Текст книги "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография"

Надо четко определиться, что мы строим: федеративное государство или унитарное государство с децентрализованной системой управления.

При формировании российского законодательства в целом и предпринимательского в частности следует учитывать реальные условия, в которых правовой акт будет жить и работать. Если тот или иной акт содержит нормы, ориентированные на перспективу, т. е. на развитие товарно-денежных отношений, то в нем должен предусматриваться механизм постепенного их введения в действие. С практической точки зрения представляется оправданным включение в текст нормативного акта организационных мер, обеспечивающих надлежащую организацию исполнения законодательства. В качестве примера можно привести Антимонопольный закон. Вместе с тем следует отметить, что указанный Закон, несмотря на свою новизну, рассчитан на развитые рыночные отношения, а не на условия мощного монополизма. Поэтому отдельные положения Закона просто невыполнимы на современном этапе или их реализация сопряжена со значительными трудностями. Так, ст. 19 Антимонопольного закона предусматривает принудительное разделение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в определенной сфере производства. Бесспорно, что данная статья сформулирована с учетом зарубежного законодательства развитых стран и служит своеобразным красивым фасадом.

Рыночная экономика (особенно в такой стране, как Россия) немыслима без элементов централизованного руководства. Напротив, сейчас наблюдается во всех сферах российской экономики чрезмерное увлечение децентрализованными методами управления во вред публично-правовым. Попытки государства навести порядок в определенной сфере экономики часто расцениваются как произвол и неоправданное вмешательство государственных и местных органов власти в частные дела.

В качестве первостепенных мер по совершенствованию российского законодательства можно выделить следующие блоки.

Первый блок – разработка и принятие кодифицированных актов по типу Налогового кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ. Примером такого акта мог бы стать и Валютный кодекс РФ, основная цель которого – объединить и упорядочить множество нормативных актов, действующих в этой сфере. Пока что законодатель пошел по пути принятия нового Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 3-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»^[288]. В этом направлении следует издать Банковский кодекс^[289], Инвестиционный кодекс, Кодекс о банкротстве, Страховой кодекс и т. д. В отличие от традиционных кодексов они охватывают не отрасли права, а подотрасли (правовые институты), регулирующие какую-либо сферу предпринимательской деятельности. Правда, здесь таится опасность «утонуть» в кодификации, размыть привычные грани слова «кодекс». Поэтому от разработчиков, а в конечном итоге и законодателя, требуется скрупулезная (даже филигранная) нормотворческая работа. В противном случае можно действительно прийти к необходимости издания банно-прачечного кодекса (или трамвайно-троллейбусного кодекса либо трубопроводного кодекса).

Второй блок – продолжение формирования законодательства о субъектах предпринимательской деятельности. Здесь необходимо принять закон о холдингах, внести существенные изменения и дополнения в Закон «О финансово-промышленных группах в Российской Федерации».

Законодательство о несостоятельности (банкротстве) заметно улучшилось в связи с принятием Законов от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»^[290], от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (в ред. ФЗ от 20 августа 2004 г. № 121-ФЗ), от 24 июня 1999 г. № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса»^[291]. Как видно из содержания Закона о несостоятельности 2002 г., законодатель пошел по пути консолидации ранее принятых законов в данной сфере регулирования.

Следует продолжить разработку и принятие законов, а также подзаконных актов, развивающих отдельные положения Закона о несостоятельности 2002 г. (например, закона о саморегулируемых организациях).

Во многих промышленно развитых странах изданы специальные законы о процедуре банкротства банков. Однако, по мнению американских специалистов, издание специальных правил – только один путь решения проблемы банковских паник. Главное – это заверить вкладчиков в том, что в момент наступления финансовых проблем банк будет иметь возможность получения финансовой поддержки. Нужен закон о гарантиях вкладов клиентов банка. Такой закон проходит свой мучительный путь в Федеральном Собрании Российской Федерации.

Третий блок – развитие законодательства о государственном регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности. Прежде всего надо принять Закон «Об основах управления экономикой России», который (при отсутствии предпринимательского кодекса) должен стать базисным нормативным актом, комплексно регулирующим отношения в сфере хозяйствования. На его основе следует формировать и развивать законодательство, посвященное государственному регулированию отношений в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности необходимо коренным образом пересмотреть с учетом перехода российской экономики на рыночные отношения. В этой области надо существенно обновить действующее законодательство. Нужен не простой набор законов (например, Антимонопольный закон), а согласованная система различных нормативных правовых актов, которая должна строиться на четкой антимонопольной и конкурентной политике. России не нужна тотальная борьба с монополиями. Не случайно Президент РФ В. В. Путин указал на необходимость серьезной работы в этом направлении в области энергетики и на железнодорожном транспорте. «У законодателей нет права на ошибку в работе над этими реформами, поскольку цена такой ошибки очень велика», – отметил глава государства.

В промышленно развитых странах антимонопольное и конкурентное право называют «конституцией рыночной экономики». Надо на уровне законов определить условия добросовестной конкуренции, общие правила поведения участников предпринимательского оборота.

В настоящее время биржевая деятельность регулируется главным образом Законами «О товарных биржах и биржевой торговле», «О рынке ценных бумаг». Однако Закон «О товарных биржах и биржевой торговле», принятый Государственной Думой 20 февраля 1992 г., сильно устарел и подлежит существенному изменению и дополнению.

Правовой статус фондовых бирж также нуждается в более детальном правовом регулировании путем издания федерального закона. Закон о рынке ценных бумаг весьма поверхностно регламентирует вопросы создания и организации деятельности фондовых бирж.

Деятельность валютных бирж вообще не урегулирована. Имеется лишь постановление Совета Министров РСФСР от 31 мая 1991 г. № 300 «О Российской валютной бирже», которым признано целесообразным организовать постоянно действующую Российскую валютную биржу как центра по проведению на территории РСФСР сделок с иностранной валютой, заключаемых по курсу, складывающемуся на основе текущего соотношения спроса и предложения.

Необходимо издать федеральный закон «О ценных бумагах», поскольку Закон «О рынке ценных бумагах» в значительной мере посвящен статусу профессиональных участников рынка ценных бумаг. Хотя законодатель пошел по иному пути, в частности, 14 октября 2003 г. Государственная Дума приняла Закон «Об ипотечных ценных бумагах».

Представляется, что более предпочтителен первый вариант – издание закона «О ценных бумагах», который включил бы положения о видах ценных бумаг (в том числе об ипотечных ценных бумагах).

В сфере правового регулирования инвестиционной деятельности произошли значительные изменения. Государственной Думой были приняты следующие основополагающие Законы: от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Однако до сих пор существует большая проблема для иностранных деловых инвестиций – это экономический риск в случае неудачи и неликвидность самой инвестиции. По мнению зарубежных специалистов, российская экономика, по существу, открыта только для рискующих инвесторов. Все это позволяет ученым квалифицировать сложившуюся ситуацию как инвестиционный кризис^[292].

Перспективным направлением развития предпринимательского законодательства России является правовое обеспечение инновационной деятельности. Пока что в этом направлении делаются первые шаги.

Особое место в системе предпринимательского законодательства занимают нормативные правовые акты, посвященные малому бизнесу. Несмотря на провозглашенный государством курс о поддержке малого предпринимательства, малые предприятия испытывают огромный прессинг со стороны различных контролирующих органов. По этой причине в Министерстве экономического развития и торговли готовится законопроект о моратории на проведение проверок малых предприятий в течение трех лет после их создания. Предлагаемый мораторий распространяется на проверки противопожарных служб, органов санэпиднадзора, торговых инспекций и еще нескольких десятков государственных органов. Что же касается налоговых инспекций, органов валютного регулирования, таможенных органов и милиции, то такие ограничения здесь не действуют.

В сфере малого предпринимательства важным является не только борьба с коррупцией. Необходимо реально обеспечить на уровне государства, субъектов РФ и муниципальных образований финансовую поддержку в развитии малых предприятий. Пока что здесь больше риторики. Практически отсутствуют в действующем налоговом законодательстве какие-либо налоговые льготы для малого бизнеса.

Тотальная приватизация не принесла отечественной экономике не долгожданного роста национального дохода на душу населения, не оказала заметного влияния на основные показатели оценки деятельности приватизированных предприятий. Более того, приватизация существенно не повлияла на монопольное положение большинства российских предприятий. В ходе массовой и ускоренной приватизации 70 % промышленного потенциала России перешло в частную собственность. Процесс преобразования отношений собственности продолжается. Актуальны вопросы об управлении государственной собственностью и деприватизации приватизированных предприятий.

Необходимо внести существенные коррективы в процесс приватизации и действующее законодательство. В частности, нужен закон об управлении федеральной государственной собственностью. Аналогичные законы нужны и на региональном уровне.

ГК РФ (п. 2 ст. 235) предусматривает возможность обращения частной собственности граждан и юридических лиц в государственную. Национализация может осуществляться на основании закона с возмещением стоимости имущества и других убытков. Подобные законы применяются во многих развитых странах (например, в Англии, Франции). Необходим закон о национализации и в России. Участникам имущественного оборота должна быть известна общая экономическая политика государства.

На этом фоне выглядят несколько риторическими заявления Президента РФ о том, что итоги приватизации не подлежат пересмотру. Резонно возникает вопрос: почему? Почему государство не может пересмотреть результаты приватизации в отношении тех предприятий, которые были приватизированы с нарушениями законодательства? Ведь дело М. Ходорковского – это не только уголовное дело. По большому счету с помощью прокуратуры решали имущественные вопросы.

Вместе с тем сделки о приватизации могут быть признаны недействительными. В этом плане интересно правило п. 1 ст. 181 ГК РФ, согласно которому иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Следовательно, за пределами указанного срока нельзя применить последствия недействительности ничтожной сделки.

Не трудно подсчитать: приватизация началась в 1991–1992 годы, а потому те, кто получил в собственность государственное имущество в эти годы, могут спать спокойно. По крайней мере, с позиции Гражданского кодекса нет оснований для беспокойства. Гражданский закон на их стороне.

²⁷ декабря 2002 г. был принят Федеральный закон «О техническом регулировании», который реформирует всю систему стандартизации и сертификации. Достаточно сказать, что государство гарантирует только безопасность продукции (ст. 7 Закона). Именно стандарты безопасности выполняются обязательно. Все другие стандарты качества выполняются добровольно, как это принято в промышленно развитых странах.

Система законодательства о техническом регулировании может быть дополнена следующими законами: о безопасности потребителей, информации потребителей продукции, гарантиях при продаже продукции.

Законодательной деятельности в области безопасности потребителей уделяется больше внимание в развитых странах. Так, в Великобритании принят Закон о защите потребителя 1987 г., вторая часть которого относится к собственно безопасности. Законы, содержащие требования к безопасности отдельных видов оборудования, изданы во многих европейских государствах.

Необходимо принять такие правовые акты, как законы о технических описаниях, об образцах (эталонах).

В целях дальнейшего совершенствования законодательства надо подготовить и принять общий систематизирующий закон о ценах и ценообразовании. Пример: в 1974–1975 годы был принят английский закон о ценах (Prices Acts). В нем (законе) необходимо предусмотреть пределы государственного (публичного) вмешательства в частные отношения ценообразования. Важно также оговорить специфику реально складывающихся взаимоотношений между РФ и ее субъектами.

Антидемпинговое законодательство не получило развитие в России. Поэтому в торговой практике широко применяются недозволенные в промышленно развитых странах преднамеренно высокие или низкие цены. Особенно это касается предприятий, занимающих монопольное положение на определенном рынке.

Четвертый блок – совершенствование законодательства об отдельных видах предпринимательских договоров. Прежде всего надо отметить, что в ГК РФ нет определения понятия предпринимательского договора, хотя некоторые критерии используются в действующем Кодексе. Законодатель оговаривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), а также в договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027). В договорах поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907) в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Здесь законодатель очерчивает более широкий круг потенциальных контрагентов.

Необходимо продолжить совершенствование законодательства об отдельных видах предпринимательских договоров по схеме: кодифицированный акт – специальный закон. В качестве примера можно сослаться на Федеральные законы от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»^[293] (в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ), от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О лизинге»^[294] (в ред. ФЗ от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ, с изменениями на 23 декабря 2003 г.) и др.

§ 3. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин «обычай делового оборота».

Наряду с термином «обычай делового оборота» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие – «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

В литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия «обычно предъявляемое правило» и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)». Вот что по этому поводу писал проф. Г. Ф. Шершеневич: «Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения»^[295]. Вместе с тем надо отметить, что этим же термином («обычное правило») обозначаются соответствующие категории и в праве иностранных государств.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай – это источник права, т. е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права^[296]. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.

В российском законодательстве использует и другое понятие – «торговый обычай». В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»^[297] говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи делового оборота».

Эти общие выводы были ранее сформулированы автором данного научного исследования в 1997 г., а затем получили развернутую характеристику в материалах научно-практической конференции^[298].

В этой связи надо отметить, что к аналогичным выводам пришел и проф. В. В. Ровный в специальном научном исследовании, посвященном актуальным проблемам обычаев в частном праве^[299].

Теперь рассмотрим признаки обычая делового оборота. ОДО характеризуются следующими признаками (свойствами). Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей – длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет консервативный характер.

Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию – это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку^[300].

ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе^[301]. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на «неписаный» характер обычного права^[302]. Это позволяет отличать его от источников права «писаного», будь то закон или прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы сборники обычаев в области внешней торговли (например, торговые и портовые обычаи). Тем не менее унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них – проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

В ГК РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438, 451, 452, 474, 478, 508, 513, 516, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998. В частности, ГК РФ называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст.421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л. А. Лунц, «… не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями»^[303].

Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота лишь тогда, когда они отвечают признакам, названным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

В современной хозяйственной практике России разработка текстов примерных условий договоров не получила широкого применения. Вместе с тем надо отметить, что указанная работа имеет большое значение при заключении и исполнении договоров. В свое время С. Л. Хохлов, исследуя правовые формы и технику договорной работы, особо обращал внимание на образцы проектов договоров, которые, по мнению ученого, призваны обеспечить единообразное отражение во всех конкретных договорах сложившихся «нормативов» плановой, производственной и коммерческой деятельности. Правда, на практике типизация договорных условий часто не достигала главной цели по причине изменения содержания проектов договоров в процессе преддоговорных споров. Урегулирование разногласий между сторонами на стадии заключения договоров понуждало поставщиков (продавцов) продукции подстраивать систему организации производственной и сбытовой деятельности под различные запросы отдельных покупателей^[304].

Не случайно в промышленно развитых странах типовые (стандартные) проформы договоров играют значительную роль в регулировании коммерческого оборота, а в их разработке принимают участие различные ассоциации (союзы) товаропроизводителей либо потребителей (например, Британская конфедерация шерсти, Лондонская ассоциация какао, Ливерпульская хлопковая ассоциация, Лондонская биржа металлов, Торговая федерация по пиломатериалам Соединенного Королевства).

Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Мы считаем, что такое соотношение между ОДО и императивными нормами, а также между ОДО и договором оправданно.

Слабым звеном в системе правовых средств является положение п. 5 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которым допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Прав в данной связи Л. И. Поротников, утверждая, что приоритет первой над вторым в этой паре противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования^[305].

В Англии и США действует такое же правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив, во Франции и ФРГ допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства^[306].

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями^[307]. В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия^[308].

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное, не лишает его статуса обычая. Другое дело, когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае обычай действительно перестает быть «неписаным» правилом. Однако вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая.

Данный процесс является закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права. И это понятно и логично.

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников. Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона.

В литературе выделяют различные критерии классификации и виды правовых обычаев. Например, О. В. Малова классифицирует правовые обычаи по способам санкционирования, сфере и характеру действия, отраслям права^[309]. Но это самостоятельный предмет исследования.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, – еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания^[310]. Иначе говоря в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка – описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным. По его мнению, обыкновение можно определить, как правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае – в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон^[311]. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия^[312].

По мнению проф. И. Б. Новицкого, обыкновение – не норма права, а особое средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если она не выражена прямо, поэтому правило обычая обязательно, тогда как обыкновение – распространенная, но вовсе не обязательная практика, ознакомление с которой позволяет установить, как возникший вопрос решается большинством участников гражданского оборота^[313]. В этом же направлении высказывал свое мнение о природе обыкновений (об их соотношении с обычаями) и О. С. Иоффе.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений.

Во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс (в настоящее время действует редакция 2000 г.). Инкотермс представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте Инкотермс.

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка Инкотермс. То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям делового оборота. Так, в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 (п. 11) прямо говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта^[314]. Как видно из материалов дела, стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка).

Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова^[315]. В свою очередь, И. С. Зыкин воздерживается от квалификации Инкотермс в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «…могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил»^[316]. Действительно, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что Инкотермс, по общему правилу, является деловым обыкновением. Но в ряде стран торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия Инкотермс применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте^[317].

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны: проформы № 188 и № 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», № 188а и № 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», № 188d и № 574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», № 730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства»^[318].

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран – бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением – вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.