Текст книги "Система современного римского права. Том IV"

Фикция истины, связанная с законной силой, до сих пор была названа только целью, которую следует достигнуть. Спрашивается, какими средствами следует добиваться этой цели, какой правовой формой следует претворить в жизнь названный институт. На этот вопрос можно ответить только посредством рассмотрения истории развития законной силы. При этом необходимо прежде всего рассмотреть различные случаи, в которых может встречаться указанная задача. Ведь возможно, что судья вынесет решение в пользу истца путем осуждения ответчика или в пользу ответчика путем отказа истцу в иске. В обоих случаях выигравшей стороне должны гарантироваться преимущества в будущем, признаваемые за ней судебным решением. Как это может произойти?

Для первого случая искусственный институт кажется едва ли нужным. Посредством экзекуции ответчика принуждают исполнить судебное решение, и благодаря этому истец кажется удовлетворенным и защищенным навсегда. Поэтому древнее римское право не предусматривало особых мер в отношении данного случая, и в большинстве случаев они не нужны. Но ниже будет показано, что существуют осложнения правоотношений, для которых такого простого подхода недостаточно.

По-другому дело обстоит во втором случае. Ответчик, которого полностью оправдывают или осуждают не в том объеме, в каком требовал истец, может быть вновь и вновь потревожен новыми исками, и от этой угрозы его следует защитить искусственным институтом.

Древнее римское право подходило к делу таким образом, что переносило защиту ответчика на более ранний момент правового спора. Любой иск, доведенный до литисконтестации, считался исчерпанным или процессуально погашенным и никогда не мог быть предъявлен повторно независимо от того, дошло дело до судебного решения или нет и каково было содержание вынесенного решения. В случае некоторых личных исков такое уничтожение ранее существовавшего права на иск наступало ipso jure, в случае всех остальных исков – посредством exceptio rei in judicium deductae, которая исключала любой новый иск (§ 258).

Если дело действительно доходило, как в большинстве случаев, до судебного решения, да притом оправдательного, то его юридическая сила навсегда гарантировалась произошедшим погашением, которое делало невозможным любое повторное вчинение прежнего иска. Отныне эксцепция против попытки предъявить новый иск называлась не «rei in judicium deductae», а «rei judicatae», и она должна была встречаться гораздо чаще, чем первая, потому что во все времена исход разбирательства без решения относится к редким случаям[365]365
  Таким образом, exc. rei in judicium deductae могла вообще встречаться только в том случае, если еще продолжался прежний процесс, а наряду с ним пытались начать новый или если он оставался неоконченным и, возможно, даже навсегда прекращался вследствие процессуальной давности.


[Закрыть].

Следовательно, в те далекие времена защищенность оправданного ответчика гарантировалась посредством погашения любого однажды предъявленного иска, и это погашение иногда происходило ipso jure, но чаще достигалось посредством exceptio rei judicatae. Это возражение, стало быть, уже в древнее время было самой частой и практически самой важной правовой формой защиты вынесенного судебного решения от нового произвольного обжалования.

Положение права, лежавшее в основе этого возражения в древнее время, можно выразить следующей формулой:

Иск, по которому однажды вынесли решение, не может быть предъявлен заново.

Чтобы четко понять своеобразный характер этого возражения древнего права, необходимо твердо помнить о двух вещах: во-первых, оно основывается только на существовании судебного решения, а не на его содержании; во-вторых, его целью и результатом является только отрицание, а именно предотвращение иска, а не реализация какого-либо права. Условием применения этого правового положения является тождество нового иска, который пытаются предъявить, и уже ранее предъявленного, по которому вынесено решение.

* * *

Описанный здесь институт права, задумывавшийся как средство обоснования законной силы судебных решений, исполнял свою задачу лишь кое-как, поскольку просто защищал ответчика от повторного вчинения иска, по которому уже вынесено решение. Если же истец своим виндикационным иском добивался осуждения ответчика, а тем самым, и владения своей вещью, то прежний ответчик – уже в качестве истца – мог снова поставить эту же собственность под вопрос: ведь поскольку он ранее не предъявлял иск, стало быть, его право на иск не погашено, то ему нельзя было противопоставить вышеописанное возражение, и возможно было новое судебное решение, которое разрушало действие прежнего решения. Но и ответчику указанное правовое средство не давало защиты в тех случаях, когда истец пытался воспрепятствовать действию прежнего судебного решения не путем повторного предъявления прежнего иска, а воспользовавшись поводом в другом судебном разбирательстве, т. е. скорее косвенно. Ведь могло даже случиться, что указанным возражением в случае слегка запутанных правоотношений злоупотребляли для разрушения выгоды одной из сторон, которую предусматривало прежнее судебное решение, т. е. вопреки его непосредственному назначению.

С другой стороны, применение этого института права оказалось сопряженным с некоторыми недостатками, которые полностью выходили за рамки его цели и были обусловлены простым соблюдением последовательности, т. е. практически никоим образом не были оправданны. Ведь это возражение было обосновано и тогда, когда ответчика оправдывали не в силу отрицания права истца, а вследствие чисто дилаторного возражения, которое, возможно, было обосновано второстепенной и временной причиной[366]366
  Gajus, IV, § 123 (см. выше, § 227).


[Закрыть]; тогда, стало быть, действительно существующее право истца прекращалось по совершенно случайной причине. Не лучше дело обстояло в том случае, если спор оставался неразрешенным вследствие процессуальной давности древнего права, т. е. также без судебного решения (§ 256), что могло случиться и без нерадивости истца: ведь теперь exceptio rei in judicium deductae делала навсегда невозможной любую дальнейшую попытку добиться действительно существующего права.

Восприятие этих недостатков привело к размышлению об истинной потребности и к ясному осознанию того, что все сводится к тому и только к тому, чтобы навсегда обеспечить любому судебному решению несомненную юридическую силу. Итак, издревле известный институт exceptio rei judicatae пытались развить таким образом, чтобы эта цель достигалась, да притом полностью. Это случилось тогда, когда ее стали обосновывать не простым существованием судебного решения, как ранее, а его содержанием. Его действие должно было гарантироваться в любом будущем правовом споре, а поскольку наряду с эксцепцией в случае надобности также давали replicatio rei judicatae, данный институт права в этом новом виде годился для того, чтобы гарантировать как прежнему истцу, так и ответчику все преимущества, которые могли вытекать из содержания судебного решения в случае спора в будущем.

Правовое положение, которое согласно такому развитию было положено в основу института, можно выразить следующей формулой:

Содержанию вынесенного судебного решения никогда не должно противоречить ни одно последующее судебное решение.

На первый взгляд кажется, что эта формула, как и высказанная выше прежняя формула, является чисто отрицающей, препятствующей. А поскольку ни один судья не может отказаться от разрешения представленного ему на рассмотрение правового спора, то названная формула немедленно растворяется в следующей:

Если в нынешнем правовом споре встречается вопрос, по которому в прежнем процессе уже было вынесено судебное решение, то новый судья обязан считать содержание этого решения правильным и положить в основу своего собственного решения.

А в этой формуле указанное правовое положение обретает совершенно позитивный образ и является непосредственным выражением фикции истины, которая выше (§ 280) была названа подлинным смыслом законной силы и действительной практической потребностью.

Для обозначения этого логического отношения двух видов возражения (древнего и нового) употребляли подходящее выражение: exceptio rei judicatae в ее негативной и в ее позитивной функции[367]367
  Keller, S. 223 (Note 4).


[Закрыть].

Такое важное развитие института права было вызвано не общим предписанием (законом или эдиктом), которое, отменяя или преобразовывая древний институт, вводило бы новый (в этом на самом деле не было никакой необходимости). Было и осталось одно и то же возражение, основанное на законной силе, которое стало определяющим для судебного решения в новом правовом споре, а различие обеих функций станет явным только в вопросе о том, в каких случаях и при каких условиях следовало давать указанное возражение. А это в каждом отдельном разбирательстве было полностью во власти претора, который при этом всегда действовал согласно развитию понимания истинной потребности и не нуждался в общем руководящем предписании.

Теперь следует подробнее установить историческое отношение между двумя функциями возражения, основанного на законной силе.

То, что негативная функция была древней и первоначально единственной формой возражения, можно предположить по ее несовершенному характеру и по ее сходству с явно древним институтом ipso jure происходящего погашения (§ 281). А непосредственно из этого следует также, что Гай подробно и тщательно излагает в своих «Институциях» учение о погашении иска[368]368
  Gajus, III, § 180, 181; IV, § 106–108 (ср. с § 104, 105).


[Закрыть], т. е. о негативной функции возражения, тогда как принцип, на котором основывается позитивная функция, он вообще не упоминает в своем труде. Это можно было бы истолковать так, будто последний принцип вообще возник только после эпохи Гая, стало быть, был неизвестен ему самому. Однако данное предположение полностью опровергается восприятием того, что рассматриваемое возражение в его позитивной функции (сохранения в силе содержания любого судебного решения) совершенно определенно встречается в одном фрагменте из Гая в Дигестах[369]369
  L. 15 de exc. r. j. (44. 2).


[Закрыть] и даже признано уже Юлианом в свидетельстве, которое Ульпиан приводит из его трудов[370]370
  L. 40, § de proc. (3. 3) (ср.: Keller, S. 230, 231).


[Закрыть]. Это кажущееся противоречие удовлетворительно разрешается, если допустить, что наряду с древним, давно сформировавшимся погашением задолго до Гая в отдельных решениях уже применяли также фикцию истины судебного решения (т. е. рассматриваемое возражение в его позитивной функции), но что она в его время не была еще так разработана и принципиально признана в правовой теории, чтобы он счел необходимым упомянуть ее в своих «Институциях» как особый институт права наряду с погашением.

Рассматриваемое возражение в его позитивной функции не требует особого доказательства, поскольку все последующее изложение представляет собой не что иное, как полное развитие именно того принципа, который в нем выражается. Здесь же я хочу собрать те свидетельства древних юристов, в которых названный принцип, т. е. фикция истины (даже несправедливого судебного решения), и его общий характер высказываются особенно отчетливо.

L. 25 de statu hom. (1. 5) (Ulpian.):

«Ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est quamvis fuerit libertinus: quia res judicata pro veritate accipitur»[371]371
  Последнее предложение этого фрагмента, в котором прямо говорится о фикции истины («res judicata pro veritate accipitur»), дублируется еще в одном месте в Дигестах (L. 207 de R. J. (50. 17)). Следует, однако, отметить, что Ульпиан во всем этом фрагменте первоначально хотел говорить не о законной силе в нашем смысле (об exceptio rei judicatae), т. е. о повторном разбирательстве по вопросу, который ныне уже разрешен. Lex Julia запретила брак свободнорожденных мужчин с бесчестными женщинами. Высказывание Ульпиана касается того, что подобный брак невозможен также для вольноотпущенника, если его ошибочно, но вступившим в силу судебным решением объявляли свободнорожденным. В контексте Юстинианова права этот фрагмент все же следует понимать как говорящий об истинной законной силе, к чему очень хорошо подходит и его энергичная манера выражения. В частности, такое толкование становится несомненным благодаря дублирующему фрагменту, включенному в другую часть Дигест (ср. об этом фрагменте ниже, § 301).


[Закрыть].

L. 3 pr. de agnosc. (25. 3) (Ulpian.) в связи с L. 1, § 16 eod.:

«Plane si denuntiante muliere negaverit ex se esse praegnantem… non evitabit quo minus quaeratur, an ex eo mulier praegnans sit. Quae causa si fuerit acta apud judicem, et pronuntiaverit… in ea causa est, ut agnosci debeat, sive filius non fuit, sive fuit, esse suum… Sive contra pronuntiaverit, non fore suum, quamvis suus fuerit. Placet enim ejus rei judicem jus facere»[372]372
  Эти слова особенно характерно выражают фикцию истины, порождающую новое самостоятельное право. Данный фрагмент, впрочем, касается такого аномального отношения, в котором судебное решение обладает особенно широким эффектом (даже в отношении третьих лиц). Так же дело обстоит с фрагментом, упомянутым в предыдущей сноске (ср. § 301).


[Закрыть].

L. 65, § 2 ad Sc. Trebell. (36. 1) (Maecianus):

«Cum praetor cognita causa per errorem vel etiam ambitiose juberet hereditatem ut ex fideicommisso restitui, etiam publice interest restitui, propter rerum judicatarum auctoritarem»[373]373
  Следует особо отметить, что в этом фрагменте речь идет о судебном решении, которое вынес не судья, а сам претор, поскольку фидеикомиссы были предметом extraordinaria cognitio. Но фикция истины и даже название «res judicata» применяются здесь так же, как и при ordinariis judiciis.


[Закрыть].

L. 12, § 3 de bonis libert. (38. 2) (Ulpian.):

«Si quis, cum esset exheredatus, pronuntiatus vel perperam sit exheredatus non esse, non repellitur: rebus enim judicatis standum est».

В одном из приводившихся выше фрагментов из Павла[374]374
  L. 6 de exc. r. j. (44. 2) (см. выше, § 280).


[Закрыть] указывают на две функции возражения, но, правда, в таких общих выражениях, что мы не поняли бы это указание, если бы не уяснили по «Институциям» Гая учение о погашении иска во всем его своеобразии. Ведь после того, как в указанном фрагменте было сказано, что иск из любого спорного отношения разрешается предъявить только один раз, поскольку дозволение повторного вчинения того же самого иска связано с большим вредом для состояния права, затем еще добавлено, что этот вред особенно сильно проявлялся бы в тех случаях, когда вследствие повторения исков возникали бы даже судебные решения противоречивого содержания: «maxime si diversa pronuntiarentur». В этих двух предложениях явно указывают на две разные, но схожие формы возражения.

Таким образом, возражение, основанное на законной силе, продолжало существовать в двух своих видах в течение всей эпохи юристов, из сочинений которых возникли Дигесты[375]375
  Keller, S. 231.


[Закрыть], и здесь проявляется тот же способ действия, применение которого мы обнаруживаем также в других частях римского права при развитии правовых институтов. Нелегко давалось решение полностью отказаться от оправдавшего себя института права и заменить его другим, даже если на практике он оказался в некоторых отношениях несовершенным, как это было признано выше в отношении погашения исков (§ 281). Напротив, подобные недостатки пытались устранить более мягкими средствами, т. е. более тонко. Поскольку погашение исков сочли недостаточным для удовлетворения практической потребности, то выход из положения заключался в постоянно продолжающемся развитии возражения в его новой форме (позитивной функции), которой было вполне достаточно для удовлетворения любой потребности. Поскольку погашение влекло за собой суровые и несправедливые последствия, то помочь пытались весьма разными средствами[376]376
  Весь шестой раздел сочинения Келлера.


[Закрыть]. Особенно в вышеназванных, правда, редких случаях, когда обе формы возражения вступали в конфликт друг с другом (поскольку погашение иска в своих последствиях приводило к невозможности использования содержания ранее вынесенного судебного решения), выход из положения нашли в обессиливании exceptio rei judicatae посредством replicatio с тем же названием[377]377
  Keller, § 70–72.


[Закрыть]. Этот последний случай особенно примечателен как прямое доказательство того, что древние юристы четко осознавали различие обеих форм возражения и что в каждом спорном случае не стеснялись предоставлять новому принципу (фикции истины) преимущества перед прежним (погашением иска), а стало быть, признавали новый лучшим и более удовлетворительным.

Впоследствии погашение иска, т. е. более древний институт права, исчезло полностью. У нас нет сведений о том, что оно когда-либо было прямо отменено законодателем; кажется, напротив, что оно отмирало постепенно – так, как опадает высохшая листва, когда прорастают и начинают развиваться новые листья. И хотя переход от древнего ordo judiciorum к extraordinaria judicia не повлек за собой прямого и необходимого устранения погашения иска, но, несомненно, способствовал и ускорил это. Ведь исключение одного иска на основании его прежнего погашения предполагает, что оба иска тождественны; тождество же двух исков в большинстве случаев и вместе с тем проще и достовернее всего обнаруживалось по исковым формулам, которые исчезли одновременно с ordo judiciorum. Совсем по-другому дело обстоит с фикцией истины судебного решения, на которой основывается рассматриваемое возражение в своей новой форме; ведь его применение предполагает лишь знакомство с содержанием судебного решения, т. е. одинаково совместимо с любой формой судопроизводства.

В особенности же можно уверенно утверждать, что то погашение, которое в древнем праве у некоторых исков происходило не вследствие возражения, а ipso jure (§ 281), после исчезновения ordo judiciorum стало больше невозможным, стало быть, должно было тотчас же полностью исчезнуть. Ведь этот вид погашения, по всей видимости, имел место только в тех процессах, которые вел один судья, назначенный властью, и в которых встречалась формула с juris civilis intentio[378]378
  Gajus, IV, § 107 (ср. с § 104).


[Закрыть], но эти два обстоятельства никогда не могли наступить в extraordinarium judicium.

В Юстиниановом праве не упоминается ни погашение иска, ни неразрывно с ним связанная exceptio rei in judicium deductae, из чего, несомненно, явствует, что эти институты тогда больше не имели силы. Отдельные важные последствия погашения даже прямо отменяются[379]379
  Сюда относится L. 28 C., de fidejuss. (8. 42). Отчасти сюда же следует отнести отмену древнего правила, согласно которому истец plus petendo должен утрачивать свое право на иск, поскольку это правило все же обосновывалось погашением иска, но, разумеется, не только им, а лишь в связи с certa intentio, о чем после исчезновения ordo judiciorum и без того больше не могло быть речи (Keller, § 56).


[Закрыть].

Зато основанное на законной силе возражение в своей позитивной функции (защиты содержания судебного решения) включено сюда из древних юристов в таком полном объеме, что этого изложения вполне достаточно для применения, как это будет следовать из последующего рассмотрения. Эта форма института права полностью перешла и в нашу новую практику, и если в ней нередко встречаются отклонения от римского права, то они возникли не намеренно и осознанно, поскольку римское право считали бы недостаточным или нецелесообразным, напротив, их следует объяснять исключительно неправильным пониманием источников права.

Правда, в высказываниях древних юристов об этом новом возражении, основанном на законной силе, встречаются отдельные мнения, которые можно объяснить только древним институтом погашения иска, но эти случайно сохранившиеся следы настолько малочисленны и разрозненны, что мы научились понимать их лишь после того, как этот институт стал нам известен благодаря «Институциям» Гая. Сюда относится главным образом упоминание replicatio rei judicatae, которая в некоторых случаях должна обессилить exceptio с тем же названием. Здесь, правда, «exceptio» следует понимать только в смысле древнего института негативной функции, и лучше было бы не включать подобные фрагменты в Дигесты, поскольку трудность, для преодоления которой они предназначались, и без того исчезла. Однако данное включение было практически неопасным, поскольку из-за этого не может возникнуть сомнение в окончательном разрешении какого-либо спорного правоотношения.

Открытие возражения, основанного на законной силе, в двух близких, но различных формах или функциях является блестящей заслугой научного труда Келлера[380]380
  Keller, § 28–30.


[Закрыть]. И даже не надо пытаться умалить эту заслугу замечанием, что после опубликования «Институций» Гая все зависело от случая, кто первым использует содержащиеся в них сведения. Напротив, выше уже было показано, что ни у Гая, ни в какой-либо иной части наших источников права оба института не упоминаются рядом друг с другом в их своеобразной противоположности, так что открыть эту противоположность можно было только путем проницательного подбора и сопоставления всех частей источников права.

То же, что все авторы до опубликования «Институций» Гая ничего не знали об этом особом развитии права и вследствие этого впадали в разные исторические ошибки, не может, несомненно, служить поводом для их упрека. Зато подробное исследование того способа, которым последующие авторы использовали и обрабатывали новое открытие, не будет бесполезным. Ведь здесь воспринимаются самые разные ошибки.

С одной стороны, дело воспринимается так, будто возражение в двух своих функциях продолжает существовать еще и в современном праве[381]381
  Vangerow, Pandekten, § 173.


[Закрыть]. То же, что уже в Юстиниановом праве полностью исчезает принцип погашения иска, который неразрывно связан с негативной функцией, уже было отмечено выше (§ 282). Однако вышеупомянутое отличное мнение на самом деле не так опасно, как это кажется на первый взгляд. Оно основывается отчасти на уже упомянутых отдельных следах древнего института права, которые случайно сохранились в Юстиниановом праве, отчасти на том, что некоторые реальные части единственно сохранившегося института права ошибочно связывают с древним институтом погашения иска; это последнее можно будет объяснить только ниже (§ 286). Отмеченное здесь ошибочное понимание обладает, впрочем, только теоретическим характером, из якобы сохранившейся в современном праве негативной функции отнюдь не выводят практические утверждения, которые нельзя было бы защитить исходя из правильного понимания; в частности (чего можно было бы опасаться), не пытаются придать возражению неподобающее распространение[382]382
  Ср. окончание § 282.


[Закрыть].

Неправильное понимание нового открытия приобрело совершенно иной вид у некоторых других авторов[383]383
  Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, Th. 1, S. 250–265; Buchka, Bd. 2, S. 76, 184, 192, 200.


[Закрыть]. Выше было сказано, что в эпоху древних юристов оба института права существовали бок о бок и что древние юристы хорошо видели затруднения, вытекающие из этой связи, и успешно их устраняли (§ 282). Зато названные новые авторы понимают дело так. Согласно их мнению, римляне никогда не могли освободиться от тесных оков формулярного процесса и основанного на этом погашения иска, и даже еще в Юстиниановом праве якобы продолжает господствовать этот дух скованности. Только озарение новой практики, утверждают они, сбросило эти оковы, ныне господствует чистая aequitas, и все пришло в такой порядок, о котором можно было только мечтать.

В этой позиции трудно понять две вещи: во-первых, то, что последующие императоры, советниками которых иногда были весьма толковые люди, должны были вовсе не заметить того, что с отменой ordo judiciorum, т. е. формулярного процесса, полностью исчезли все основания для этой прискорбной кабальной зависимости; во-вторых, то, что юристы Нового времени, теория и практика которых впервые, согласно указанному мнению, преодолели оковы римского права, тоже не должны были заметить этого: ведь очевидно, что эти новые юристы вовсе не пытались развить свое учение в споре с римским правом, а выводили его без всяких исключений именно из источников римского права. Следовало бы, стало быть, предположить, что они были более разумными, чем полагали, и что лишь за Новейшим временем было закреплено право сообщить им об этом. Впрочем, и этой ошибочной позиции присущ скорее исторический, чем практический, характер, поскольку в современном праве признано учение, которое действительно есть уже в римском праве. Зато оно опаснее, чем упомянутое ранее, поскольку ошибочными предпосылками мешает правильно использовать римские источники права и вместе с тем так называемой aequitas современного права освобождает место для неограниченного произвола, которым, возможно, больше могли бы злоупотребить последующие авторы, чем это было сделано на самом деле до сих пор.

Результаты настоящего исследования должны окончательно разрешить вопрос о правильности этой позиции. Все последующее рассмотрение законной силы нацелено на то, чтобы из источников римского права вывести замкнутую в себе систему этого учения, и я полагаю, что Дигесты дают для этого вполне достаточный материал. Если данная попытка удастся, то тем самым будет доказана необоснованность только что упомянутого взгляда на отношение между римским и современным правом.

* * *

Из законченного исторического обоснования учения о законной силе вытекает следующая последовательность дальнейшего изложения этого учения.

Формула новейшего права для законной силы (§ 281) сводится к тому, что любому вступившему в силу судебному решению навсегда должна гарантироваться юридическая сила. Для полного развития этого принципа необходимо исследовать и установить два момента:

I. Условия законной силы:

А. формальные условия;

В. содержание судебного решения, которое следует считать истинным основанием законной силы.

II. Действие законной силы на будущее время, т. е. обязательная связь между разрешенным в законном порядке правовым спором и правовым спором в будущем, на который первое решение должно оказывать влияние. Эту обязательную связь в целом можно назвать тождеством, которое должно существовать в двух разных отношениях, если законная сила должна оказывать влияние:

А. тождество правоотношений (объективное);

В. тождество лиц (субъективное).

Более просто эту обязательную связь можно выразить так. Чтобы вступившее в силу судебное решение по прежнему иску могло оказывать влияние на судебное решение по дальнейшему иску, у обоих исков общими должны быть две части:

один и тот же юридический вопрос;

одни и те же лица.