Текст книги "Избранные труды"

Степень опасности взятки – вознаграждения, как правило, значительно меньше, чем у взятки-подкупа, что резонно учитывалось в российском дореволюционном уголовном законодательстве и в современном законодательстве тех стран, где этот вид коррупции выделен особо. Вместе с тем, вряд ли целесообразно устанавливать в законе «исключения», когда принятие должностным лицом подарка не считается преступлением, как это сделано в законах ряда штатов США. Дело следствия и суда устанавливать предоставлялись ли должностному лицу подарки или услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы субъекту именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием. В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов дачи и получения взятки, не достигающим той степени опасности, которая необходима для этих преступлений.

Столь же дискуссионной в литературе является правовая оценка случаев получения должностным лицом материальных ценностей от подчиненных по службе или иным образом зависящих от него субъектов, когда конкретное ответное поведение должностного лица не оговаривается. Многие криминалисты (А. А. Жижиленко, Н. Д. Дурманов, В. Ф. Кириченко, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, А. И. Кирпичников, Н. С. Лейкина, Ю. П. Ляпунов, А. Б. Сахаров и др.) рассматривают эти действия как обычное взяточничество. Напротив, другие ученые (Б. В. Здравомыслов, В. Д. Меньшагин, И. М. Гальперин, В. Е. Мельникова, А. К. Квициния, А. Я. Светлов, Ш. Г. Папиашвили и др.) полагают, что при взяточничестве материальные ценности предлагаются должностному лицу лишь за его конкретное поведение по службе, а при необусловленности получения материальных ценностей конкретным ответным действием должностного лица имеет место лишь злоупотребление служебным положением.

Наша позиция по данной проблеме, опубликованная в ряде работ (1, с. 105–107; 2, с. 35–37; 3, с. 83–84; 27, с. 170–172; 30; 38; 40), сводится к следующему. Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, последний является его начальником, имеет право контроля, проведения ревизий, ведает вопросами снабжения и т. п.), передает тому материальные ценности, не обговаривая всякий раз совершение конкретных действий, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. В подобных ситуациях обычно существуют отношения постоянной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности (А. И. Кирпичников). Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия, но заставляет взяткодателя с помощью взяток периодически напоминать должностному лицу о своем интересе. Возможные будущие действия должностного лица вытекают из его должностных функций и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. В связи с ростом организованной преступности, укреплении ее связей с коррумпированной частью аппарата советских и правоохранительных органов, опасность такого рода прямого, тотального подкупа (В. П. Рейсман, А. М. Яковлев), когда происходит своеобразное «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно в своей деятельности постоянно имело в виду интересы взяткодателя, резко повышается.

«Благоприятное отношение» должностного лица может быть реализовано только в его поведении, то есть в конкретных должностных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. Иначе говоря, в подобных ситуациях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию», и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения должностного лица, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами сделки. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, никакого значения не имеют, поскольку эти действия находятся за пределами состава получения взятки. Эти идеи восприняты практикой и нашли отражение в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

Вместе с тем, поскольку существующая диспозиция статьи закона об ответственности за получение взятки в какой-то мере способствует различным ее толкованиям, автор считает возможным предложить иную редакцию: «Получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера (взятки) в связи с занимаемым им служебным положением» (36, с. 24; 16). Эта формулировка более четко демонстрирует связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования действующего закона по этому вопросу. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления: все действия должностного лица в случае совершения их в связи с вознаграждением находятся за пределами состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки. Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом материальных ценностей и услуг при заранее не обусловленном его конкретном поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого так или иначе заинтересован взяткодатель.

Проблема ответственности за некоторые скрытые формы взяточничества исследовалась автором прежде всего в историческом ключе и в аспекте сравнительного правоведения (16; 38; 40), а также с учетом современных особенностей этого явления. В последнее время взяточничество чаще всего вуалируется оплатой якобы выполненной самим должностным лицом или его родственниками работы по совместительству или по трудовому соглашению в другой организации (чаще всего в кооперативе, или малом государственном предприятии), а также оплатой различного рода посреднических услуг. В действующем законодательстве имеются отдельные нормы, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям должностных лиц. Не допускается совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях за исключением научной или педагогической деятельности (ст. 20 Закона Союза ССР от 30 ноября 1979 г. «О Прокуратуре СССР»). Такой же запрет установлен для судей (ст. 21 Закона Союза ССР от 4 августа 1989 г. «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона Союза ССР от 6 марта 1991 г. «О советской милиции»). Закон Союза ССР «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сферах производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящим работникам и специалистам органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящим работникам предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и лицам, состоящим с ними в близком родстве. Однако это все отдельные положения и требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила всеобщее решение (16).

Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.

Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).

5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве

В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).

Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.

Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.

Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).

В русском языке «посредничество» означает содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно, «посредник» – тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке. Наиболее точно понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», где указывалось, что посредником во взяточничестве является тот, «кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки». Это определение охватывает и интеллектуальное, и физическое посредничество.

Таким образом, посредник одновременно способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, что и определило решение законодателя выделить его деятельность в особое преступление – посредничество во взяточничестве.

Признаками, отличающими посредничество во взяточничестве от различных случаев соучастия в получении и даче взятки, являются следующие обстоятельства: 1) посредник, в отличие от пособника и подстрекателя в даче или получении взятки, обязательно связан с обоими субъектами взяточничества; и 2) посредник, в отличие от подстрекателя и организатора в даче или получении взятки, действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.

Автор критикует чрезмерно узкое толкование посредничества во взяточничестве, предложенное Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении о судебной практике по делам о взяточничестве 23 сентября 1977 г. и в действующем постановлении от 30 марта 1990 г., сводящее действия посредника лишь к непосредственной передаче взятки как сугубо технической операции (1, с. 115–119; 30). По существу из всех многообразных случаев и форм одновременного содействия взяткодателю и взяткополучателю к посредничеству здесь отнесена только одна ситуация. При таком подходе теряет смысл существование самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, ибо и эта ситуация может рассматриваться как соучастие-пособничество в даче или получении взятки. Важнейший критерий, отграничивающий посредника от пособника в даче-получении взятки, – одновременная связь с обоими субъектами взяточничества – оказался утраченным.

Ошибочным, на наш взгляд, является и указание Пленума Верховного Суда СССР, что лицо, которое является пособником дачи и получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции (т. е. непосредственно передает предмет взятки), несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – взяткодателя или взяткополучателя – он действует. Во-первых, это указание не учитывает, что посредник одновременно способствует совершению двух преступлений. Во-вторых, оно исходит из ошибочного предположения, что соучастие в даче взятки всегда является более тяжким преступлением, чем посредничество во взяточничестве. К тому же, согласно закону, соучастник в даче взятки, добровольно об этом заявивший, освобождается от уголовной ответственности, тогда как на посредников это положение не распространяется.

Наконец, при узком понимании посредничества, в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда СССР, становится «мертвой», неработающей норма об ответственности посредника, использующего свое служебное положение. Да и вообще, какая необходимость взяткодателю или взяткополучателю информировать посредника, что тот передает материальные ценности именно как взятку, если функции последнего имеют сугубо курьерский характер. А ведь посредничество во взяточничестве – это умышленное преступление.

Понимание дачи взятки и посредничества во взяточничестве как особых случаев соучастия в должностном преступлении – получении взятки позволяют обосновать необходимость внесения изменений в нормы закона, регламентирующие ответственность за эти преступления. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» правильно указал, что квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления (вымогательство, крупный или особо крупный размер взятки, ответственное должностное положение взяткополучателя) должны вменяться в вину и соучастникам получения взятки, если эти обстоятельства охватывались их умыслом (40). Все эти обстоятельства должны быть предусмотрены в законе в качестве квалифицирующих признаков дачи взятки и посредничества во взяточничестве (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя, которое вообще, согласно закону, влечет освобождение от ответственности).

Критическому анализу в работах автора были подвергнуты некоторые научные концепции, а также позиция Пленума Верховного Суда СССР (постановление от 23 сентября 1977 г.), согласно которым действия мнимого посредника, якобы согласившегося на передачу предмета взятки, а фактически присвоившего материальные ценности, должны квалифицироваться как соучастие (пособничество) в даче взятки (1, с. 146–149; 27, с. 181; 30, с. 58–60). Действия мнимого посредника, имевшего и осуществившего единственное намерение присвоить ценности, никак нельзя признать «созданием условий, обеспечивающих взяткодателю возможность совершить преступление», «устранением препятствий, стоящих на пути взяткодателя» (А. А. Пинаев). В подобной ситуации отсутствуют и объективные, и субъективные признаки соучастия. Мнимый посредник не имеет умысла на совместное участие в даче взятки и ничем не способствует совершению этого преступления, а напротив, присвоив ценности, объективно его пресекает. Умысел виновного направлен на завладение имуществом, а не на совместное участие в нарушении нормальной деятельности государственного аппарата. Более правильные рекомендации относительно квалификации мнимого посредничества ныне высказаны в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

5.3. Освобождение от уголовной ответственности за взяточничество Изучение уголовных дел о взяточничестве, проведенное нами совместно с Прокуратурой РСФСР, показало, что взяткодатели освобождались от уголовной ответственности по 82 % дел (33, с. 34), причем наиболее распространенным основанием их освобождения признавалось добровольное заявление о даче взятки. Однако далеко не во всех случаях прекращение уголовных дел в отношении лиц, давших взятку, производится обоснованно, в соответствии с законом. Есть основания утверждать, что практика расширительно толкует понятие добровольного заявления, признавая его там, где заявление фактически было вынужденным. Делается это подчас сознательно, со ссылкой на необходимость борьбы со взяточничеством, чтобы иметь «надежного» свидетеля, уличающего должностное лицо в получении взятки. Нетрудно понять, что злоупотребления подобного рода могут привести к оговору невиновных.

Норма об освобождении от ответственности взяткодателей добровольно заявивших о преступлении, по своей направленности является поощрительной (В. И. Зубкова), побуждающей виновного на деятельное раскаяние, способствующее разоблачению взяткополучателей. Непременным условием однако должна быть подлинная добровольность заявления о даче взятки, сделанного без принуждения или обещания покровительства со стороны следствия.

Особенно противоречиво решается вопрос о признании заявления взяткодателя добровольным в ситуациях, когда уголовное дело по факту дачи-получения взятки еще не возбуждено, но правоохранительные органы уже обладают определенной информацией относительно взяточничества, о лице, получившем взятку или давшем ее, и в порядке ст. 109 УПК РСФСР ведут доследственную проверку для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в ходе которой опрашивают граждан. Более 40 % следователей, давших по нашей просьбе оценку данной ситуации, полагали, что в этом случае признание взяткодателя является добровольным заявлением, влекущим освобождение от уголовной ответственности (1, с. 153; 35, с. 57), что, с нашей точки зрения, представляется ошибочным (1, с. 153–155; 2, с. 67–68; 33, с. 34–35; 35, с. 57–58).

При добровольном заявлении взяткодателя другие соучастники в даче взятки от ответственности не освобождаются если, конечно, заявление не сделано от имени всех соучастников или по договоренности с ними. Точно так же не освобождается от ответственности взяткодатель, если добровольное заявление сделано одним из его соучастников самим по себе.

Автор критически рассмотрел позицию некоторых ученых (Ш. Г. Папиашвили) и практических работников (более 36 % опрошенных нами следователей), что соучастники в даче взятки, добровольно заявившие об этом преступлении, освобождению от ответственности не подлежат, поскольку в примечании к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных нормах УК других республик говорится лишь о лице, давшем взятку. Эта точка зрения, в частности, отражена в постановлении Пленума Верховного Суда Грузинской ССР от 28 ноября 1986 г. «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. „О судебной практике по делам о взяточничестве“». Однако в особенной части уголовных кодексов вообще ничего не говорится об ответственности соучастников. В соответствии же с общими принципами уголовного права положения об ответственности и освобождении от нее одинаковы для всех лиц, участвовавших в преступлении, независимо от конкретной выполненной ими роли. Поэтому соучастники в даче взятки, добровольно заявившие о преступлении, безусловно освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных положений кодексов других союзных республик (1, с. 157; 35, с. 58). Вымогательство, допущенное в отношении взяткодателя, освобождение от ответственности его соучастников не влечет.

Действующее уголовное законодательство, в отличие от УК РСФСР 1926 г., не предусматривает освобождения от уголовной ответственности посредника, добровольно заявившего о содеянном. Автор поддерживает высказанное в литературе (Б. В. Здравомыслов, А. К. Квициния, В. Е. Мельникова, А. Я. Светлов и др.) и одобряемое практиками (85,6 % опрошенных нами следователей) предложение о закреплении в законе возможности освобождения от уголовной ответственности посредников в случаях добровольного заявления. Это логически вытекает из подхода к посредничеству как к особому случаю соучастия в получении взятки, наряду с дачей взятки, но приводит и к следующему предложению – предусмотреть в тех же целях возможность освобождения от ответственности при условии добровольного заявления и других соучастников получения взятки (1, с. 157–158). Добровольное заявление, «деятельное раскаяние» должностного лица, получившего взятку, может являться лишь обстоятельством, смягчающим ответственность.

Автором впервые в советской литературе рассмотрены некоторые процессуальные вопросы, возникающие при добровольном заявлении лица, давшего взятку, и освобождении его от уголовной ответственности и противоречиво решаемые практикой (1, с. 159–162; 33, с. 34–35; 35, с. 58–59).

Добровольное заявление взяткодателя и вымогательство у него взятки являются особыми, нереабилитирующими основаниями освобождения от ответственности. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на прекращение уголовного дела по данным основаниям (точно так же как и по основаниям, о которых говорится в п. «б» ст. 64, в примечании к ч. 1 ст. 218 и в примечания к ст. 224 УК РСФСР) является пробелом в законодательстве.

В интересах обеспечения законности, установления факта дачи взятки и подлинной добровольности сделанного об этом заявления, целесообразно решение вопроса об освобождении взяткодателя от уголовной ответственности предоставить суду (как это было предусмотрено в Декрете СНК РСФСР от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством» и в ст. 114 УК РСФСР 1922 г.). Такое решение, по мнению автора, отвечало бы принципиальной позиции Комитета конституционного надзора СССР, установившего в своем заключении от 13 сентября 1990 г. несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания или общественного воздействия, Конституции СССР и международным актам о правах человека.

Некоторые рекомендации автора в связи с проблемой освобождения от ответственности лица, добровольно заявившего о даче им взятки или о соучастии в этом преступлении, были учтены в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве». Однако в этом постановлении отсутствует правовой анализ еще одной ситуации, нередко возникающей на практике, когда гражданин, у которого должностное лицо вымогало взятку, сообщает об этом в правоохранительные органы, а затем с их ведома для задержания с поличным преступника, покушавшегося на получение взятки, передает ему деньги или иные ценности.

Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки. Должностное лицо само, по своей инициативе требует, вымогает взятку, то есть уже совершает уголовно-наказуемое деяние – покушение на получение взятки. Вся последующая операция проводится как раз для того, чтобы изобличить преступника, пытавшегося получить взятку.

Неправильно в таких случаях, что нередко делается на практике, освобождать гражданина от ответственности как лицо, добровольно заявившее о совершенном преступлении – даче взятки, а материальные ценности обращать в доход государства. Здесь ценности передаются только под видом взятки, а не для того, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения. Это правомерные действия, направленные на изобличение преступника, пытавшегося получить незаконное вознаграждение. Деньги и иные ценности, использованные при этом для имитации взятки, должны быть возвращены владельцу (1, с. 162–163; 2, с. 70–73; 3, с. 115; 27, с. 182–183; 35, с. 59; 40).

5.4. Взяточничество и хищение: разграничение и квалификация по совокупности

В плане соотношения взяточничества и хищения судебная практика ставит две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи-получения взятки за счет чужого (государственного общественного кооперативного и т. д.) имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением.

Эти проблемы привлекали внимание криминалистов (В. У. Гузун, Б. В. Здравомыслов, Ю. И. Ляпунов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.), но решались противоречиво и не в полном объеме.

Автор настоящего доклада неоднократно обращался к анализу этих проблем как в работах по вопросам ответственности за хищения государственного и общественного имущества (4, с. 58–59; 15, с. 145–146), так и в исследованиях, посвященных ответственности за взяточничество (1, с. 170–178; 2, с. 76–86; 3, с. 108–111; 34).

В плане разграничения хищения и взяточничества представляется верным и сравнительно легко применимым на практике следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение должностным лицом своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей. Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении (1, с. 170–173; 2, с. 78–81; 34; 40).

В случаях, когда взятка дается должностному лицу за счет чужого (государственного, общественного, кооперативного и т. д.) имущества, для правильной квалификации содеянного необходимо, на наш взгляд, установить следующие обстоятельства: 1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества; 2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации, учреждения, предприятия) давалась взятка; 3) принимало ли должностное лицо, получая взятку за счет чужого имущества, непосредственное умышленное участие в его незаконном и безвозмездном изъятии.

Автор проанализировал ряд возникающих при этом ситуаций, высказал свои решения, а также сформулировал возможное разъяснение Пленума Верховного Суда СССР по этой проблеме (1, с. 174–178; 2, с. 82–86; 34).

1. Взятка дается завуалированным способом, под видом оплаты не выполнявшейся должностным лицом работы по совместительству, фиктивному трудовому соглашению, якобы оказанной технической помощи и т. п. В подобных случаях взяткополучатель – должностное лицо является соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, так как они оба умышленно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения путем злоупотребления служебным положением.

2. Взяткодатель по сговору с должностным лицом передает ему взятку из вверенных ему материальных ценностей, о чем взяткополучателю известно. Хищение совершается в момент дачи-получения взятки и, следовательно, оба субъекта виновны во взяточничестве и в хищении, совершенном путем присвоения группой лиц по предварительному сговору.

3. Если взяткополучатель не принимал участие в изъятии имущества, но заранее обещал приобрести в качестве взятки похищенное имущество или с этой целью склонил к хищению взяткодателя, то должностное лицо виновно в получении взятки и в соучастии в хищении.

4. Когда взяткополучатель не осведомлен, что взятка дается ему за счет чужого имущества, естественно он не может нести какую-либо ответственность за хищение. В этом случае взяткодатель, передающий взятку из государственных, кооперативных и т. д. средств, виновен в хищении, если взятка дается в его личных интересах. В противном случае, когда материальные ценности изымаются и передаются в виде взятки, исходя из ложно понимаемых, но все же интересов предприятия, организации, отсутствует корысть как обязательный признак хищения и виновный подлежит ответственности только задачу взятки.

5. Наконец, в качестве взятки может передаваться имущество, которое уже было похищено взяткодателем без какой-либо предварительной договоренности и без участия должностного лица – получателя этой взятки. Если будет доказана осведомленность последнего о том, что в качестве взятки передаются именно те ценности, как правило, индивидуально определенные, которые были похищены, он ответственен за получение взятки и приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем.