Текст книги "Система современного римского права. Том IV"

Третий случай. Имеется просрочка, при этом не должно иметь значения, жив раб или мертв.

«In utroque autem[340]340
  То есть «sive vivat servus, sive mortuus sit». Из этой связи разрабатываемых положений следует необоснованность объяснения, в котором условие просрочки хотят включить уже в начало фрагмента.


[Закрыть], si post moram deterior res facta sit, Marcellus scribit lib. XX., habendam aestimationem quanti deterior res facta sit. Et ideo, si quis post moram servum eluscatum dederit, nec liberari eum. Quare ad tempus morae in his erit reducenda aestimatio».

Здесь не сказано, что в случае просрочки не должны действовать предшествующие правила. Они действительны и тогда – только к ним добавляется возможная модификация в пользу истца. Если после возникновения просрочки стоимость раба не изменилась или увеличилась, то речь не идет о модификации; иначе, если стоимость раба уменьшилась (si deterior res facta sit) (например, если ему выбили глаз). Теперь истец может требовать, чтобы стоимость раба, которую следовало устанавливать согласно предшествующим правилам, была увеличена на ту сумму, на которую она уменьшилась после возникновения просрочки (quanti deterior res facta sit), или, другими словами, истец вправе оценивать на момент, когда возникла просрочка (ad tempus morae in his erit reducenda aestimatio). Отсюда становится ясно, что у истца для оценки должен быть выбор между двумя моментами; о более высокой стоимости в промежуточное время речь не идет (§ 275). Одновременно становится ясно, отчего в случае просрочки in utroque должно иметь силу то же самое. Ведь вследствие просрочки вообще ничего не изменяется: у истца должен быть выбор момента для оценки между литисконтестацией и просрочкой или между смертью и просрочкой.

До сих пор речь шла только об объективных уменьшениях, суть которых заключается в том, что сам предмет правового спора претерпевает внешне заметное изменение. Теперь же надо рассмотреть такие уменьшения, которые обладают незаметным характером, поскольку обоснованы простым понижением цены (§ 272). Они отличаются от объективных уменьшений возможностью намного более широкого применения. Ведь если объективные встречаются только в случае индивидуально-определенных предметов, поскольку только их можно разрушить, погубить, утратить виновно или вследствие несчастного случая, то снижение цены происходит и в случае определенных родовыми признаками, и в случае индивидуально-определенных предметов спора, стало быть, как в случае полученных 100 шеффелей пшеницы, так и в случае, когда виндицируют определенное количество пшеницы, находящееся во владении другого лица.

А для исчерпывающего обзора этой части исследования наше обсуждение необходимо распространить в обе стороны: во-первых, на случаи, в которых изменение заключается не в уменьшении, а в увеличении цены предмета; во-вторых, на сложные случаи, в которых наряду с понижением цены происходит объективное уменьшение самого предмета.

В римском праве случаи снижения цены не выделяют особо и не отличают от случаев объективного уменьшения. То же, что их не оставляли без внимания, можно утверждать уверенно, потому что в нескольких фрагментах прямо говорится о таких предметах, которые (как вино и зерно) относятся к публичному рыночному обороту[341]341
  L. 1, § 3, L. 21, § 3 de act. emti (19. 1); L. 4 de cond. trit. (13. 3); L. 22 de reb. cred. (12. 1) (см. выше, § 275).


[Закрыть]. У них же именно изменение цены до такой степени важно, что его как момент юридического решения нельзя было не заметить.

Правда, затронутые здесь вопросы могут встречаться и в случае таких предметов, которые не относятся к рыночному обороту в качестве товаров. Даже в случае земельных участков нередко встречается общее повышение или снижение цены. И все же для них затронутый здесь вопрос не имеет большого практического значения, потому что при этом изменение цен трудно свести к твердым и достоверным числам, так что применение только что высказанного правила можно будет обосновать только в редких случаях. К этому добавляется, что у подобных предметов колебание цен в целом обычно бросается в глаза только по истечении длительного времени и поэтому едва ли окажет влияние в течение правового спора, тогда как такое же колебание в рыночном обороте часто воспринимается быстро и уверенно.

Итак, сначала надо установить юридическую сущность указанных здесь изменений. Повышению цены присущ характер случайного приобретения, возникающего из другой части имущества (§ 265). Это внутреннее приращение предмета, по существу совершенно аналогичное приращению земельной собственности вследствие намыва. Зато снижению цены присущ характер случайного уменьшения вообще, т. е. такого, которое происходит без злого умысла или неосторожности должника, в том виде, в котором это правовое понятие было сформулировано выше (§ 273) и применено к случаям объективного сокращения. Я называю это (относящееся к цене) уменьшение случайным, потому что оно всегда основывается на общей конъюнктуре и находится вне сферы индивидуального воздействия независимо от того, обоснована ли эта конъюнктура международной торговлей или временным положением дел в отдельных странах или городах.

Полное подобие снижения цены вышерассмотренным объективным уменьшениям станет понятным благодаря следующему рассуждению. Когда целью виндикационного иска является некоторое количество индивидуально названных акций предприятия, то в ходе разбирательства могут произойти следующие изменения. Первоначальная номинальная стоимость (100) этих акций может снизиться до 50 или даже до 0 (если предприятие полностью погибнет). Но, кроме того, половина или даже все истребуемые по суду акции могут случайно погибнуть вследствие пожара. Очевидно, что здесь тот или другой вид уменьшения одинаково важен и оказывает одинаковое влияние на имущество правомочного лица.

Эти рассуждения должны служить лишь подготовкой к нормам права о разных случаях понижения цены, к формулированию которых я теперь перехожу. При этом я следую непосредственно за теми правилами, которые были высказаны выше (§ 275) в отношении подхода к объективным уменьшениям, а также времени оценки, которого при этом надо придерживаться.

Первый случай. Строгие иски, в которых нет основания для исключительного подхода. При этом оценивать следовало на момент литисконтестации, что в современном праве больше не встречается.

Здесь повышение или понижение цены до литисконтестации не оказывает влияние, поскольку должник в любой момент может погасить обязательство путем его исполнения, а кредитор путем предъявления иска добиться литисконтестации.

Равным образом любое изменение цены после литисконтестации не оказывает влияние, поскольку смысл правила, называющего моментом оценки литисконтестацию, заключается именно в том, что благодаря этому должна стабильно фиксироваться оценка.

Следовательно, оценка на момент литисконтестации безусловно действительна как для колеблющихся цен, так и для объективного уменьшения предмета.

Второй случай. Свободные иски, в которых отсутствует основание для исключительного подхода. Здесь оценка должна производиться на момент вынесения имеющего законную силу судебного решения, что в современном праве действительно для тех исков, которые римское право относило к правилу первого случая.

Это правило остается безусловным, даже если повышение цены происходит до вынесения судебного решения (будь то до или после литисконтестации). Если вследствие этого повышения ответчик понесет убытки, то ему следует винить в этом себя самого, так как в любой момент он мог погасить долг путем исполнения и предотвратить таким образом убытки вследствие последующего повышения цен.

Если даже до вынесения судебного решения произойдет снижение цены, применять следует это же правило, но со следующим исключением. Ведь если виндикационный иск предъявлен против недобросовестного владельца, то он должен возместить снижение цены, которое наступит после литисконтестации, – точно так же, как в случае, когда он должен предоставить возмещение, если в этот промежуток времени случайный ущерб возник не из-за снижения цены, а вследствие гибели или повреждения вещи (§ 273).

Третий случай. Личный иск из обязательства, определенный момент исполнения которого установлен договором.

Здесь за основу следует брать цену на этот момент времени.

Более высокая или более низкая цена предшествующего времени не имеет значения, поскольку сами стороны не хотели и не ожидали более раннего исполнения.

Повышение или понижение цены в последующее время безразлично, поскольку в самом договоре зафиксировано время исполнения с его последствиями, следовательно, обе стороны согласились с этими особыми последствиями. Однако в этом случае обычно одновременно будет возникать просрочка, и тогда применять придется следующее правило.

Этот третий случай, впрочем, является особенно частым и важным на практике; к нему относятся многочисленные договоры о поставке товаров в определенное время.

Четвертый случай. Личные иски, когда при этом возникает просрочка до начала процесса или одновременно с ним.

Любое повышение или понижение цены до просрочки не имеет значения.

Повышение или понижение цены после возникновения просрочки никогда не может принести убытки истцу, потому что у него есть безусловное право выбора, на какой момент должна производиться оценка.

Вследствие этого в отношении ответчика не совершается несправедливость, поскольку именно из-за просрочки он, пожалуй, заслужил любые возможные убытки.

Осталось дать более точное определение разнообразным применениям этих норм права. При этом следует различать следующие случаи.

1. В древнем римском праве это применение было более распространенным, чем в последующее время. Ведь поскольку все присуждения могли быть только в наличных деньгах[342]342
  Gajus, IV, § 48.


[Закрыть], то в каждом отдельном случае указанные правила должны были применяться непосредственно и просто благодаря тому, что в присуждаемой денежной сумме учитывалось не только объективное состояние вещи, но и цена (согласно только что сформулированным правилам).

2. Это полностью изменилось в Юстиниановом праве, что одновременно является современной нормой. Если предмет правового спора еще в наличии, то в этом случае присуждают к его возврату в натуре, а не к денежной сумме. В конечном счете это равнозначно тому, словно (согласно высказанному выше второму правилу) присудили бы к денежной стоимости на момент вынесения имеющего законную силу судебного решения. И хотя в тех случаях, когда до вынесения судебного решения происходит снижение цены и вместе с тем ответчик обязан отвечать за любое случайное уменьшение (стало быть, в случае виндикации против недобросовестного владельца, а также в случае просрочки), присуждать также можно к возврату в натуре, однако с дополнительной компенсацией в деньгах, чтобы высказанные выше правила применялись чисто и в полном объеме.

3. Особого упоминания требует случай, когда ответчик не дожидается судебного решения, а предотвращает его благодаря тому, что добровольно исполняет требование истца. В случае арбитрарных исков в требовании судьи о реституции имелся особый призыв к этому; при всех прочих исках у ответчика по меньшей мере должно было быть право на это[343]343
  Gajus, IV, § 114.


[Закрыть].

Кажется, что благодаря указанному институту ответчику в случаях, когда он, согласно высказанным правилам, должен был возместить более высокую цену, чем цена на данный момент, предоставляется средство не допустить осуществления права истца, поскольку он посредством простой натуральной реституции освобождается от любой другой обязанности.

Однако от такого обхода права истца защищает юридическое понятие реституции. Ведь она необязательно осуществляется путем материальной выдачи предмета, напротив, к этому относится также omnis causa, которая в данном случае включает в себя компенсацию более высокой стоимости посредством дополнительной денежной суммы[344]344
  L. 75 de V. S. (50. 16): «Restituere is videtur qui id restituit, quod habiturus esset actor, si controversia ei facta non esset»; так же в L. 35, 246, § 1 eod. и в L. 9, § 8 ad exhib. (10. 4). В применении этого принципа, кроме того, говорится о том, что должник, находящийся в просрочке, не становится свободным вследствие выдачи обещанной вещи, если она в промежуточное время (случайно) стала хуже (L. 3 de cond. trit. (13. 3) (см. выше, с. 139)).


[Закрыть].

4. В заключение следует рассмотреть сложный случай, когда в течение одного и того же процесса одновременно происходит объективное уменьшение спорной вещи и снижение цены.

Оценка этого случая не может вызывать сомнений, поскольку полное применение высказанных правил сможет привести к судебному решению, содержание которого будет вытекать из двух факторов. Следующий пример пояснит это утверждение.

Когда виндикационным иском истребуют акции, которые крадут в ходе процесса, то при вынесении судебного решения учитываются следующие обстоятельства. Прежде всего ответчик должен возместить стоимость украденных акций, ибо при любой краже презюмируется неосторожность владельца; стоимость этих акций устанавливается, как правило, на момент вынесения решения. Если же ответчик является недобросовестным владельцем, а в промежуток времени между литисконтестацией и судебным решением курс этих акций падает, ответчик должен доплатить еще соответствующую курсовую разницу. Он обязан, стало быть, в этом случае выплатить два независимых друг от друга возмещения, обоснованных разными правовыми основаниями: во-первых, за ущерб, возникший в результате кражи из-за его неосторожности; во-вторых, за случайный ущерб вследствие понижения курса, потому что недобросовестный владелец отвечает вообще за любой ущерб, возникающий после литисконтестации.

Суть литисконтестации в формулярном процессе древнего римского права была подробно изложена выше (§ 257). Характерной при этом была (по сравнению с возможными событиями в нашем судебном производстве) большая близость литисконтестации и связанных с нею последствий к первоначалу правового спора.

Это отношение, а также суть литисконтестации вообще оказываются в Юстиниановом праве без коренных изменений; между тем все-таки уже произошли важные изменения, а установленный законом срок, равный двум месяцам, отодвинул литисконтестацию дальше, чем это было прежде, от начала разбирательства.

Каноническое право не изменило этот новейший образ литисконтестации. Более важным и более сомнительным было измененное имперскими законами место литисконтестации в структуре процесса (§ 259).

Однако дело не остановилось и на этом образе в общегерманском гражданском процессе, напротив, потребность последующих времен вызвала новые формы.

Правда, в протокольном процессе судов низшей инстанции, руководимых отдельными судьями, можно легко распознать прежний образ литисконтестации и осуществить ее без вреда, так что в нем дело сводится только к строгому и понятному осуществлению ради действительного соответствия практической потребности.

По-другому дело обстоит с гораздо более важным общегерманским гражданским процессом, основывающимся на четырех постоянных документах, подготовленных сторонами, который стал господствующим во всех коллегиальных судах высшей инстанции, а также во многих судах низшей инстанции. Было бы чистым заблуждением, если бы полагали, что в этом случае действительно осуществляются процессуальные предписания римского права или даже имперских законов. Если хотели бы соблюсти букву римского права и связать эффекты литисконтестации с моментом в нашем письменном гражданском процессе, когда происходит именно то, что в римском праве считается содержанием литисконтестации, то тогда эту решающую фазу процесса следовало бы поместить в конце первого разбирательства, т. е. связать его либо с подачей дуплики, либо с составлением постановления о привлечении доказательств: ведь только в этот момент можно уверенно предположить, что будут поданы эксцепции, репликации и дупликации, как это, бесспорно, римское право предполагает для момента литисконтестации.

Однако столь строгое и буквальное отождествление с древней литисконтестацией не делалось никогда уже оттого, что не было достаточных знаний об этом процессуальном действии римского права, да и в действительности не было практической потребности в этом. Теперь в связи с имперскими законами, а также полностью изменившимся значением этого специального выражения, пришедшего к нам из римского права (§ 259), литисконтестация воспринималась скорее как возражение ответчика против фактов, лежащих в основании иска, вследствие чего помещалась в первый процессуальный документ ответчика (эксцепционное заявление). Однако это положение литисконтестации не давало существенной пользы для конечной цели процесса, а вместе с тем вызывало существенные сомнения и опасения, поскольку давало ответчику простое средство произвольно отложить это действие и тем самым поставить под угрозу права истца (§ 259).

Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск[345]345
  Pufendorf, Obs. IV, 94; Göschen, Vorlesungen, Bd. 1, S. 475; Wächter, H. 3, S. 87.


[Закрыть]. Однако, во-первых, это было бы не применением существующего процессуального права, а скорее его изменением, предпринятым с добрыми намерениями, во-вторых, тем самым в действительности ничего бы не достигалось. Эта фиктивная литисконтестация была бы пустой формальностью, а связывание важных материальных эффектов именно с подачей первого документа ответчиком без учета его содержания представляется совершенно произвольным и необоснованным. Потребность (признание которой заключается в этой процедуре) явно приводит к тому, чтобы сделать еще один шаг назад и связать названные важные эффекты с тем моментом процесса, когда ответчик впервые достоверно и официально узнает о возбужденном процессе. А этим моментом может быть не что иное, как момент инсинуации иска. То, что при этом ответчик кажется совершенно пассивным, не совершающим каких-либо действий, не является препятствием для того, чтобы признать этот факт основанием возникновения обязательства, т. е. квазиконтрактом; ведь даже если в римском праве ответчик кажется активным при литисконтестации, то все же эта активность вызвана не его добровольным решением, а получением искового заявления и знанием, возникшим вследствие этого. Таким образом, если мы решимся выбрать названную здесь процедуру, то тем самым меньше удалимся от истинной сути римского права, чем это может показаться на первый взгляд, и все же полностью избежим вышеотмеченных опасностей.

Прежде чем будет продолжено исследование, подготовленное вышеуказанными замечаниями, необходимо точнее определить его результат и практическую важность. Прежде всего данное исследование должно ограничиваться исключительно материальными эффектами, о которых только и шла речь во всем предшествующем изложении. Влияние литисконтестации на ход процесса полностью выходит за рамки нашего рассмотрения и обосновывается совершенно иными причинами, чем материальное воздействие, которое здесь следует установить. Так, например, говорится, что литисконтестация исключала все возражения, не высказанные до этого момента, а также, что с этого времени больше недопустимо изменение иска. На самом же деле эти последствия возникают из первого заявления ответчика как такового, без принятия во внимание того, содержится ли в этом заявлении именно литисконтестация и в чем она выражается. Утверждается также, что литисконтестация устраняет некомпетентность судьи. Однако и это не является следствием литисконтестации как таковой и ее так или иначе определяемого содержания, ибо заявление без возражения против некомпетентности действует как пророгация, т. е. как добровольное подчинение этому суду.

Только что отмеченная настоятельная потребность привела к переносу эффектов литисконтестации на более ранний момент процесса и вследствие этого к изменению римского права по форме, но с сохранением его смысла и сути. Указанную потребность признавали уже давно и часто, хотя зачастую неосознанно. Это выразилось в представленном выше изменении понятия литисконтестации, поскольку сформулированное в римском праве полное понятие подменили простым заявлением ответчика о фактах, лежащих в основании иска, и тем самым существенно сузили первоначальное понятие. Целью этого сужения были, собственно, облегчение и более раннее осуществление литисконтестации.

Эта же потребность выразилась, кроме того, в предположении, что уже в новом римском праве литисконтестация была перенесена на более ранний момент. Выше было показано, что это предположение связано с исторической ошибкой в учении об иске о наследстве (§ 264). И как бы ни понимали это, но фрагменты римского права, которые положили в основу указанного предположения, все же ограничиваются, несомненно, только иском о наследстве, тогда как в случае многих других исков в римском праве всегда речь идет только о литисконтестации как о решающем моменте. То же, что это отношение свидетельств в источниках столь дружно не заметили или проигнорировали и вопреки столь многим другим высказываниям придали общее значение высказываниям об иске о праве наследования, объясняется исключительно верным ощущением вышеназванной потребности, которую, однако, пытались удовлетворить неправильно, некритически.

Теперь хочу попытаться дать обзор весьма разных мнений о рассматриваемом здесь вопросе.

Некоторые считают правилом, что изначальный принцип римского права действителен еще и ныне, что, стало быть, материальные эффекты литисконтестации всегда следует сводить к моменту литисконтестации, хотя иногда они хотят допустить отдельные исключения[346]346
  Glück, Bd. 6, S. 205; Hofacker, § 1020, 4385; Thibaut, § 709, ed. 8; Mühlenbruch, § 144, 372, ed. 4.


[Закрыть].

Другие утверждают полное изменение указанного принципа, поскольку вместо литисконтестации в современном праве в качестве основания и момента возникновения важных материальных эффектов выступило извещение ответчика об иске[347]347
  Hommel, Rhaps. Obs., 234; Sintenis, Erläuterungen des Civilprozesse, § 12, 15, 16; Kierulff, S. 280–284.


[Закрыть]. В этом мнении также встречаются некоторые подчиненные модификации.

Третьи, наконец, притом большинство в Новое время, не хотят считать действительным ни первый, ни второй принцип, поскольку считают, что для каждого отдельного материального эффекта следует отдельно исследовать и устанавливать начальный момент[348]348
  Winkler, p. 355–365; Martin, Prozeß, § 152, 156; Linde, § 200, 206; Bayer, S. 229–234, 248–250; Heffter, § 346, 350, ed. 2; Wächter, H. 3, S. 86–119.


[Закрыть].

На основании всего вышесказанного, признавая наступившую новую неизбежную потребность, я высказываюсь за второе мнение и поэтому считаю инсинуацию иска современным суррогатом римской литисконтестации, так что с момента инсинуации должны наступать все материальные эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией. В этом заключается единственное радикальное средство защиты притязания истца с помощью тех предписаний, которые римское право связывает с литисконтестацией, от произвольного затягивания со стороны ответчика, от чего современный общий процесс не обеспечивает достаточную защиту. Да и практика большинства судов давно признала это важное изменение, по крайней мере в самых важных и частых случаях.

К высказанному принципу следует еще добавить следующие уточняющие определения.

Для некоторых отдельных эффектов некоторые авторы делали различие между подачей иска и извещением о нем ответчика, чтобы путем возврата к первому получить еще более ранний момент возникновения материальных эффектов в пользу истца; в частности, это утверждали для прерывания исковой давности, поскольку иначе исковая давность могла бы истечь в промежуточное время. У этого утверждения нет оснований в наших источниках права и его следует отвергнуть как мелочное, тем более что оно полностью противоречит принципу, согласно которому в основном дело сводится к тому, чтобы у ответчика возникло осознание возбужденного разбирательства. Если же на самом деле возникает подобный ущерб, это едва ли может произойти не по халатности истца, а где ее нет вовсе, то можно будет помочь реституцией[349]349
  Приблизительно так, как дают реституцию взамен безвинно упущенной damni infecti stipulatio (L. 9 pr. de damno inf. (39. 2)).


[Закрыть]. В этой щепетильной заботе можно было бы пойти еще дальше и провести различие между отправкой искового заявления и его получением судьей, поскольку даже в этот промежуток времени может истечь исковая давность.

Кроме того, утверждали, что если даже захотеть считать извещение об иске современным суррогатом литисконтестации в целом, то все же к этому следовало бы добавить ограничивающее условие, что в результате этого дело действительно доходило бы до судебного разбирательства, поскольку иначе невозможно было бы допустить ни lis, ни contestatio (утверждение тяжбы), а без его существования нет правомерного основания для материальных эффектов. И хотя это утверждение обладает большим правдоподобием, я все же вынужден отрицать практическую надобность в упомянутом ограничении. Ведь если принять во внимание разные причины, которые могут реально предотвратить возникновение правового спора, то в них не заключается потребность в предотвращении несправедливых убытков у ответчика с помощью названного средства, что, собственно говоря, является смыслом указанного утверждения. Причина может, во-первых, заключаться в том, что ответчик не хочет вести спор, поскольку он согласен с требованием истца; тогда и без того не может быть речи об эффектах литисконтестации. Или разбирательство не состоится по той причине, что иск заявлен перед некомпетентным судьей или против ненадлежащего ответчика. И в этом случае не может быть речи об эффектах литисконтестации, ибо эта ошибочная попытка судебного разбирательства не связана с возможным в будущем настоящим процессом[350]350
  Так, например, предъявление иска вызывает прерывание исковой давности только между этим определенным истцом и ответчиком (см. выше, с. 503 [т. III русского перевода «Системы…»]).


[Закрыть].