Текст книги "Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений"

По существу уход от ответа на принципиальный вопрос в дальнейшем, на мой взгляд, приводит Е. Ю. Степкина к по меньшей мере спорным выводам: «предлагается дополнить, – пишет он, – ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее положений о нормах международного права, а именно: «Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона и (или) нормы международного права, примененных или подлежащих применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом»[396]396
  Там же. С. 11.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). В результате Е. Ю. Степкин по существу делает предложение о создании монистической концепции «наоборот» с приоритетом национального права над международным. Возникают, как минимум, два вопроса. Первый: как и кем такие постановления Конституционного Суда РФ будет исполняться? Второй – соответствует ли такое предложение действующей Конституции РФ, основополагающим (общим) принципам права? Думаю, вопросы являются риторическими.

С другой стороны, противореча сам себе, Е. Ю. Степкин справедливо отмечает: «В мире преобладают две основные концепции – это дуалистическая концепция и монистическая концепция (та ее разновидность, которая утверждает примат международного права). Что касается нашей страны, то здесь нельзя однозначно сказать, что Россия избрала себе какую-либо определенную концепцию. С одной стороны, действуют положения дуалистической концепции о том, что международное и внутригосударственное право – это самостоятельные системы, взаимодействующие между собой. С другой стороны, нельзя не учитывать положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ признаются частью правовой системы России, а также признается преимущество международных договоров РФ перед внутренними законами, что укладывается в рамки монистической концепции примата международного права над внутригосударственным»[397]397
  Степкин Е. Ю. Указ. соч. С. 16.


[Закрыть]. Далее, подтверждая свой вывод, Е. Ю. Степкин делает компромиссное предложение: «Если внимательно присмотреться к законодательству и к практике государства, то окажется, что в большинстве случаев речь идет не о примате, т. е. абсолютном превосходстве международных норм, а о более мягком характере соотношения, которое можно определить как «приоритет». Действительно, ведь международные нормы действуют на территории нашей страны только в силу самой конституционной нормы и их приоритет не распространяется на Конституцию РФ»[398]398
  Там же. С. 16, 17.


[Закрыть].

Достаточно сложную и противоречивую позицию, на мой взгляд, занимает Б. Л. Зимненко, полагающий, во-первых, что «ни при каких условиях сама по себе норма международного права не в состоянии регулировать отношения, возникающие между субъектами национального права, даже если законодательство государства «санкционирует» такое действие»[399]399
  Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 16.


[Закрыть]. Во-вторых, «принимая во внимание самостоятельность правовых порядков, основывающихся на международном и национальном праве, – думает он, – связь международного и национального права должна рассматриваться через процесс взаимодействия, а не соотношения, как утверждает большинство представителей отечественной и зарубежной доктрины международного права… международно-правовая норма и норма внутригосударственного права являются нормами различных правовых систем, которые могут взаимодействовать, но не коллидировать друг с другом[400]400
  Там же. С. 14, 35.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). В-третьих, делает весьма спорный вывод Б. Л. Зимненко, взаимодействие международного и внутригосударственного права в сфере отношений с участием субъектов национального права осуществляется в форме национально-правовой имплементации. Причем выделяются следующие основные методы национально-правовой имплементации: метод внутригосударственного правотворчества; метод инкорпорационной отсылки; метод толкования. Вследствие действия метода инкорпорационной отсылки к источникам и нормам международного права, в рамках правовой системы государства образуется внутригосударственная правовая норма, элементы логической структуры которой, а также компоненты содержания которой закрепляются одновременно как в источниках международного права, ставших частью правовой системы государства, так и в источниках национального права»[401]401
  Там же. С. 7.


[Закрыть].

В то же время, следует заметить, что действующая Конституция РФ прямо не гарантирует примата или приоритета международного права над российским правом, к сожалению, включает в себя нормы, содержащие как элементы дуалистической, так и монистической концепции. Так, с одной стороны, во-первых, ч. 2 ст. 4 Конституции РФ предусматривает: «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». Во-вторых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не отвечает на важнейший вопрос о соотношении общепризнанных основополагающих (общих) принципов и норм международного права с Конституцией РФ. В-третьих, ч. 1 ст. 120 Конституции РФ гласит: «судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Отсюда многие исследователи утверждают о приоритете Конституции РФ над международным правом. Весьма характерно мнение Б. Л. Зимненко: «Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой по отношению ко всем внутригосударственным нормативным актам, а также положениям, предусматриваемым источниками международного права, ставшими частью правовой системы государства. В случае возникновения коллизии между конституционными положениями и положениями международного права, государственный орган должен руководствоваться положениям, закрепленными в Конституции РФ»[402]402
  Зимненко Б. Л. Указ. соч.


[Закрыть].

С другой стороны, во-первых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает приоритет международных договоров РФ над национальными законами. Во-вторых, ч. 1 ст. 17 Конституции РФ содержит важнейшую норму: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права». В-третьих, ч. 3 ст. 46 Конституции РФ гарантирует: «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты». В-четвертых, ст. 18 Конституции РФ не сводит национальное право только к позитивному праву, правовым актам, принимаемым правотворческими органами государственной власти; гарантирует признание также и естественного права в качестве элемента национального права: «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Достаточно противоречивое правовое регулирование в Конституции РФ вопросов, связанных с соотношением международного и российского права, вполне естественно приводит научных работников к разнообразным выводам. Весьма характерным является мнение В. А. Толстика, который считает, что «юридически обязательными для Российской Федерации являются только те нормы международного права, в отношении которых она выразила согласие на обязательность их для себя»[403]403
  Толстик В. А. Иерархия источников российского права: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 47.


[Закрыть]. Перефразируя В. А. Толстика, думаю, можно сделать достаточно странный вывод о необходимости применения только «нами признанных», а не «общепризнанных» норм международного права.

Возможность непосредственного применения принципов и норм международного права изучается учеными в рамках проблемы «самоисполнимости» международного права в зависимости от форм международного права. Частично ответ на этот вопрос возможно найти в федеральных законах. Так, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерация», «Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты».

Большинство специалистов разделяют позицию, состоящую в том, что возможно непосредственное применение и действие самоисполнимых принципов и норм международного права в сфере внутригосударственных отношений. Вместе с тем, ряд авторов без достаточно убедительных теоретических и правовых аргументов отрицают такую возможность. Так, Б. Л. Зимненко полагает, что «нормы международного права по объективным критериям не способны регулировать внутригосударственные отношения, причем даже в том случае, если в национальном законодательстве будут предусматриваться соответствующие отсылочные нормы. В связи с этим на доктринальном уровне невозможно вести речь о существовании самоисполнимых норм, так как сами нормы международного права ни при каких условиях не могут быть реализованы в сфере отношений, участниками которых являются субъекты национального права независимо от того, носят ли такие нормы характер самоисполняемых, либо нет. Эти нормы не могут выполнять регулятивную функцию в сфере внутригосударственных отношений, даже если государство будет принимать дополнительные (конкретизирующие) правовые нормы. Даже на первый взгляд самоисполнимая норма международного права, с точки зрения доктрины, по своей сути всегда является несамоисполнимой (в том смысле, что она не способна регулировать внутригосударственные отношения»[404]404
  Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть].

Как представляется, теоретической основой как дуалистической концепции, так и различных видов отрицания непосредственного применения принципов и норм международного права, «самоисполнимости» международного права, возможности непосредственной реализации самоисполнимых принципов и норм международного права является юридический позитивизм, сведение права прежде всего к национальным правовым актам, принимаемым органами государственной власти. И наоборот, научно обоснованная концепция интегративного понимания права как сложная совокупность, синтез международного и национального права позволяет рассматривать международное и внутригосударственное право в рамках единой системы форм национального права и международного права, реализующегося в России, монистической концепции, непосредственного действия и применения самоисполняемых основополагающих (общих) и специальных принципов и норм международного права.

13 ноября 2003 г. Главное государственно-правовое управление Президента Российской Федерации совместно с Советом Европы провело Конференцию на весьма характерную тему: «Приведение в соответствие с европейскими стандартами российской правовой системы: десять лет сотрудничества с Советом Европы (1993–2003 гг.) и дальнейшие перспективы». Весьма показательно и то, что 21–22 марта 2006 г. в Москве состоялось заседание Постоянного совета партнерства (ПСП) Россия – Европейский союз по тематике общего пространства свободы, безопасности и правосудия, в повестке дня которого, в частности, рассматривались вопросы реализации «дорожной карты», борьбы с терроризмом, противодействия наркотикам, соглашения о визовых упрощениях, дальнейшие шаги по подготовке к переходу к безвизовому режиму взаимных поездок граждан, борьбы с оргпреступностью, миграционной проблематикой и правового сотрудничества.

2–4 июня 2004 г. в г. Санкт-Петербурге Российская академия правосудия совместно с Советом Европы провела Конференцию на тему: «Теоретические и практические вопросы применения международного права», посвященную принятому 10 октября 2003 г. Верховным Судом РФ Постановлению Пленума № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». На конференции несколько раз выступил судья Европейского Суда по правам человека от Украины В. Г. Буткевич (в настоящее время – в отставке), подчеркнувший, в частности, несколько характерных тенденций и сделавший ряд важных выводов, прежде всего постоянный рост обращений граждан в Европейский Суд, увеличение числа постановлений Европейского Суда против государств; возможность защиты Европейским Судом прав и свобод граждан в том числе и в случае их нарушения в результате применения национальных конституций. В связи с этим представляется необходимым и актуальным еще раз вернуться к проблемам соотношения международного и национального права с позиции общей теории права, научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, деятельности правотворческих и правоприменительных органов.

В. Г. Буткевич в своем выступлении на названной конференции в г. Санкт-Петербурге дифференцировал пять отличных друг от друга подходов европейских государств по применению Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод: 1) автоматическое прямое применение; 2) опосредованное применение после принятия национального закона; 3) применение в результате весьма сложной обусловленности (например, в Швеции); 4) применение в случае отсутствия нормы в национальном праве; 5) прямое неприменение. Очевидно, что проанализированные выше выводы многих российских ученых и правотворческих органов большинства европейских государств во многом совпадают.

Как представляется, вопрос о прямом или каком-то ином варианте применения международного права, соотношении международного и национального права прежде всего зависит, во-первых, от позиции государства, связанной со степенью ограничения суверенитета и государственной воли на ограничение действий (бездействия) национальных органов государственной власти не только (и не столько) собственными правовыми актами, но также и международным правом; во-вторых, от форм международного права, реализуемых в стране.

Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о прямом, не прямом или каком-то ином порядке применения принципов и норм права, содержащихся в формах международного права. Порядок их применения прежде всего зависит от форм права, реализуемых в государстве. Так, с одной стороны, порядок применения принципов и норм права, содержащихся в международных договорах, может и должен быть определен в самих международных договорах. С другой стороны основополагающие (общие) принципы международного права и обычаи международного права, не нашедшие своего закрепления в международных договорах, в государствах могут быть признаны и самоисполнимыми формами международного права. Для России вопрос о самоисполнимости основополагающих (общих) принципов международного права и обычаев международного права после выхода из сложившегося в настоящее время экономического и политического положения с новой силой станет на повестку дня.

Наконец, вопрос о соотношении отдельных форм международного права с отдельными формами национального права должен быть разрешён посредством обсуждения, подготовки и принятия специального Федерального закона «О формах национального и международного права, реализующегося в Российской Федерации», внесения соответствующих изменений и дополнений в Конституцию РФ, кодексы и другие федеральные законы.

2.7. Верховенство права

Многие научные и практические работники нередко применяют в своих исследованиях понятие «верховенство права», зачастую глубоко не вдаваясь в его природу. Термин «верховенство права» включается также в многочисленные и весьма противоречивые международные юридические документы, содержащие самые разнообразные точки зрения, связанные, например, с его содержанием и сущностью. Более того, например, В. А. Виноградов полагает: «…в ряде случаев – это всего лишь «правовая мимикрия», когда копируется внешняя форма, при этом содержание остается свое собственное»[405]405
  Виноградов В. А. Правовое государство и верховенство права: Доктрины, конкуренция юрисдикций, обеспечение правовой свободы. Позиции Конституционного Суда РФ в отношении правового государства // Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст.; отв. ред. В. Д. Зорькин, П. Д. Баренбойм. М.: ЛУМ, Юстициформ, 2013. С. 375.


[Закрыть]. Видимо, невозможно исключать и такую возможность использования термина (понятия) «верховенство права». Весьма характерным представляется вывод B. Leoni, который верховенство права связывал с «неким идеалом, без сомнения берущим начало от идеи свободы личности, понимаемой как свобода от неправомерного произвольного посягательства на права личности кого бы то ни было, включая представителей власти»[406]406
  Leoni B. Freedom and the law. Los Angeles, 1972. Р. 76.


[Закрыть].

По мнению О. Х. Филипса, «Исторически эта фраза (верховенство права – В. Е.) использовалась в отношении веры в существование закона, обладающего властью – божественной или естественной – выше власти земных правителей, т. е. закона, эту их власть ограничивающего»[407]407
  Hood O. Phillips and Jackson constitutional and administrative law. London, 1987. Р. 37.


[Закрыть]. «Вера» в существование такого «закона» конечно оставляла открытым вопрос о его природе и о действительном соотношении с «законом» «земных правителей». Однако важно другое: в соответствующем контексте данное понятие появилось ещё у Платона и Аристотеля, а затем получил, свое дальнейшее развитие у христианских философов. Например, Аристотель противопоставлял верховенство права верховенству какого-либо индивидуума, а Фома Аквинский рассматривал его как комплексную концепцию, включающую целый ряд правовых и институциональных инструментов «по защите граждан от власти государства»[408]408
  Bedner A. An Elementary Approach to the Rule of law // Hague journal on the Rule of Law. 2010. Р. 50.


[Закрыть]. В связи с этим считаю необходимым вновь обратиться к анализу понятия (термина) «верховенство права», но уже с позиций юридического позитивизма, научно обоснованной и научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания.

Концепция верховенства права в Англии формировалась судами общего права еще начиная с XIII в. Например, Г. Брактон во время правления Генриха II полагал: король «должен подчиняться Богу и праву, потому что Право создает короля»[409]409
  См. подробнее: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1. С. 340–342.


[Закрыть]. В дальнейшем эта позиция, сформированная примерно в 1260 г., нашла свое развитие как в научных работах, так и в решениях судов общего права.

Например, в решении по делу Бонхама (1610 г.) судья Э. Коук пришел к выводу о том, что акты британского парламента могут быть судами признаны недействующими, если они противоречат общим правам и здравому смыслу либо являются отвратительными и неисполнимыми[410]410
  Berger R. Doctor Bonhams Cace statutory construction or constitutional theory? // University of Pennsylvania Law Review. 1969. № 117.


[Закрыть].

Как утверждает М. Крайгир, «в соответствии с традицией общего права общепринятой практикой было на протяжении долгих лет времени считать, что «издревле обретенное собрание неписаных заветов и обычаев» являлось главным источником права и единственным способом подтвердить, что та или иная сентенция есть норма общего права, показав, что она всегда соблюдалась согласно обычаю». В пользу такого обычая свидетельствовало… наличие другого незаконодательного источника, а именно решений судов по конкретным делам, им представленным. Это и было «общим правом», которое сторонники концепции верховенства права в XVII веке предпочитали повелениям своего короля. Отсюда «общее право» – это «право, сформированное сложившейся практикой, право, не созданное по воле, приказанию или праву самодержца, ограничивало его правление, лишая его возможности творить произвол… Конечно, сегодня … в XVIII веке… законодательство превысило обычаи судебного обихода и даже судебные решения, став главным и все более властным источником права также и в случаях общего права, по аналогии с остальным миром»[411]411
  Крайгир М. Верховенство права // Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст.; отв. ред. В. Д. Зорькин, П. Д. Баренбойм. М., 2013. С. 473, 474.


[Закрыть] (выделено авт. – В. Е.). Отсюда, думаю, возникает риторический вопрос: в странах общего права в настоящее время «правом» является преимущественно «законодательство»?

Англо-американская концепция верховенства права прежде всего состоит из двух важнейших и взаимосвязанных компонентов: компонента правопорядка, выражающегося в обязательстве каждого гражданина подчиняться закону, и компонента ограничения власти правительства, состоящего в обязательстве правительства действовать в рамках права. В соответствии с теорией общественного согласия, выдвинутой Дж. Локком, во-первых, власть дается правительству с согласия народа. Во-вторых, единственной целью правительства является защита прав граждан. Если правительство этого не делает, то граждане имеют право призвать такое правительство к ответу[412]412
  U. S. Declaration of Independence.


[Закрыть]. В этой связи в соответствии с англо-американской концепцией верховенства права негативные права граждан, существующие объективно, ограничивают государственную власть. В то же время согласно континентальной концепции верховенства права правительство ограничивает себя само, предоставляя гражданам лишь позитивные права.

А. В. Дайси в 1885 г. использовал понятие «верховенство права» для установления ограничений, налагаемых на британское правительство. «Верховенство права, – писал он, – по сей день остается отличительной особенностью английской конституции. В Англии никто не может нести наказание или возмещать убытки за любые свои деяния, если те не запрещены законом в явной форме. Законные права и ответственность каждого гражданина неизменно определяются обычными судами королевства, а права каждого человека в гораздо меньшей степени представляют собой результат действия нашей конституции, чем той основы, на которой конституция базируется»[413]413
  Dicey A. V. Introduction to the study of the law of the constitution. 1915 (Liberty classics, 1982).


[Закрыть]. Далее, развивая свою точку зрения, А. В. Дайси подчеркивал: «движение правового позитивизма, разработанное Дж. Бентамом, Дж. Остином и другими, согласно которому право определяется государством, является по сути своей инструменталистским и никак не согласуется с концепцией верховенства права»[414]414
  Там же.


[Закрыть]. Таким образом, британская концепция верховенства права прежде всего основывалась лишь на судейском праве и на ограничении только исполнительной власти государства. При таком понимании понятия «верховенство права» остаются открытыми вопросы о формах национального и международного права, разграничении права и неправа, а также об ограничении органами судебной власти не только исполнительных, но и правотворческих органов государственной власти.

Отцы-основатели США попытались разрешить некоторые из названных выше вопросов, создав систему органов государственной власти, в которой каждый орган государственной власти контролировал бы другие органы. Так, Джемс Мэдисон писал: «Наилучшая защита от постепенной концентрации нескольких властей в одном ведомстве состоит в предоставлении тем, кто этим ведомством управляет, необходимость конституционных средств и личных мотивов для противопоставления посягательствам других… То есть нужно сделать так, чтобы амбиции одних противостояли амбициям других. В Декларации независимости основатели США установили: власть государства основывается на согласии ее управляемых, права граждан – первичны, неотъемлемы и не дарованы государством, а задача государственной власти состоит в защите неотъемлемых прав граждан от посягательств на них как самого государства, так и иных лиц».

Как видим, ни английский, ни американский варианты концепций верховенства права не дают теоретически убедительных и практически необходимых ответов на важнейший вопрос: что же является правом? Закон? «Законодательство»? Судебная практика? Нечто иное? Роско Паунд – один из наиболее известных американских юристов середины XX в. попытался ответить на этот вопрос: «Статуты уступают перед устоявшимися навыками правового мышления, которое мы называем общим правом. Судьи и юристы, не колеблясь, утверждают, что существуют надконституционные ограничения законодательной власти, которые ставят догмы общего права за пределы досягаемости статутов»[415]415
  Цит. по: Carr R. R. The Supreme court and judicial review. N. Y.,1940. P. 17.


[Закрыть]. Судья Верховного суда США Оливер Вендел Холмс также пришел к весьма неопределенному и дискуссионному выводу: вопросы Конституции должны рассматриваться «в свете нашего опыта, а не только в контексте того, что было сказано сто лет назад»[416]416
  Gompers V. U. S., 233 U. S. 604–610 (1913).


[Закрыть]. Кроме того, О. В. Холмс выработал знаменитую идею, выраженную в формуле: «Жизнью права является не логика, а опыт»[417]417
  Holmes O. V. Jr The common law. Cambridge, 1963. P. 5.


[Закрыть]. Однако, если опыт является «жизнью» права, то все-таки остаётся открытым вопрос: что же является собственно правом?

В связи с продвижением России на Восток, по справедливому замечанию Т. Я. Хабриевой, «… все более укрепляются такие тоталитарные и восточные элементы государственной жизни, как «верховное право правителя» (imperium). Усиливаются авторитарные формы организации власти, а достаточно развитые формы самоуправления – вечевые собрания, земские соборы и т. д. предаются забвению. Этот перелом произошел в правление Ивана Грозного. В это время создается новая концепция самодержавной, ничем не ограниченной царской власти. Отпечаток восточных традиций можно обнаружить и в более поздней российской истории…»[418]418
  Хабриева Т. Я. На путях создания российской модели правового государства / Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст. С. 99.


[Закрыть].

В качестве предпосылок появления российской модели концепции верховенства права Г. А. Гаджиев называет «добротную конституцию и судебную власть, развивающую прецедентные начала в праве»[419]419
  Гаджиев Г. А. Российская судебная доктрина верховенства права: двадцать лет спустя. Там же. С. 226.


[Закрыть]. С одной стороны, он справедливо напоминает, что «… судебное правотворчество… существовало во второй половине XIX в. благодаря деятельности Правительствующего Сената»[420]420
  Там же. С. 223.


[Закрыть], с другой – оставляет открытым вопрос об иных формах национального и (или) международного права и не приводит достаточных и убедительных теоретических аргументов в пользу судебного правотворчества. Кроме того, Г. А. Гаджиев делает самостоятельный и весьма характерный вывод: «Российская судебная доктрина верховенства права находится в самом начале своего становления, развиваясь с учетом исторически сложившейся правовой традиции континентальной правовой семьи»[421]421
  Там же. С. 214.


[Закрыть].

Вместе с тем, правовые традиции континентальной правовой семьи, на мой взгляд, в большей степени основаны на концепции не верховенства права, а правового государства, в соответствии с юридическим позитивизмом ограниченного прежде всего собственными законами, «законодательством». Характерно и собственное замечание Г. А. Гаджиева: «…суды на континенте, руководствуясь концепцией правового государства, не играют той роли в политическом устройстве страны и не влияют на общественное мнение так, как английские и американские суды»[422]422
  Там же. С. 215.


[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.).

В юридической литературе традиционно выделяют «Восемь принципов Лона Фуллера»[423]423
  Fuller L. L. Morality of Law. New Haven, 1969. C. 33–38.


[Закрыть] в процессе исследования верховенства права и правового государства. Среди этих принципов называются: 1) всеобщность (generality), 2) общеизвестность (notice or publicity), 3) перспективность (prospectivity), 4) ясность (clarity), 5) непротиворечивость (consistecy), 6) соответствие (conformability), 7) постоянство (stability), 8) сравнимость (congruency)[424]424
  Radin M. J. Beconsidering the rule of law. Boston. 1989. Р. 781, 785.


[Закрыть]. В свою очередь К. Штерн выработал принципы правового государства, которое он традиционно ограничивает только конституционным государством. Среди них К. Штерн выделяет: 1) человеческое достоинство, свободу и равенство, 2) контроль за государственной властью, 3) законность (только законность, а не соответствие принципам и нормам права, содержащимся во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в государстве – В. Е.), 4) юридическую защиту, 5) возмещение вреда, 6) защиту от злоупотребления властью[425]425
  Stern K. Das Staatsrecht der Bundes republic Deutschland. 2nd ed. Munich, 1984.


[Закрыть].

Однако, во-первых, данные «принципы» не являются основополагающими (общими) принципами собственно национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, самостоятельными формами права; во-вторых, перечень подобных «принципов» возможно было бы бесконечно расширять; в-третьих, названные «принципы» носят самый общий и весьма неопределенный характер; в-четвертых, по наличию или отсутствию названных «принципов» будет весьма затруднительно разграничивать государства, в которых право господствует или отсутствует, а также дифференцировать «правовые» государства от «неправовых» государств.

Как представляется, понятие «верховенство права» предусматривает соответствие праву любых действий (бездействия) должностных лиц, а также национальных правовых и индивидуальных актов органов государственной власти и муниципальных органов. Однако в некоторых странах сущность концепции «верховенства права» со временем была значительно искажена, отождествляется с «rule by law», «rule by the law» или даже «law by rules». По мнению В. А. Шарандина и Д. В. Кравченко, такое толкование дало возможность правительствам совершать авторитарные действия[426]426
  См. подробнее: Шарандин Ю. А., Кравченко Д. В. Верховенство права, правовое государство и другие международные правовые доктрины: лингвистические аспекты конвергенции и разграничения / Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст. С. 308.


[Закрыть]. Многие специалисты полагают, что концепция «верховенства права» более точно переводится на английский язык «supremacy of law», а не «rule of law».

В отчете Венецианской комиссии от 25–26 марта 2011 г. концепция «верховенство права» («supremacy of law») характеризуется весьма неопределенно и спорно шестью признаками: законностью, в том числе прозрачностью, подчиненностью и демократичностью процесса принятия законов; правовой определенностью; недопущением произвола; доступом к правосудию, осуществляемым независимым и беспристрастным судом, включающим судебный контроль актов, принятых в административном порядке; соблюдением прав человека; недискриминацией и равенством перед законом (п. 41 Отчета)[427]427
  Там же. С. 309.


[Закрыть].

В перечне этих признаков концепции «верховенства права» прежде всего обращает внимание и вызывает сомнение ограничение «всего» права только «законностью», «законами». Как представляется, такая трактовка признаков «верховенства права» Венецианской комиссией в конечном результате неизбежно может привести к отождествлению концепций «Supremacy of law» и «Rechtsstaat».

В свою очередь, организация World Justice Project выделяет только четыре признака концепции «верховенства права», но также формулирует их лишь в самом общем виде: «1) государственная власть, ее должностные лица и представители, равно как и человек или организация подчинены праву; 2) законы являются определенными, публикуемыми, стабильными и справедливыми, применяются равным образом по отношению ко всем и защищают базовые права, в том числе безопасность и защищают личность и собственность; 3) законодательный процесс является открытым, справедливым и эффективным; 4) правосудие отправляется компетентными, моральными и независимыми представителями и нейтральными лицами…»[428]428
  Там же.


[Закрыть].

С одной стороны, организация World Justice Project подчеркивает необходимость «подчинения» государственной власти, ее должностных лиц и представителей, а также физических и юридических лиц праву в целом, а не только «закону». С другой стороны, она не дает определение права и его соотношения с «законом» и, к сожалению, во втором и третьем признаках авторы ограничиваются только «законами» и «законодательным процессом». Отсюда возможно сделать как минимум два вывода. Первый – переводы терминов «верховенство права» и «правовое государство» оставляют желать лучшего. Второй и более существенный: концепции «верховенство права» и «правовое государство» нуждаются в дальнейшем и более глубоком исследовании.

В общей теории права открытым остается и другой важный вопрос: какова природа «верховенства права»? Так, Дж. Р. Силкенат пишет: «…Принцип верховенства права… фактически включает в себя различные доктрины и концепции. Более того, верховенство права является постоянно развивающимся, «живым» принципом… этот принцип постоянно эволюционирует»[429]429
  Силкенат Дж. Р. Верховенство права и его значение. Там же. С. 15.


[Закрыть]. Отсюда возникает целый ряд вопросов. Первый: верховенство права является принципом чего? Второй: «принцип верховенства права» все-таки является принципом, доктриной или концепцией? Третий: если «принцип верховенства права» является «живым», то какова же его природа, сущность и содержание хотя бы в современный период?