Текст книги "Посреднические договоры"

Применимое право

Значение применимого права, одного из существенных условий арбитражного соглашения, велико.

Применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует считать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства и международно-правовых актах, которые стороны по взаимному согласию избирают. Выбирая применимое право, участники сделки могут включить в арбитражное соглашение условие о том, что споры из него будут разрешаться в соответствии с национальным законодательством определенного государства (например, российским гражданским законодательством, в частности правом, подлежащим применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом – разд. VI ГК РФ), общими принципами права (например, Принципы УН ИДРУА 2004 г.), торговыми обычаями (например, Инкотермс-2000), нормами международного торгового права – lex mercatoria, международными договорами (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция 1980 г.)). Таким образом, стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить право любой из сторон, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны. А возможны и случаи, когда стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения принципам международного торгового права – lex mercatoria либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник, т. е. исходя из общих принципов, таких как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права.

Как справедливо отмечает В. В. Хвал ей, основывается этот подход на следующем:

во-первых, национальное законодательство практически всех стран предоставляет сторонам полную свободу в урегулировании договорных отношений, т. е. главенствующим является принцип автономии воли сторон;

во-вторых, законодательство стран, наиболее часто избираемых сторонами как место арбитража, как правило, предоставляет и сторонам, и арбитрам достаточно широкие возможности по определению норм права, применимых к их отношениям;

в-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria;

в-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно также считается общепризнанным, что неправильное применение составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных решений по Нью-Йоркской конвенции 1980 г. Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция 1980 г. фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению[153]153
  Хвалей В.В. Процедура разбирательства в международной арбитраже. В кн: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 307.


[Закрыть],

Включение применимого права в число существенных условий арбитражного соглашения не случайно, поскольку неточность формулировки либо отсутствие указания в соглашении на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем крайне затруднительной. Арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого рассматривается дело, а устанавливают применимое право в силу коллизионных норм, которые сочтут применимыми.

Так, суд разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (§ 26 Регламента МКАС 2005 г.).

Для установления права, применимого к существу спора, арбитры наиболее часто используют коллизионные нормы места арбитража; коллизионные нормы, которые арбитраж считает применимыми в конкретном случае; коллизионные нормы, имеющие отношение к спору; «прямой метод», заключающийся в избрании арбитрами применимых правовых норм без обращения к коллизионным нормам. Как отмечает В.А. Канашевский, неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении[154]154
  Канашевский В.А. Международное частное право. – М.: Междунар. отношения, 2006. – С. 657.


[Закрыть].

Случайные условия, которые могут быть включены в арбитражное соглашение по договоренности сторон, однако их отсутствие не лишает его юридического значения.

К случайными условиями арбитражного соглашения относятся:

– место проведения арбитража;

– условие о языке арбитражного соглашения;

– количество арбитров;

– процедура арбитражного разбирательства;

– указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении.

Место проведения арбитража

Выбор места проведения арбитража обычно приобретает свою актуальность при разработке сторонами арбитражного соглашения.

При выборе страны места арбитража целесообразно отдавать предпочтение странам:

– с которыми вопросы арбитража регламентированы международными торговыми договорами с участием России, содержащими постановления о признании арбитража и о принудительном исполнении вынесенных арбитражных решений (например, соглашение между СССР и Швецией 1976 г.);

– являющимся участницами Нью-Йоркской конвенции 1958 г.;

– являющимся участницами Европейской конвенции 1961 г.;

– в которых действуют законы о международном коммерческом арбитраже, как в России (США, Швеция и др.).

Арбитраж в таких странах будет иметь надежное правовое обеспечение с точки зрения и разбирательства, и исполнения арбитражных решений.

Следует отметить, что при выборе места арбитража следует ознакомиться с особенностями местного арбитражного законодательства и судебной практики. В связи с этим первостепенными вопросами, на которые следует обращать внимание, являются:

1) формальные требования, предъявляемые к арбитражному соглашению;

2) пределы вмешательства судебных органов в арбитражный процесс;

3) допустимость параллельных процессов по одному спору (суд-арбитраж);

4) возможность и степень судебного содействия арбитражному разбирательству;

5) возможность консолидации нескольких однородных арбитражных дел в одно арбитражное производство;

6) возможность включения третьей стороны в арбитражный процесс;

7) порядок и условия отмены арбитражного решения;

8) толкование категории «public policy» и другие вопросы[155]155
  Зыков Р. Практические рекомендации по составлению арбитражной оговорки // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 11. – С. 33–35.


[Закрыть].

Итак, выбор места проведения арбитража может быть предопределен следующими соображениями:

– географического характера. Место арбитража должно быть одинаково удобно и доступно для обеих сторон с точки зрения наличия эффективного транспортного сообщения (воздушного, автомобильного, железнодорожного). Обычно в целях экономии средств принимаются во внимание места нахождения или места ведения деятельности сторон. Многие стороны предпочитают указывать в качестве арбитража третью, нейтральную страну, не связанную ни со сторонами контракта, ни с местом его исполнения.

– политического характера. Политические факторы включают стабильность политической ситуации в стране, безопасность и доступность места арбитража для всех сторон, в том числе возможность быстрого получения виз и отсутствие ограничений на въезд арбитров, сторон, их представителей, а также свидетелей и экспертов.

– экономического характера. К числу экономических факторов относится беспрепятственный перевод средств из страны в страну места проведения арбитража, возможность ввоза и вывоза документов и вещественных доказательств, наличие развитой инфраструктуры – помещений для проведения слушаний дела, гостиниц для лиц, участвующих в процессе, средств связи и транспорта, административной поддержки – переводчиков, стенографистов, квалифицированных бухгалтеров, инженеров и т. п.

– юридического характера. Важнейшим правовым фактором при определении места проведения арбитража является участие государства в Нью-Йоркской конвенции. При отсутствии оснований для иного решения следует соглашаться на арбитраж только в тех странах, которые являются участницами этой конвенции.

В связи с тем что условие о месте проведения арбитража не относится к существенным, стороны вправе обойти этот вопрос молчанием, т. е. не указывать его в арбитражном соглашении. В таком случае решение должно быть принято в порядке, предусмотренном применимым арбитражным регламентом – составом арбитража либо арбитражным учреждением.

Регламенты МТП (п. 1 ст. 14) и Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (ст. 13) предусматривают, что решение о месте проведения арбитража в отсутствии соглашения сторон принимается соответственно судом МТП либо Институтом.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 16) оставляет этот вопрос на усмотрение арбитров.

Международный регламент ААА занимает промежуточную позицию: администратор (ААА) вправе первоначально определить место проведения арбитража; в течение 60 дней после своего формирования состав арбитража вправе принять окончательное решение по этому вопросу (п. 1 ст. 13).

Регламенты ЛМАС (п. 1ст. 16), МКАС (§ 22), а также Вашингтонская конвенция (ст. 62) устанавливают, что, если стороны не договорились об ином, местом проведения арбитража будет место нахождения соответствующего арбитражного учреждения – соответственно, Лондон, Москва или Вашингтон.

Между тем, практически все регламенты предусматривают право состава арбитража проводить слушания и заседания в любом другом месте, где он сочтет это необходимым, например с выездом на место проведения строительства объекта и т. п.

Условие о языке арбитражного разбирательства

Условие о языке арбитражного разбирательства обычно учитывает возможности сторон. Как правило, сторонами избирается нейтральный язык, обычно один из международных языков, например договор между российской и кипрской сторонами может быть составлен по-английски. Если стороны прямо предусмотрели в своем соглашении язык арбитражного разбирательства, например: «Арбитражное разбирательство будет проводиться на русском языке», они могут быть уверены, что их выбор будет соблюден арбитрами. В таком случае обычно языком арбитражного разбирательства будет язык, на котором составлен контракт. Если же контракт составлен на двух языках, арбитраж по решению арбитров может проводиться на одном из языков контракта. Нередко встречаются случаи, когда стороны предусматривают возможность представления в арбитраж документов на нескольких определенных языках, например на английском и французском, т. е. на языках, с которыми знакомы как стороны, так и арбитры, с тем, чтобы документы на всех иных языках представлялись в переводе на язык, на котором ведется арбитражное разбирательство.

Закон об арбитраже в ст. 22 предусматривает возможность сторонам по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В случае отсутствия такой договоренности третейский суд самостоятельно определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Регламент МКАС 2005 г., в свою очередь, в § 23 устанавливает, что слушание дела ведется на русском языке, но с согласия сторон может вестись и на другом языке.

Так, по делу № 230/1994 арбитры МКАС отклонили требование истца о проведении процесса на английском языке, поскольку против этого возражал ответчик, а Регламент МКАС 1994 г. предусматривал необходимость согласия обеих сторон для проведения арбитража на ином, нежели русский, языке. Включив в свой контракт условие о рассмотрение спора в МКАС, стороны согласились на применение его Регламента[156]156
  См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и авт. комментария М.Г. Розенберг. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. – С. 224.


[Закрыть].

По другому делу по спору между российской и финской компаниями, учитывая, что истец не согласился с предложением ответчиком о ведении арбитражного разбирательства на английском языке, арбитры приняли решение рассмотреть дело на русском языке, что предусмотрено регламентом МКАС, с обеспечением представителя ответчика услугами переводчика. Однако, несмотря на невыполнение ответчиком требований регламента МКАС о представлении документов в переводе на русский язык (явившимся языком контракта), арбитры рассмотрели встречный иск и приложенные к нему документы, составленные на английском языке[157]157
  Там же. – С. 197.


[Закрыть].

Количество арбитров

В арбитражных соглашениях, как правило, предусматривается рассмотрение дел одним или тремя арбитрами. В случае когда спор рассматривается одним арбитром, стороны не только экономят значительные средства на гонорарах арбитров, но и имеют меньше проблем с определением графика слушания дела. Учитывая то, что арбитры международного коммерческого арбитража обычно являются также и ведущими практиками или профессорами, время их может быть расписано не только на месяцы, но и на годы вперед, и выбрать даты, когда все трое свободны и могут участвовать в слушании дела, порой представляет серьезную проблему. Кроме того, единоличный арбитр может вынести решение быстрее, чем трое арбитров, которые могут быть вовлечены в длительные дискуссии по поводу решения спора. Имеются случаи, когда назначенный одной из сторон арбитр намеренно затягивает процесс (не соглашаясь на назначение председателя или же являясь на заседания арбитража), чтобы дать назначившей его стороне возможность выиграть время.

Вопрос о количестве арбитров, если он не решен сторонами, обычно разрешается арбитражным учреждением на основании его регламента или сложившейся практикой. Ряд арбитражных центров (МТП, ЛМАС и ААА) предусматривает в качестве общего правила назначение одного арбитра, если стороны не договорились об ином и если характер спора не требует назначения трех арбитров. В МТП сложилась практика, при которой назначается один арбитр, если спор идет о сумме, не превышающей 1,5 млн долларов США. В то же время значительно большее количество регламентов предусматривает в качестве общего правила назначение трех арбитров. К ним относятся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МКАС, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

Процедура арбитражного разбирательства

Процедура арбитражного разбирательства (т. е. его сроки, порядок и условия представления доказательств, возможность принятия обеспечительных мер, количество представителей и т. д.) в институциональном арбитраже обычно определяется его регламентом, в арбитраже ас1 Нос устанавливается сторонами самостоятельно.

В соответствии со ст. 19 Закона об арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом, а в отсутствии такого соглашения третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим.

Следовательно, действие регламентов институциональных арбитражей носит диспозитивный характер, т. е. стороны могут договориться и об исключении действия той или иной нормы регламента либо по-иному урегулировать все или отдельные правила арбитражного разбирательства. В арбитражном же соглашении, устанавливающем компетенцию арбитража ай Нос, порядок рассмотрения спора, как правило, детализируется без согласованных между сторонами процедур, спор в данном случае не может быть рассмотрен. Преимущество таких законоположений исследователи видят в том, что процессуальные правила могут быть подобраны индивидуально к каждому конкретному случаю[158]158
  Либшер К. Меморандум: Как правильно договариваться о рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. – 2002. – № 3/4.– С. 201.


[Закрыть].

В то же время при передаче спора на рассмотрение в арбитраж ай Нос стороны не лишены возможности определять правила арбитражного разбирательства, ссылаясь на регламент одного из постоянно действующих третейских судов. В этом случае арбитры при разрешении дела руководствуются именно этими правилами.

Правила арбитражного разбирательства, которые устанавливаются самими сторонами, не могут противоречить тем положениям Закона об арбитраже, которые имеют обязательный характер и не могут быть изменены усмотрением сторон. К примеру, соглашением сторон не может быть изменена норма, согласно которой число арбитров, рассматривающих спор, должно быть нечетным. Стороны не могут установить в соглашении правила о том, что к правоотношениям между сторонами, являющимися субъектами гражданских правоотношений, не будут применяться нормативные правовые акты РФ, так как эти нормы носят императивный характер. В том случае, если стороны своим соглашением изменят указанные императивные нормы, положения соглашения следует рассматривать как недействительные. Если стороны не согласовали определенные правила арбитражного разбирательства в постоянно действующем арбитраже и если в законодательстве отсутствует регулирование по соответствующей процедуре, то постоянно действующий арбитраж самостоятельно определяет эти правила, подлежащие применению.

Важным представляется не только возможность обращения в третейский суд за защитой нарушенного или оспариваемого гражданского права, но и обеспечение реального характера исполнения решения, принятого третейским судом. Это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть свое имущество, денежные средства и т. п. Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, а как следствие арбитражное судопроизводство лишается своего изначального смысла, дискредитируется сама идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав.

Указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении

Итак, арбитражное соглашение – одно из важнейших составляющих международного коммерческого контракта, столь же существенное, сколь, например, условие о качестве товара или сроках его поставки. Никто не заключает контракт, рассчитывая на его нарушение, однако, когда это происходит, условие о порядке разрешения споров становится важнейшим компонентом сделки.

Компетенция международного коммерческого арбитража Компетенция (от лат. сompetere – добиваться, соответствовать, подходить) – совокупность установленных нормативными правовыми актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций[159]159
  Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – 5-е, изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 422.


[Закрыть].

Понятие «компетенции» рассматривается в двух значениях:

– в широком смысле, когда речь идет о полномочиях конкретного органа по осуществлению функций в определенной сфере. Так, согласно ст. 127 Конституции РФ на Высший Арбитражный Суд РФ возложены разрешение экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществление судебного надзора за их деятельностью и дача разъяснений по вопросам судебной практики. То есть главными для этого судебного органа являются полномочия по осуществлению судебной власти',

– в узком смысле – в значении только круга основных (отраслевых) полномочий. Так, третейский суд является органом, обладающим компетенцией по разрешению гражданско-правовых споров (ст. 11 ГК РФ).

Компетенция международного коммерческого арбитража рассматривается именно в узком значении – как круг основных (профильных) полномочий, которыми суд наделен в силу национального законодательства государства, а также норм международных договоров[160]160
  Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. – М.: Юстицинформ, 2009. – С. 48.


[Закрыть].

Международный коммерческий арбитраж, приступая к рассмотрению дела по существу, всегда решает вопрос о своей компетенции. Вопрос о компетенции арбитража может возникнуть в следующих случаях. Во-первых, когда арбитражное решение действительно, но одна из сторон оспаривает полномочие именно данного арбитражного суда, т. е. возникает спор о том, которому из арбитражей подсудно дело. Во-вторых, когда оспаривается действительность сделки, в связи с которой заключено арбитражное соглашение. Иными словами, когда встает вопрос о самостоятельности арбитражной оговорки и о том, сохраняет ли силу в этом случае арбитражное соглашение и вправе ли арбитраж рассматривать и решать вопрос о действительности основной сделки. В-третьих, когда оспаривается действительность самого арбитражного соглашения, включая зависимость от вопроса о действительности главного договора.

В заключение хотелось бы обратить внимание на некоторые рекомендации при составлении арбитражных соглашений:

– компетентный третейский суд;

– круг споров, передаваемых на рассмотрение международного коммерческого арбитража, пределы арбитражного соглашения;

– порядок формирования состава арбитража;

– возможность оспаривания решения международного коммерческого арбитража;

– место проведения арбитражного разбирательства;

– определение правил арбитражного разбирательства;

– порядок распределения арбитражных расходов и сборов.