Текст книги "Английское договорное право. Просто о сложном"

2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)

Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный товар!» Суд получил заключение специалиста, ознакомился… Действительно, товар поставлен с браком.

Теперь, при наличии доказательственного подтверждения, крики ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Теперь уравнение: А+Б+В+Г равно чему?!

Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть прецедент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип: “получил товар – плати”. Вот пусть и платит. Решение должно быть Х, как и в предыдущих делах».

Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле другие обстоятельства!» И суд соглашается. В делах, на которые ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие обстоятельства. Предыдущие два прецедента неприменимы. Поскольку у нас теперь другое уравнение – А+Б+В+Г (добавилось Г), то и решение будет не Х, а другое. Допустим, Ф.

Особо подчеркну: вышеописанная логика – нормальный (я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедентного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь нет.

Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В, но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручивается. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из пальца факт Г и выносит решение, которое считает справедливым. Из серии: «Если нет факта Г – давайте сделаем своими руками». А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших спорщиков – истца и ответчика – об обстоятельствах заключения договора. Может, что новое узнаем…

В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах прошлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал договор – связан договором; читал или нет – не важно». Дело L’Estrange г. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».

В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады. Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой – “сам дурак”, читал договор или нет – не важно». Суд думал, применять или нет принцип. В итоге не применил. Почему?

Смотрите, какие были факты в деле L’Estrange.

А: подписанный договор.

Б: договор подписан «не глядя».

В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.

Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же А+Б+В = Х и ответчик выходит сухим из воды. Но у суда сложилось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что делает суд? Расспрашивает стороны, как был подписан договор. Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, нашли аж два:

Г: договор подписывали в спешке.

Д: вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».

И суд со спокойной душой удовлетворяет иск, потому что уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L’Estrange неприменим: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и нашли), т. е. другие факты, и у нас решение не Х, а П.

Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды на такие «проделки» сморят косо… но все же с пониманием:

«Печально известно: когда существующий прецедент явно ошибочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от прецедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все понимаем, в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбирает из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и неопределенности» (судья Рид, дело Jones г. Secretary of State for Social Services [1972] AC 944).

2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр вышестоящим судом (overrate)

Тут важно понять: вышестоящий суд не пересматривает решение (прецедент). Вышестоящий суд принимает новое решение по новому делу с такими же фактами, но решение, отличное от прецедента, а иногда прямо противоположное.

То есть в рамках нашей «судейской математики» есть прецедент № 1: А+Б+В = Х. Потом, спустя несколько лет, рассматривая дело с таким же набором фактов А+Б+В, высший суд говорит: «Теперь ответ будет не Х, а Ф. Прецедент 1 больше не применять». Почему? Читайте решение, объясним.

Пример. Было дело Anns г. Merton London Borough Council [1978]HL A.C. 728. Рассмотрено палатой лордов, т. е. Высшим судом Англии. Суть дела: строители согласовали техническую документацию с административным органом и построили дом. Спустя некоторое время фундамент пошел трещинами. Внимание, вопрос: с кого взыскивать убытки – с криворуких строителей или с чиновников, которые согласовали документацию?

Этот вопрос истцы не ставили. Они, не мудрствуя лукаво, подали иск к административному органу о взыскании убытков. Суд первой инстанции иск удовлетворил, последующие суды оставили решение в силе. И одновременно ответили на вопрос: так кто же у нас крайний? Оказалось, административный орган.

Более того, попутно суды сформулировали интересный двухуровневый тест (two-stage test), чтобы понять, была у административного органа обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care) при согласовании документации или нет. Вот он:

«Сначала надо спросить, есть ли между предполагаемым причинителем вреда и пострадавшим достаточная степень близости или соседства, при которой можно разумно полагать, что небрежность в прошлом могла привести к причинению вреда в настоящем, – а значит, у причинителя вреда была обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care).

Если ответ на первый вопрос – “да”, то необходимо учесть, есть ли обстоятельства, которые исключают, снижают или ограничивают обязанность действовать разумно и осмотрительно или размер убытков, должностное положение лица, а также: в отношении кого возникает обязательство действовать разумно и осмотрительно»[22]22
  http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1977/4.html – полный текст решения.


[Закрыть].

Что дальше? Лет десять спустя тот же суд, палата лордов, рассматривал другое такое же дело – Murphy г. Brentwood District Council [1991] 1 AC 398[23]23
  http://www.bailii.Org/uk/cases/UKHL/1991/2.html – полный текст решения.


[Закрыть]. И вынес противоположное решение. В иске о взыскании убытков с административного органа отказал. Суд пришел к выводу: спрашивать убытки следует именно со строителей.

Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум два дела, где практика шла по пути «крайний – строитель»: Bowen г. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зеландия)[24]24
  http://www.justice.govt.nz/tribunals/wht/wht-decisions/other-courts/Bowenv Paramount%20Builders-CADecision/at_download/file – полный текст тут.


[Закрыть] и Donoghue г. Stevenson [1932] UKHL 100 (Шотландия)[25]25
  http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1932/100.html – полный текст решения.


[Закрыть].

Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба этих дела. Приведу отрывок из последнего:

«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не создавать скрытые источники физической опасности для третьих лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель может разумно предвидеть.

Если скрытые недостатки причинили физические повреждения конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возможность положить эти недостатки в основание иска в любом случае, после того как здание было куплено у первоначального собственника».

В переводе с юридического на русский мысль суда звучит так: если строитель построил дом с недостатками и от этих недостатков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакостил, тот и отвечает.

2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriani)

«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» – возможные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее. Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подлежит применению в последующем деле. Те же факты: А+Б+В. Но суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот прецедент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии старого решения случилось одно из трех:

1) действовал другой статутный закон;

2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась после старого решения. И теперь практика идет другим путем. Применить старое решение – значит пойти против новой практики (новых прецедентов) высшего суда;

3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны именно такие выводы – загадка.

От зари времен и до 1944 г. так суды и жили. По необходимости обходили прецеденты одним из шести способов, перечисленных в разделе 2.6 книги. Более того, суд периодически находил ошибки и правил свою же практику.

Перелом случился в 1944 г. в деле Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd ([1944] KB 718 CA)[26]26
  http://www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm – полный текст тут.


[Закрыть], когда апелляция в лице судьи Грини сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от этого правила суд может только в трех случаях:

1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как черное от белого, – суд обязан выбрать одно из двух;

2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Высший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;

3) прецедент принят по ошибке. По пункту третьему дословно в решении сказано так: «Когда статутное правило (норма закона) или правило, имеющее силу нормы закона (прецедент), которое могло бы повлиять на исход дела, не было учтено судом при вынесении решения» (курсив мой).

2.10. Справедливость против стабильности

Один «боксерский матч» мы с вами уже наблюдали: свобода договора против справедливости договора. Теперь мы видим еще одну битву: справедливость против стабильности (определенности).

Итак, в левом углу ринга – желание судов выносить справедливые решения. В правом углу ринга – стабильность. С одной стороны, право суда выносить справедливые решения в каждом деле, с другой – желание и суда, и граждан, и «купцов» иметь понятные и стабильные правила игры.

Об этом соотношении думали испокон веков, и не только в Англии. Вот пример из ранней практики:

«Но, по моему мнению, свобода решать каждое дело как ты считаешь справедливым, без учета принципов, созданных в предыдущих подобных делах, в итоге приведет к полной неопределенности, при которой граждане не будут знать свои права и обязанности, пока судья не рассмотрит дело» Дело Sweeney г. The Department of Highways [1933] O.W.N. 783 (C.A.).

Конечно, с точки зрения бизнеса и инвестиций, мы хотим, чтобы при заключении договора у нас было четкое понимание, «что будет, если…». И если наступит «если», мы хотим знать, спасет ли нас то или иное условие договора или нет. Поэтому стабильность и определенность, четкие правила игры могут и должны быть.

В Англии и других странах англосаксонской системы правила игры установлены на 90 % прецедентами и лишь на 10 % – статутным правом, нормами закона. Значит, противостояние «справедливость против стабильности» применительно к английскому праву сводится к следующему: «суд не связан решением» против «суд связан решением».

И чья взяла? Стабильность выиграла. Точку поставило решение по делу Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718 CA. Теперь суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Эти суды не могут напрямую пересматривать свои решения. Нельзя принять в одном случае одно решение, а в другом – другое. Такое право есть только у высшей инстанции – у палаты лордов.

2.11. «Крестовый поход одиночки»

А почему так?! Интересно получается… Право палаты лордов, и только палаты лордов, пересматривать прецеденты как свои, так и всех нижестоящих судов нигде не закреплено. Вопрос решен на уровне практики, по-нашему говоря – «по понятиям». Быть может, эффективнее, если такое право будет и у второй инстанции?

И в один прекрасный день – грянуло: нашелся бунтарь, который дерзнул оспаривать основы. Привожу полную хронологию того «крестового похода», потому что «наезд» на палату лордов был великолепно обоснован и аргументирован. Попутно дерзнувший описал историю подхода к пересмотру прецедентов за последние двести лет.

Итак, «ничто не предвещало», суд рассматривал обычное гражданское дело.

«Выражение “избитые жены” говорит само за себя. Выражение придумали, дабы привлечь внимание общества к этому злу. Мало кто знал о существовании этого зла. Зло рождалось, когда женщина страдала от тяжкого или повторяющегося вреда здоровью, который причинял ей мужчина-сожитель. Женщина могла быть женой, т. е. лицом, которое путем законного брака надлежащим образом вышло замуж, а могла быть особой, которую в обиходе ошибочно именуют “гражданской женой”.

Ошибочно, потому что закону такое определение неизвестно, но в обиходе выражение “гражданская жена” означает женщину, которая живет с мужчиной в одном доме как если бы она была женой этого мужчины. Понятие “гражданская жена” следует отличать от понятия “любовница”, потому что отношения между любовниками могут быть случайными, непостоянными и тайными.

Еще несколько столетий назад по старому английскому праву муж был вправе бить жену сколько ему заблагорассудится – до тех пор, пока избиение происходило палкой не толще большого пальца мужа. Как пишет Блэкстоун[27]27
  Сэр Уильям Блэкстоун (1723–1780) – один из семи легендарных судей Англии. Вошел в историю трудом «Комментарии к законам Англии», а также принципом: «Лучше отпустить 10 преступников, чем осудить одного невиновного». Забавно… в этом деле одна легенда цитирует другую.


[Закрыть], муж вправе “умеренно проучить” жену (читай – выпороть). Однако тот же Блэкстоун говорит нам, что уже в его время “право на проучить” ставили под сомнение, “однако низшие люди, которые всегда любили старый закон, цепляются и настаивают на древней привилегии” (т. е. пороть жену).

Те дни давно минули. “Избитые жены” – это вопрос, затрагивающий общественные интересы. В 1975 году палата общин создала отборочный комитет, который изучил вопрос насилия в браке. Комитет собрал много доказательств существования данной беды. И выдал заключение: необходимо принимать меры, в т. ч. немедленно принять закон, который бы защищал женщин от насилия. Был принят “Закон о домашнем насилии и супружеских процедурах” 1976 г. (Domestic Violence and Matrimonial Proceedings Act 1976). Вступил в силу в июне 1977 г.

Вскоре многие женщины уже искали защиту в судах графства (суды первой инстанции) на основании этого закона. Поначалу суды выдавали судебный запрет (injunction), которым запрещали мужчине появляться дома (т е. суд выносил особый судебный акт, которым отлучал драчливого мужика от дома, запрещал находиться с женщиной под одной крышей).

Судьи следовали букве закона до последней запятой. Но по двум делам мужчины подали апелляционные жалобы. Обе жалобы были удовлетворены. Две коллегии нашего суда пришли к выводу: суд первой инстанции не вправе выносить такой судебный запрет.

Таким образом, «избитые жены» остались без защиты. Два решения апелляции вызвали оцепенение. Были поданы жалобы, в которых указывалось, что парламент четко и недвусмысленно сказал: “Жены подлежат защите”. А суд презрел волю парламента. Дело вызвало такой интерес, что мы собрали полный суд – суд всех талантов[28]28
  Дословно в оригинале: «We have called together a full court – a court of all the talents». Имеются в виду, видимо, судьи всех специализаций. Обычно дело по второй инстанции рассматривают трое судей; в этом деле судей было пять – full court, полный состав суда. Мнения разделились, решение принято тремя голосами против двух.


[Закрыть], – чтобы оценить те два дела и, если придем к выводу, что имела место судебная ошибка, эту ошибку исправить.

Однако говорят, будто мы лишены права исправлять ошибки. Говорят, будто мы связаны двумя предыдущими решениями. А значит, жен будут бить до тех пор, пока решение не вынесет палата лордов.

Отсюда два вопроса. Первый: ошибочны те два решения или нет? Второй: если ошибочны, вправе ли суд, заседая в полном составе, исправить ошибки? Но сначала рассмотрим обстоятельства дела.

Факты.

Женщина – Дженнифер Девис. Ей всего 21 год. Мужчина – Нехемия Джонсон. Вдвое старше нее. У них есть малолетняя дочь… Грустно сказать, но мужчина бьет женщину. Суд первой инстанции установил: было два случая “запредельного насилия жуткой природы”. В первый раз мужчина угрожал женщине отверткой. Во второй раз пообещал убить и утопить труп в реке. Мужчина держит под кроватью тесак для рубки мяса и угрожает женщине расчленить ее, а куски тела сложить в холодильник.

Испуганная женщина забрала дочку и сбежала в приют для женщин, подвергшихся насилию. Приют принадлежит господину Пицци, упомянут в деле Simmons v Pizzey [1979] A.C. 37. Приют переполнен. Условия в приюте, мягко говоря, плачевные. Вряд ли что-то может быть хуже для избитой жены и ребенка, чем попасть в приют. Женщине было бы гораздо лучше вернуться домой – если дома она не подвергнется насилию.

18 октября 1977 года женщина на основании нового закона обратилась в окружной суд. Суд в тот же день рассмотрел дело в пользу заявительницы. Суд выдал запрет, которым обязал мужчину освободить квартиру.

Мужчина подчинился и съехал, женщина и ребенок вернулись домой. Но после двух решений апелляции судебный запрет был отменен. Мужчина вернулся домой, а женщина – в приют.

В апелляционной жалобе заявительница просит восстановить судебный запрет, обязать мужчину освободить квартиру, чтобы она смогла вернуться домой.

Закон 1976 г.

По моему разумению, закон написан предельно ясно. В статье 1 (1) сказано: “По заявлению стороны в браке суд графства вправе выдать судебный запрет, содержащий… предписание, которым исключает нахождение другой стороны в общем доме”.

Подпункт 2 относится к нашему делу, где сказано: “Вышеуказанная статья 1 применима также к мужчине и женщине, которые живут друг с другом в одном доме как муж и жена, как если бы они состояли в браке”».

Дальше суд на нескольких листах обосновывал позицию, толковал закон. В итоге «дотолковался» вот до чего:

«Суд графства вправе выдавать судебный запрет, который предписывает мужчине покинуть дом, а женщине с ребенком позволяет вернуться; и, по моему мнению, два предыдущих дела – B. v. B., Cantliff v. Jenkinswere — решены ошибочно».

Далее суд задумался: а как же быть с теми двумя решениями?

«Можем ли мы уйти от тех двух дел? Да, решения ошибочны, но есть ли у нас свобода уйти от тех двух дел? Какой правильной практике следовать суду? Мне представляется, в принципе, суд обычно связан своими же предыдущими решениями. Тем не менее у суда должна быть свобода уйти от предыдущих решений, если решения ошибочны.

Каков противоположный аргумент? Говорят, если вкралась ошибка, у этого суда (апелляция) нет выбора, суд должен продолжать ошибку (т. е. и дальше выносить ошибочные решения) и оставить ошибку на исправление палате лордов.

Ответ такой: у палаты лордов может не быть возможности исправить ошибку; ошибка может остаться навечно. Так часто бывало в стародавние времена, когда еще не было юридической помощи. Бедняк вынужден был мириться с решением апелляции, потому что у бедняка нет средств внести дело на рассмотрение в палату лордов.

Потребовалось 60 лет, чтобы исправить ошибку в деле Carlisle and Cumberland Banking Co. v Bragg [1911] 1 K.B. 489. Подход, легший в основу решения, палата лордов пересмотрела только в 1971 году, в деле Gallie v Lee [1971]A.C. 1004[29]29
  То самое overrule: само решение не трогаем и не отменяем, но формируем другой подход в решении по новому делу, старый прецедент больше не применяем.


[Закрыть].

Даже сегодня человек среднего достатка рискует остаться за бортом юридической помощи и не сможет подать жалобу в высшую инстанцию, особенно когда велика вероятность проигрыша.

Так было в деле госпожи Фаррелл, которое рассмотрел наш суд: Farrell v. Alexander [1976] Q.B. 345, 359. Похоже, ее судьба была решена здесь, в этом суде. Но Фаррелл все же смогла собрать деньги, подать жалобу в палату лордов, которая и отменила наше решение Farrell v Alexander [1977]A.C. 59.

Помимо денег, есть много случаев, когда жалобы по тем или иным причинам не доходят до палаты лордов, особенно жалобы по делам против страховых компаний и крупного бизнеса. Если большие люди выиграли дело в апелляции, то проще и выгоднее договориться с другой стороной (более слабой, с “маленьким человеком’): дать денег, лишь бы только не ходил в палату лордов – чтобы удержать на будущее прецедент, выгодный большим людям, для эффективного использования в последующих делах.

Нечто подобное было в делах, рассмотренных после Oliver v. Ashman [1962] 2 Q.B 210. Такими средствами ошибочное решение может сохраниться навечно. Даже если не брать в расчет все эти обстоятельства, жалобу в палате лордов обычно рассматривают 12 месяцев, если не дольше. А что в это время делать нижестоящим судам? Суды оказываются перед сложным выбором: то ли применять ошибочное решение апелляции, то ли постоянно откладывать рассмотрение всех новых подобных дел и ждать решения палаты лордов. Так тоже часто бывало.

Таким образом, правосудие отсрочено – а часто в правосудии и вовсе отказано – из-за времени, нужного на исправление ошибки. Сегодняшнее дело – вопиющий тому пример. Если оно пойдет в палату лордов в общем порядке, то уйдут месяцы, пока будет принято решение. А пока суд да дело, многим женщинам откажут в защите, которую намеревался дать парламент. Женщин будут избивать, а защиты нет, потому что судьи первой инстанции развели руками: “Извините, но апелляция сказала, что мы не вправе вам помочь”.

С учетом важности вопроса, может, палата лордов к Рождеству и успела бы рассмотреть дело – если примет специальные меры и поторопится. Но даже в таком случае очень сомневаюсь, что решение будет принято в окончательном виде до Нового года.

Чтобы избежать волокиты, мне представляется, что суд, признав оба предыдущих решения ошибочными, должен все-таки обладать полномочиями дать женщинам защиту, которую разумел парламент.

Прозвучало, будто при таком подходе судьи графств окажутся перед сложным выбором: не будут знать, какому прецеденту следовать – двум старым ошибочным или одному правильному новому.

Такого не будет. Суды нижестоящих инстанций будут следовать новому решению. По общему правилу, если есть два прецедента, исключающих друг друга, – один более ранний, другой более поздний, – предпочтение отдается позднему прецеденту, если этот прецедент принят после полного переосмысления раннего. Подробнее см. дело Minister of Pensions v. Higham [1948]2 K.B. 153, 155.

Достаточно о принципе[30]30
  Иными словами, суд рассмотрел принцип «решение связывает суд, вынесший решение» и успешно этот принцип обошел. Теперь бы еще обойти неудобный прецедент Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718. Читайте дальше.


[Закрыть]. Что говорят прецеденты? А именно Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718?

Позиция до 1944 г.

Начну с позиции, которая была до 1944 г. Апелляционный суд в сегодняшнем виде основан в 1873 г. Тогда это был высший суд. Жалобы в палату лордов на решения апелляции поначалу были запрещены законом, но через год или два их разрешили. Суд апелляции унаследовал юрисдикцию предыдущих судов, Суда казначейской палаты и Апелляционного суда канцлера. У этих ранних судов было право пересматривать и обновлять практику; если какое-то решение оказывалось ошибочным, суд мог исправить ошибку, разумеется, не затрагивая самого решения.

Так, в 1852 г. судья лорд Леонардс в деле Brightv Hutton (1852) 3 H.L.Cas. 341, 388 сказал в палате лордов так:

"…Вы не связаны правилами, кои можете принять в решении, если позже сыщется причина отойти от правил; быть по сему, быть по сему в суде оном, быть по сему в каждом суде, ибо каждый суд полномочен исправить ошибку, буде суд впадет в ошибку”.

То же самое звучало в 1877 г. – судья Кейрин, дело Ridsdale v. Clifton (1877) 2 P.D. 276, 306–307. Чуть позже, в 1880 г., недавно созданный Апелляционный суд в двух случаях отошел от практики предшественника, Апелляционного суда канцлера. То были два важных дела – In re Hallett's Estate (1880) 13 Ch.D. 696 и Mills v. Jennings (1880) 13 Ch.D. 639, – решения от 11 и 14 февраля 1880 г., с промежутком в четыре дня.

В последующем деле Апелляционный суд пересмотрел еще один подход по другому решению (среди судей был Леймс, опытнейший судья с 40-летним стажем). Было сказано:

“Как правило, наш суд относится к решениям Апелляционного суда канцлера как к связывающим правилам, но мы свободны отнестись и по-другому, если на то есть веская причина для пересмотра[31]31
  Опять-таки речь идет о пересмотре правила, установленного решением суда, но не самого решения.


[Закрыть]. На мой взгляд, решение по делу Tassell v. Smith (1858) 2 De G. & J. 713 может привести к настолько серьезным последствиям, что в данном деле мы вольны пересмотреть подход, который сформировало то решение, как если бы это дело слушали заново в Старом Апелляционном суде канцлера, что тоже достаточно редкий случай” (см. Mills v. Jennings, 13 Ch.D. 639, 648–649).

Четыре года спустя в деле The Vera Cruz (No. 2) (1884) 9 P.D. 96 судья Бретт (опытный судья, 27 лет на службе) на стр. 98 высказал:

"…Нет статутного закона или обычного правила, которые обязывали бы суд одного ранга слепо следовать решению другого суда такого же ранга: суд следует таким решениям только из вежливости, а также из уважения к коллегам. Точно так же нет статутного закона или правила в обычном праве, которое бы обязывало суд преклоняться пред своими же решениями; суд может так поступить только из судейской вежливости”.

Еще два года спустя, в 1866 г., в деле Ex parte Stanford (1886) 17 Q.B.D. 259, 269 судья Эшер (бывший сэр Уильям Бретт) созвал полный суд: заседали в полном составе, шесть судей, чтобы пересмотреть раннее решение, принятое тремя судьями. Эшер подробно объяснил, зачем, в деле Kelly & Co. v. Kellond (1888) 20 Q.B.D. 569, 572 и выработал подход, вполне уместный и сегодня:

“Сегодня суд заседает в составе шести членов, и, если решение, принятое меньшим количеством судей, будет вызывать вопросы, а также если будет сложно оценить точность этого решения, я думаю, суд, заседая в полном составе, полномочен и вправе решить вопрос, будем мы или нет следовать решению, принятому меньшим количеством судей”.

То были судьи, которые знали старую практику. Принципы, которые сформулировали эти судьи, не вызывали вопросов следующие 50 лет. В деле Wynne-Finch v Chaytor [1903] 2 Ch. 475 суд, заседая в полном составе, пересмотрел подход, положенный в основу предыдущего решения этого же суда.

После чего судья Грир неоднократно повторял: суд вправе отойти от прошлого решения, если отход справедлив. См. дела Newsholme Bros, v Road Transport and General Insurance Co. Ltd. [1929] 2 K.B. 356, 384 и In re Shoesmith [1938] 2 K.B. 637, 644.

В другом деле, Lancaster Motor Co. (London) Ltd. v. Bremith Ltd. [1941] 1 K.B. 675, Апелляционный суд тоже не пошел на поводу у предыдущего решения. Так практика шла до 1944 г.

Перемена настала в 1944 г. В деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 суд пересмотрел вековую практику. Судья Грини, заседая в коллегии из пяти судей, решил, будто суд связан своими решениями; отступления возможны в трех случаях:

1) есть два взаимоисключающих прецедента;

2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Высший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;

3) прецедент принят по ошибке.

Стоит заметить, что суд выдал вот это свое предположение за правило, подлежащее применению. Такой подход прямо противоречит позиции лорда Эшера в деле The Vera Cruz (1884). Эшер утверждал, что принцип “суд связан” – это принцип судейской вежливости, а не правило, которому нужно неукоснительно следовать.

Как показали события, прав был именно судья Эшер, а Грини ошибался. Говорю так, потому что в 1898 г. палата лордов сочла себя связанной своим же решением как правилом закона – см. London Street Tramways Co. Ltd. v London County Council [1898] A.C. 375. Но в 1966 г. это правило отменили. В заявлении, названном “Обобщение судебной практики” (Судебный прецедент), было сказано:

“Судьи палаты лордов понимают, что слишком жесткое следование прецедентам может в отдельных случаях привести к принятию ошибочных решений и неоправданно ограничить развитие права. Настоящим судьи предлагают улучшить свою существующую практику, и, хотя все предыдущие решения палаты лордов связывают, палата вправе отойти от предыдущих решений, если так будет справедливо” (см. [1966] 1 W.L.R. 1234).

Из чего следует однозначный вывод: правило, создаваемое прецедентом (которое каждый суд создает для себя), не есть правило закона, обязательное к неукоснительному исполнению. Это просто практика, которую суд создает для себя, для собственного удобства, путеводная нить – куда идем и чем руководствуемся, своего рода руководящее направление.

И в таком случае последующие судьи того же суда вправе менять или исправлять практику, прокладывать новые путеводные нити, новые направления. Что палата лордов и сделала в 1966 г.

Так же как и судьи в деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944]K.B. 718, которые сочли возможным отвергнуть вековую практику и провозгласить новую практику или направление, мы в 1977 г. можем отвергнуть руководящее направление 1944 г. и установить наши новые направления или вернуться к старой практике, сформированной судьей Эшером. И ничто, сказанное палатой лордов до или после, нас не остановит. А если что-то и будет сказано, то это будет неофициальное мнение. Так говорил судья Салмон в деле Gallie v. Lee [1969]2 Ch. 17, 49:

“Вопрос о полномочиях Апелляционного суда палата лордов никогда не решала. По существу, вопрос о полномочиях апелляции в принципе не может стоять перед палатой лордов. Этот вопрос также не урегулирован ни статутным законом, ни обычным правом. Наша практика всецело покоится на традиции судебной вежливости, которая сложилась много лет назад и которой до сих пор автоматически следуют… Конечно же, традиция судебной вежливости будет соблюдена по отношению к принципу, который палата лордов, заседая в полном составе, недавно провозгласила для себя, и применим этот принцип к нашим решениям”[32]32
  Разумеется, речь идет о вышеупомянутом «обобщении практики», где палата лордов провозгласила для себя принцип возможности отхода от своих же решений.


[Закрыть].

Новые руководящие направления.

Полагаю, мы вправе задать новые направления. По моему разумению, этот суд должен применить принцип, сформулированный палатой лордов в 1966 г. Если предыдущее решение ошибочно, мы вольны отойти от этого решения – если сочтем, что так справедливо. Но в обычных условиях – практически в каждом деле – мы будем следовать нашим решениям. Однако в этом исключительном деле мы свободны отойти от предыдущих решений.

Впрочем, можно пойти другим путем; тогда нам стоит расширить исключения, определенные в деле Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 – когда такое расширение справедливо. В итоге придем к одному и тому же, тем более что со времен Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. уже созданы исключения. К примеру, по уголовным делам – см. новейшую практику, дело Reg. v Gould [1968] 2 Q.B. 65 и Reg. v Newsome [1970] 2 Q.B. 711…

Согласно многим законам, мы – крайняя инстанция, суд последней надежды. Такой суд есть в каждой стране. И у суда последней надежды было и есть право устранять ошибки предыдущих решений – см. дело Hadfield’s case (1873) L.R. 8 C.P 306, 313, а также книгу Поллока “Первая книга по юриспруденции” (1896), стр. 333334. Из недавних дел вспомню Tiverton Estates Ltd. v Wearwell Ltd. [1975] Ch. 146, где наш суд пришел к выводу: если принятые решения противоречат друг другу, мы можем отойти от принципа, лежащего в основе решения.

Также мы расширительно истолковали понятие per incuriam (по ошибке) в деле Industrial Properties (Barton Hill) Ltd. v Associated Electrical Industries Ltd. [1977] Q.B. 580.

В более ранних делах, дела of In re K. (Minors) (Children: Care and Control) [1977] Fam. 179 и S. (B. D.) v S. (D. J.) (Children: Care and Control) [1977] Fam. 109, наш суд, рассматривая дела о детях, отказался последовать решению In re L. (Infants) [1962] 1 W.L.R. 886.