 ст. 11 ГПК РФ сформулирована теоретически недостаточно корректно. Предлагаю действующую ч. 2 ст. 11 ГПК РФ признать утратившей силу и изложить её в следующей редакции: «В случае противоречия между специальными принципами и нормами права, содержащимися в различных национальных правовых актах, прямо и непосредственно применяются специальные принципы и нормы права, закрепленные в национальных правовых актах, имеющих большую юридическую силу».

К сожалению, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ вошла в противоречие с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, несмотря на то, что данные нормы права регулируют аналогичные фактические правоотношения, связанные с преодолением судами общей юрисдикции и мировыми судьями пробелов в правовых актах. Так, согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской федерации (аналогия права)». Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 11 ГПК РФ «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)» (выделено мной. – В. Е.).

По существу аналогичные дискуссионные нормы права содержатся и в АПК РФ. Например, ст. 3 АПК РФ называется «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах». Согласно ч. 2 данной статьи «Порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией Российской Федерации» (выделено мной. – В. Е.). Часть 3 ст. 3 «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах» также устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора».

Во многом ст. 13 АПК РФ повторяет дискуссионные нормы права, содержащиеся в ст. 11 ГПК РФ. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации…» (выделено мной. – В. Е.)

Согласно ч. 4 ст. 13 АПК РФ «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, арбитражный суд применяет правила международного договора». Наконец, ч. 6 ст. 13 АПК РФ, выработанная в соответствии с юридическим позитивизмом, устанавливает: «В случае, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)». Поскольку законодатель в данном случае ссылается на «общие начала и смысл федеральных законов и иных нормативных правовых актов …», постольку теоретически точнее в данном случае ссылаться не на «аналогию права», а на межотраслевую аналогию принципов и норм права, содержащихся в иных национальных правовых актах (межотраслевую аналогию).

Вместе с тем, в ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ содержатся и не совпадающие нормы права по принципиальному вопросу, связанному с прямым применением Конституции РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 11 ГПК РФ «Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу (на мой взгляд, в том числе Конституции), применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу». Часть 2 ст. 13 АПК РФ, с одной стороны, содержит по существу аналогичную общую норму права: «Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу». С другой стороны, в ч. 3 ст. 13 АПК РФ содержится значительное изъятие из данного общего правила: «Если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придёт к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона». Как представляется, ч. 3 ст. 13 АПК РФ является спорной с позиции ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации».

Таким образом, подводя краткие итоги исследованных проблем и учитывая проанализированные теоретические и правовые аргументы, можно сделать следующие выводы.

1. Прежде всего необходимо разграничивать понятия «источники» и «формы», в том числе арбитражного и гражданского процессуального права. Источники арбитражного и гражданского процессуального права – это его начала, то, из чего оно происходит, формы арбитражного и гражданского процессуального права – его внутреннее и внешнее выражение.

2. Так как в АПК РФ и ГПК РФ в соответствии с юридическим позитивизмом внешние формы российского и международного арбитражного и гражданского процессуального права сводятся только к законам, «законодательству», национальным правовым актам и «международным договорам Российской Федерации», с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания к международным и российским внешним «формам» арбитражного и гражданского процессуального права следует прежде всего также относить основополагающие (общие) принципы национального арбитражного и гражданского процессуального права, правовые акты, обычаи процессуального права, основополагающие (общие) принципы международного арбитражного и гражданского процессуального права, международные договоры и обычаи процессуального права, содержащие соответствующие специальные принципы и права.

3. В свою очередь в числе «источников» международного арбитражного и гражданского процессуального права можно выделять соглашения государств, иных управомоченных субъектов международного арбитражного и гражданского процессуального права; правотворческую деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций); действия управомоченных международных субъектов арбитражного и гражданского процессуального права по защите интересов участников процесса, как их единообразное и неоднократное повторение, обеспеченное различного вида принуждением. Среди источников российского арбитражного и гражданского процессуального права прежде всего возможно назвать правотворческую деятельность органов государственной власти, действия физических и юридических лиц по защите собственных интересов как их единообразное и многократное повторение, обеспеченное в том числе государственным принуждением.

4. Считаю также теоретически обоснованным, а практически необходимым ввести в научный оборот и правотворческую практику понятия «система форм национального и (или) международного арбитражного и гражданского процессуального права, реализующегося в России». Данная система права состоит из двух подсистем – национального и (или) международного права, реализующихся в нашем государстве, в свою очередь, образованных составляющими их элементами – соответствующими формами национального и (или) международного права.

2.6. Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение международного и национального права

Конституция РФ, с одной стороны, содержит фундаментальные нормы национального и международного права, реализующиеся в нашем государстве. Например, «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права…» (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). В то же время, с другой стороны, данные конституционные нормы права оставляют открытыми множество теоретических и практических вопросов, требующих своего необходимого дальнейшего научного анализа и дополнительного правового регулирования, например: какова природа «общепризнанных принципов и норм международного права»; какие элементы составляют «правовую систему Российской Федерации»; каковы формы международного права, реализующегося в России?

Данные и другие теоретические и практические проблемы национального и международного права, реализующегося в России, прежде всего хотелось бы проанализировать с позиций наиболее распространённых в мире и, в том числе в нашей стране, типов правопонимания. Длительное время многие научные и практические работники в соответствии с юридическим позитивизмом сводили (и сводят до сих пор) право прежде всего только к закону, «законодательству» (а точнее – к правовым актам), принятым управомоченными органами государственной власти. В связи с этим Н. Н. Тарасов, исследуя методологические общетеоретические проблемы советского этапа развития правоведения, сделал убедительный вывод: «основным фактором, определяющим его особенности в области методологических исследований, является императивное политическое «вменение» материалистической диалектики, как единственного научного метода познания права… С учетом этого принципиальной особенностью советского этапа юридической науки является ее развитие в рамках «монистической методологии»[361]361
  Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 12, 13.


[Закрыть].

Однако юридический позитивизм и «монистическая методология» по существу не оставляют международному праву объективно необходимого и достаточного места в системе форм права, реализующихся в России, не учитывают проверенные веками положения и выводы иных типов правопонимания. Так, по мнению В. В. Попова, в современный период в специальной литературе преобладают три основных типа правопонимания: позитивистский, юснатуралистический и переходный, пытающийся в какой-то мере совместить позитивное и естественное право[362]362
  См., например: Попов В. В. Правопонимание и правовой нигилизм в российском обществе: Автореф. дисс. ….канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13, 14.


[Закрыть]. В 20-х гг. XX в. начал складываться социалистический тип правопонимания, получивший практически абсолютное признание. Если социалистическое правопонимание сводило право к национальным правовым актам, принятым правотворческими государственными органами, то в 50–80 гг. XX столетия начали постепенно развиваться и иные разновидности правопонимания. Так, Л. С. Явич и С. А. Комаров подчеркивали связь права и экономики, а также его классовый характер. В. Н. Хропанюк рассматривал право с позиции внеклассовой как систему общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством. А. В. Малько с позиции философии прагматизма делал акцент на инструментальном подходе к пониманию права, как средстве социального контроля.

Е. В. Рябченко, критически проанализировав теоретические и практические проблемы сведения права только к правовым актам, принимаемым государством, справедливо заметила: «В результате кризиса позитивистской методологии, господствующей в юриспруденции в России… и основанных на ней философско-правовых идей (не способных разрешить насущные вопросы права и теоретически найти продуктивные пути, средства и формы проведения реформ общественно-политического строя в России) закономерным явился процесс «возрождения» естественного права, имеющего различные теоретико-методологические основы (немецкую классическую философию, религиозно-этическую философию, неокантиантство и неогегельянство)»[363]363
  Рябченко Е. В. «Возрождение» естественного права и его значение для позитивного права России в конце XIX и начале XX века. Волгоград, 2002. С. 10.


[Закрыть]. Выдающийся российский юрист П. И. Новгородцев убедительно подчеркивал: естественное право представляет собой «неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права»[364]364
  Новгородцев П. И. История филисофии права. М., 1897. С. 162.


[Закрыть].

Исследуя историко-философские корни уже современного конституционализма, Ш. И. Алиев обоснованно подчеркивает: «Учения об основных элементах конституционализма (демократия; права человека; республика; представительное правление; разделение властей; правовое, социальное и светское государство; гражданское общество; общественный договор; народный суверенитет и т. д.) не только получили свое обоснование в рамках теории естественного права, но и связаны с ней исторически и генетически. Поэтому сама концепция конституционализма, составленная из перечисленных выше идей, прошла в своем развитии все известные истории поступательные этапы движения общества и представляет собой не что иное, как логичный гносеологический вывод естественно-правовой доктрины»[365]365
  Алиев Ш. И. Историко-философские корни современного конституционализма: Автореф. дисс. ….канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8, 9.


[Закрыть].

Переходный тип правопонимания характеризуется попытками ученых, как обоснованно заметила Ф. М. Гаджиманова, «во всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так называемого «юридического натурализма». Такой путь приводит к «многоуровневому», или «интегративному», подходу в правопонимании»[366]366
  Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве. С. 13.


[Закрыть]. В этой связи весьма характерным является вывод В. М. Шафирова: «право есть явление многоаспектное. Ни одна из теорий в отдельности не дает, да и не может дать полное и всестороннее представление о праве… Синтез разных школ права (в особенности естественного права и юридического позитивизма) позволяет выдвинуть, обосновать идею и концепцию естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении»[367]367
  Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Автореф. д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 8, 9.


[Закрыть].

Исследователи занимают различные позиции и в вопросе соотношения естественного и позитивного права. Так, Е. Н. Трубецкой полагал, что, отвергнув естественное право, мы лишили себя всякого критерия для оценки действующего права[368]368
  Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 32.


[Закрыть]. В настоящее время такую позицию разделяют многие современные научные и практические работники. Например, В. В. Попов утверждает: «противостояние позиций естественного и позитивного права может быть преодолено в том случае, если естественное право рассматривать как цель или модель будущего, желаемого правопорядка, а позитивное право – как средство достижения указанной цели»[369]369
  Попов В. В. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

В свою очередь, Ф. М. Гаджинова пришла к несколько иному выводу: «Общепризнанные нормы и принципы международного права могут рассматриваться в качестве источников права первого порядка (для правотворцев), т. е. как обязательный фактор, который должен учитываться при формировании позитивного права; признание их в качестве источника применяемого права будет декларативным, так как их применению препятствует официально признанная форма их выражения»[370]370
  Гаджинова Ф. М. Указ. соч. С. 10.


[Закрыть]. Наконец, В. М. Шафиров, несмотря на собственное предложение о необходимости синтеза школ естественного права и юридического позитивизма, утверждает: «По своей сущности естественно-позитивное право есть возведенная в закон (или официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью»[371]371
  Шафиров В. М. Указ. соч. С. 10.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

На мой взгляд, естественное право нельзя относить к «критерию» действующего права; «цели или модели будущего, желаемому правопорядку»; «источникам права первого порядка для правотворцев»; «возведенной в закон и иные официальные источники воле большинства людей». Целью права является регулирование конкретных фактических отношений, защита прав и правовых интересов граждан и юридических лиц. Отсюда как естественное, так и позитивное право возможно и необходимо рассматривать в качестве различных типов правопонимания. При таком подходе можно сделать и следующий вывод: по своей сущности национальное и международное право, реализуемое в России, составляет сложную совокупность, интеграцию в том числе естественного, социологического и позитивного права. «Наиболее существенным «внутринаучным» процессом современной науки права, – как справедливо подчеркивает Н. Н. Тарасов, – является не переход от марксизма к альтернативным философско-методологическим основаниям юридических исследований, а переход от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму»[372]372
  Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 9.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

Вместе с тем, в теории права и на практике закономерно возник следующий вопрос: какова в действительности «сложная совокупность» международного и национального права? В XVII–XIX вв. появились фундаментальные исследования, посвященные вопросам взаимовлияния и соотношения международного и национального права. Гроций, Пуфендорф, Вольф, Ваттель и другие ученые, изучавшие проблемы международного и национального права с позиции соотношения естественного и позитивного права, признавали примат естественного права.

В то же время Г. Трипель – один из представителей классического дуализма в своей работе «Международное и внутригосударственное право», изданной в 1899 г., изложил основные положения концепции дуализма, в соответствии с которой существуют две самостоятельные системы права – система международного права и система внутригосударственного права, которые лишь взаимодействуют и сближаются, но не объединяются в единую систему права и регулируют различные правоотношения. Система международного права – отношения между государствами. Система внутригосударственного права – отношения между физическими и юридическими лицами.

Как представляется, в период глобализации с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права концепция дуализма по меньшей мере теоретически дискуссионна, а практически контрпродуктивна. Более того: концепция дуализма в необходимой степени не позволяет защищать, например, права и правовые интересы физических и юридических лиц в случае их нарушения национальными органами государственной власти.

Данная концепция достаточно широко распространена и в настоящее время. Так, Б. И. Нефёдов уже в 2011 г. в автореферате диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему: «Соотношение международного и внутригосударственного права: проблема формирования межсистемных образований», исходя из концепции дуализма, пишет: «Право … имеет свою структуру. Прежде всего, оно делится на самостоятельные независимые правовые системы – международное право и внутригосударственное право отдельных государств»[373]373
  Нефёдов Б. И. Соотношение международного и внутригосударственного права: проблема формирования межсистемных образований: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 3, 4.


[Закрыть]. Такое искусственное и теоретически спорное разграничение международного и внутригосударственного права привело Б. И. Нефёдова к дальнейшим дискуссионным выводам о возникновении в праве межсистемых надотраслевых образований как форм взаимодействия национальных и международной правовых систем в регулировании международных немежгосударственных отношений[374]374
  Там же. С. 9, 10.


[Закрыть].

По мнению данного автора, «предметом правового регулирования межсистемных надотраслевых образований являются не внутригосударственные, а международные немежгосударственные (транснациональные) отношения. От международных межгосударственных отношений они отличаются по своему субъектному составу (хотя бы одной из сторон здесь всегда является физическое или юридическое лицо), а от внутригосударственных отношений тем, что они всегда отягощены «иностранным (международным) элементом»[375]375
  Там же. С. 11.


[Закрыть]. Весьма характерен и итоговый результат таких предложений: как отмечает сам Б. И. Нефедов, «особенностью транснациональных отношений является то, что они не имеют «собственной» правовой системы. Поэтому в их регламентации и в их непосредственном регулировании принимают участие и нормы национального права, и нормы международного права, и нормы права иностранных государств»[376]376
  Там же.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). К сожалению, Б. И. Нефёдов по существу оставил открытым вопрос о применении национальными судами норм международного права и норм права иностранных государств. Думаю, реализация на практике таких предложений не может не привести к противоречивой судебной практике, а также к грубым нарушениям прав и правовых интересов физических и юридических лиц.