Текст книги "Суды и верховенство права. Взгляд из Нидерландов"

3. Взаимоотношения между судебной и законодательной властью

…что в ночь с 4 на 5 января 1909 г. ответчица, которой телефонировал Нейхоф, действительно открыла окно в своем доме, но когда он сообщил ей, что прорвало трубу, и попросил перекрыть водопровод или впустить его, чтобы он смог это сделать, твердо отказалась выполнить его просьбу на том основании, что он разбудил ее из-за сущей ерунды, и предложила прийти к ней утром, причем не изменила своей позиции даже после того, как Нейхоф сказал: «Как следует подумайте о своих действиях, барышня, потому что это приведет к огромным убыткам».[52]52
  Верховный суд Нидерландов, дело W9038, решение от 10 июня 1910 г.


[Закрыть]

Это цитата из описания фактов в одном голландском деле, решение по которому известно как «дело о водопроводе в Зютфене».[53]53
  Зютфен (Zutphen) – небольшой город на востоке Нидерландов. – Прим. перев.


[Закрыть] В складском помещении, где хранилась кожаная одежда, прорвало водопроводную трубу. Поскольку женщина, проживавшая этажом выше, отказалась перекрыть воду на водоразборном узле, который находился в ее квартире, товару был нанесен серьезный ущерб. Перед судом стоял вопрос о том, кто должен понести за это ответственность. В 1909 г. законодательство не предусматривало обязанность жильца предпринять действия, направленные на исправление такой ситуации. Поэтому Верховный суд решил, что действия ответчицы не были противоправными. Это решение противоречило общепринятым представлениям о справедливости и вызвало серьезную критику.

I. Не просто применять закон

В начале XX в. суды в Нидерландах считали своей основной задачей применение закона. Если это иногда приводило к сомнительным результатам, суды не могли ничего с этим поделать. Решение по делу о водопроводе в Зютфене – один из самых известных примеров. Но примерно с этого момента Верховный суд Нидерландов начал постепенно изменять свой подход под влиянием общественного мнения и назначаемых в его состав молодых судей. Понимание того, что может составлять «нарушение требований закона», стало меняться, как иллюстрирует решение 1919 г. по делу Линденбаума-Кохена.[54]54
  Верховный суд Нидерландов, решение от 31 января 1919 г.


[Закрыть] Кохен был владельцем типографии в Амстердаме, который подкупил работника своего конкурента, Линденбаума, с тем чтобы тот сообщил ему расценки, предлагаемые Линденбаумом клиентам. Сегодня мы назвали бы это промышленным шпионажем, но в то время не существовало такого состава правонарушения. Тем не менее Верховный суд признал, что действия Кохена были противозаконными, на том основании, что они несовместимы с «надлежащим уважением, которое должно оказываться по отношению к другому лицу или чужому имуществу». Этот важный шаг был поддержан общественным мнением и сократил разрыв между законом и справедливостью.

Взаимодействие между общественным мнением и системой правосудия стало более непосредственным. Были созданы различные механизмы, с помощью которых отправление правосудия могло учитывать развитие общества. Законодатель признал целесообразность такого подхода и тоже стал ему следовать. В законодательстве появились нормы, которые можно назвать «открытыми», – стандарты общего характера, которые наполняются конкретным содержанием на практике. Достаточно вспомнить такие понятия, как «крайняя необходимость» или «разумный срок». Их реальное значение определяют суды. Поэтому право состоит не только из законов, которые применяются судами, но и из толкования этих законов или договоров судами. Эта практика, которую принято называть судебным нормотворчеством, и составляет предмет настоящей главы. Как далеко могут заходить суды в этом процессе? Они обязаны находить сбалансированные решения в рамках закона – но в то же время не должны подменять законодателя.

II. Принцип демократии и личные мнения судей

Использование судами концепции «воли разумного законодателя» – даже когда это фикция – помогает привести средства, используемые в законодательстве, в соответствие с общими целями государственной политики, для достижения которых оно принимается. Оно помогает «перевести» волю народа на язык политики государства. Излишне буквальное прочтение текста слишком часто создает этому помеху.[55]55
  Breyer S. Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution. New York: Alfred A. Knopf, 2006. P. 101.


[Закрыть]

Суды функционируют в рамках демократии. Это означает, что общую организацию государства и общества определяет законодатель. Выполняя свои обязанности председателя Верховного суда Нидерландов, я всегда руководствовался этим принципом. Его можно назвать «принципом демократии». Он предполагает, что суды должны проявлять сдержанность при рассмотрении вопросов, затрагивающих общую организацию государства. Они, разумеется, должны всегда приходить к какому-то решению, но иногда это решение должно быть осторожным. Доктрины «судейской сдержанности» и «политического вопроса» по сути говорят об одном и том же: суды не должны выходить за рамки своих полномочий и обязаны воздерживаться – за исключением тех случаев, когда это невозможно, – от вмешательства в принятие решений, которые должны принимать правительство и законодатель. Например, судам не следует высказывать свое мнение о том, каким должен быть размер доли застрахованного лица во взносах в фонд медицинского страхования, – это прерогатива законодателя.

Из принципа демократии также вытекает, что при толковании закона суды должны прежде всего учитывать изначальные намерения законодателя. Именно поэтому Верховный суд Нидерландов (как и другие суды, играющие значительную роль в нормотворчестве) придает огромное значение пояснительным запискам, прилагаемым к законопроектам, и протоколам заседаний парламента в ходе их принятия. И чем более недавно был принят закон, тем большее внимание уделяется этим документам. Таким образом, историческое толкование закона – выяснение намерений того, кто этот закон создал, – имеет большое значение. В то же время судьи должны отдавать себе отчет в том, что толкование законодательного акта XIX столетия на основании парламентских дебатов того времени не может иметь решающее значение, если этот акт регулирует такие социальные вопросы, как, например, права работника, понимание которых в наши дни довольно значительно отличается от понимания наших предков.

Если суд, которому необходимо истолковать закон, не находит в сопроводительных документах каких-либо указаний на то мнение, которое имел бы законодатель при рассмотрении аналогичного дела, следующий логичный шаг заключается в попытке ответить на вопрос: а какое решение принял бы (абстрактный) разумный законодатель? Суд таким образом ставит себя на место законодателя по отношению к той регуляторной цели, которой тот пытался достичь (это называется телеологическим толкованием). Но принцип демократии идет еще дальше. Даже если текст закона кажется ясным, суд все равно должен задаться вопросом о том, в чем состояли намерения законодателя. Приведенная выше цитата принадлежит члену Верховного суда США Стивену Брейеру, который явно высказывается в пользу метода толкования, основанного на целях воображаемого законодателя, выступая против толкования буквального.

В качестве иллюстрации приведу одно дело, в котором Верховный суд Нидерландов рассматривал вопрос о нелегальном трансграничном усыновлении. Подсудимый обвинялся в перевозке годовалого ребенка из Бразилии в Нидерланды с намерением передать его голландской паре без официального оформления усыновления. Состав соответствующего преступления предусмотрен ст. 278 Уголовного кодекса Нидерландов, которая гласит:

Лицо, осуществляющее перевозку какого-либо лица через границы Нидерландов в Европе с целью его незаконного помещения под контроль иного лица или перевозку такого лица в беспомощном состоянии, признается виновным в похищении человека и подлежит лишению свободы на срок, не превышающий двенадцать лет, или штрафу пятой категории.

Из истории принятия этой статьи парламентом в 1880-е гг. ясно, что намерением законодателя было предоставление защиты от работорговли, жертвами которой становились белые женщины. Этот бизнес приводил к долговременному лишению свободы женщин, перевозимых в третьи страны, на языке которых они не говорили, что помещало их вне пределов досягаемости голландских властей. В деле, находившемся на рассмотрении суда, речь шла совершенно о другом – не о вывозе лица из Нидерландов, а о его ввозе в страну. Тем не менее Верховный суд применил эту статью в деле о нелегальном усыновлении, хотя на момент ее принятия законодатель имел в виду вывоз людей за пределы Нидерландов. Суд счел, что в целом применение указанной статьи к ввозу людей в страну не противоречит тексту закона. Он указал:

Изменения обстоятельств и общепринятое мнение, установившееся после вступления в силу рассматриваемой нормы уголовного права, означают, что в настоящее время при применении данной нормы отсутствуют разумные основания для установления различия, несмотря на ее формулировку, между двумя видами защиты, предоставляемой в двух делах, на которые Суд ссылается выше.[56]56
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 20 ноября 2001 г.


[Закрыть]

Таким образом, высший судебный орган Нидерландов по сути попытался определить, какова была бы позиция разумного законодателя в 2001 г. относительно криминализации незаконного трансграничного усыновления. То есть Суд дополнил текст закона новым содержанием, по крайней мере по сравнению с пояснениями законодателя в 1880-е гг.

Доктрина «судейской сдержанности» и «политического вопроса» также сыграла свою роль при вынесении Верховным судом Нидерландов решения по делу компании «Ургенда» (речь там шла о снижении выбросов тепличных газов).[57]57
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 20 декабря 2019 г.


[Закрыть] Верховный суд указал, что государственная политика явно противоречила требованию о защите здоровья граждан, предусмотренному международными стандартами.

Один из результатов принципа демократии состоит в том, что Верховный суд Нидерландов регулярно приходит к выводу о том, что тот или иной вопрос находится за пределами его нормотворческих полномочий. Иначе говоря, необходимые решения требуют прямой демократической легитимации законодателем. Этот подход, пользующийся широкой поддержкой, означает, что Верховный суд формулирует решения проблем, когда имеет такую возможность, в то же время демонстрируя понимание того, что общая организация государства и общества, как и возникающие в связи с ней существенные вопросы, находятся вне пределов его компетенции.

В качестве недавнего примера можно привести решение по вопросу о праве на юридическую помощь в ходе допроса органами полиции. Суд рассматривал аргумент о том, что у подозреваемых и обвиняемых должно быть общее право на присутствие защитника на этой стадии. Верховный суд Нидерландов указал:

В свете возникающих в связи с этим политических, организационных и финансовых соображений формулирование общей нормы о доступе к юридической помощи во время допроса в органах полиции выходит за рамки полномочий Верховного суда. <…> Таким образом, скорейшее введение законодательной нормы, регулирующей доступ к юридической помощи, является обязанностью законодателя. Не исключена возможность того, что продолжающееся отсутствие такой нормы приведет к пересмотру будущих дел, в которых на рассмотрении Суда окажутся вопросы содержания и пределов права на юридическую помощь во время допроса органами полиции.[58]58
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 1 апреля 2014 г.


[Закрыть]

Судьи не должны превращать свои личные предпочтения в правовые позиции. Именно в этом обвинил Верховный суд США Биллингс Лернд Хэнд, когда начиная с 1914 г. Суд стал проявлять последовательную враждебность по отношению к законодательству президента Теодора Рузвельта, направленному на проведение социальных реформ. Как заметил Джеральд Гантер, «Суд вернулся к своей практике превращения личных предубеждений в конституционную доктрину».[59]59
  Gunther G. Learned Hand, the Man and the Judge. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 211.


[Закрыть] Независимость предоставляется судебной власти не для пропаганды личных убеждений. Судьям необходимо стараться учитывать в своих решениях новые явления и изменения в обществе. В Нидерландах этот тренд заметен в том, как меняется концепция самообороны в уголовном праве. В наши дни у людей больше возможностей защитить себя от тех, кто совершает по отношению к ним незаконные действия, чем двадцать лет назад. Основная идея состоит в том, что граждане больше не обязаны просто стоять и не предпринимать никаких действий.

Независимость позволяет судам действовать, не находясь под влиянием временного политического большинства или преобладающего общественного мнения. Судьи даже обязаны не идти на поводу своих религиозных, политических или иных убеждений, какими бы глубокими они ни были. То, что это не чисто теоретическая конструкция, видно из голландских судебных решений, касающихся эвтаназии. Возможность прерывания жизни человека при определенных обстоятельствах без угрозы уголовного преследования появилась в 1984 г. благодаря решению палаты по уголовным делам Верховного суда. Большинство членов этой палаты были католиками, но приняли решение, противоречащее учению своей церкви.

III. Толкование закона? Чем был расстроен Наполеон

Монтескье придерживался четкой позиции относительно законотворческой функции судов: ее не существует. Судья для него был лишь устами законодателя. С тех пор фраза «Le juge est la bouche de la loi» стала, наверное, самой цитируемой в юридической литературе.

Возможно, что закон, в одно и то же время дальновидный и слепой, окажется в некоторых случаях слишком суровым. Но судьи народа, как мы уже сказали, – не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость.[60]60
  «О духе законов». Книга XI, глава VI. Пер. А. Г. Горнфельда. – Прим. перев.


[Закрыть]

По прошествии более чем 250 лет нам есть что еще сказать о судебном нормотворчестве. Можно обратиться к жарким спорам, идущим по этому вопросу – точнее, о роли судей федерального Верховного суда – в США. Решения по таким вопросам, как аборты или однополые браки, продолжают вызывать сильные эмоции. В составе Верховного суда оказываются представители разных направлений: например, хорошо известно о противоположных взглядах на роль судов в толковании Конституции судьи Брейера и покойного судьи Скалиа.[61]61
  Антонин Грегори Скалиа (1936–2016) – член Верховного суда США с 1986 по 2016 г. – Прим. перев.


[Закрыть] Брейер считает Конституцию «живым документом», чьи формулировки не всегда могут применяться в буквальном виде к ситуациям и судебным делам, которые ее авторы не могли предвидеть более двухсот лет назад, но их можно применять посредством судебного толкования. Скалиа же считал себя «оригиналистом», полагая, что Конституция должна толковаться в соответствии с ее текстом и изначальным смыслом. Решения по новым, непредвиденным ситуациям должны выноситься, с его точки зрения, демократически избранным органом.

Впрочем, на практике эти противоположные взгляды не всегда находятся в столь остром противоречии. Скалиа однажды сказал, что большинство оригиналистов «малодушны», а большинство «неоригиналистов» «умеренны».[62]62
  Scalia A. Originalism, The Lesser Evil // Judges on Judging, Views from the Bench. Ed. by D. M. O’Brien. Washington: CQ Press, 2008. P. 198–206.


[Закрыть] Этим может объясняться то, что на публичных слушаниях в Судебном комитете Сената США, о которых говорилось в Главе 1, Скалиа и Брейер в основном сошлись в своих оценках роли Верховного суда. Скалиа выразил свое полное согласие с замечанием бывшего члена Верховного суда Луиса Брандейса: «Самое важное в том, что мы делаем, – это когда мы не делаем ничего». Брейер лишь позволил себе усомниться в том, что это самое важное. Фраза Брандейса прозвучала бы музыкой для ушей Наполеона. По преданию, ознакомившись с комментариями к своему гражданскому кодексу, он воскликнул: «Mon code est perdu» («Пропал мой кодекс»). Наполеон полагал, что суды извратили его законодательство, подорвав равенство всех перед законом, единообразие права и – что, возможно, больше всего обеспокоило Наполеона – полномочия законодательной власти.

На практике это может оказаться неизбежным, если суды стремятся к вынесению разумных решений по конкретным делам. Предположим, например, что был заключен договор на сооружение камина с размерами топки по желанию клиента. Однако в процессе выяснилось, что труба слишком узка, чтобы создать достаточную тягу при таких размерах топки. Сначала суд должен выяснить, о чем именно договорились стороны. Затем он должен оценить аргумент подрядчика о том, что клиент настаивал на таких размерах топки. На это клиент может возразить, что подрядчик, будучи экспертом, должен был предупредить его, что из-за несоответствия размеров дымохода и топки будет создаваться недостаточная тяга. Для решения этого спора невозможно просто применить правовую норму, гласящую, что договоры должны соблюдаться.

Давайте рассмотрим еще один пример, на этот раз из области уголовного права. Как мы знаем, кража – это уголовно наказуемое деяние. Но что если предполагаемый преступник увидел, как другой человек снимает деньги в банкомате, и запомнил его пин-код? Потом этот преступник похитил у второго человека карточку и снял деньги с его банковского счета. Какое именно преступление было совершено? Голландский уголовный кодекс гласит: «Любое лицо, завладевшее каким-либо имуществом, полностью или частично принадлежащим любому иному лицу, с целью его незаконного присвоения, виновно в краже». Отягчающим обстоятельством при этом является использование в этих целях «поддельных ключей». Эта норма основана на идее физического завладения чужим имуществом, а термин «поддельные ключи» был введен задолго до изобретения пластиковых карт и пин-кодов. Возникает также вопрос о том, кто стал жертвой кражи. Банк или владелец счета? Были ли похищены деньги со счета или только карта? Становится ли карта в руках вора «поддельным ключом»? Суд в этом примере тоже не может просто так применить норму к делу, находящемуся на его рассмотрении. В законодательстве Англии и Северной Ирландии кража определяется как «недобросовестное присвоение имущества, принадлежащего другому лицу, с целью бессрочного лишения этого лица [такового имущества]». В применении к фактическим обстоятельствам, изложенным выше, обвиняемый был бы виновен: (1) в краже банковской карты (если он не собирался ее вернуть, что представляется маловероятным), (2) в краже принадлежащих банку банкнот, которые он получил в банкомате, и (3) в краже банковского счета потерпевшего.

Тот идеал, согласно которому суды слово за словом применяют закон к фактическим обстоятельствам, – если он вообще когда-либо существовал в действительности, – больше не возможен. Но это было неизбежно. Законодатель просто не в состоянии предвидеть все и урегулировать все возможные ситуации заранее. Чем дальше, тем больше пробелов в законодательстве нуждаются в заполнении, а суды все чаще оказываются перед необходимостью принимать решения по политизированным вопросам.[63]63
  См.: Martens S. K. De Grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter (Пределы судебного нормотворчества) // Trema. 2000, no. 5. P. 174; в работе это явление объясняется «политическим безвластием». Эта тенденция заметна и в других демократических правовых государствах. См., напр.: Hirschi R. Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2004. P. 15.


[Закрыть] Благодаря использованию открытых норм, упоминавшихся выше, и небуквалистским методам толкования законодательные прерогативы судов расширились.[64]64
  Wiarda G. J. Drie typen van rechtsvinding (Три типа судебного нормотворчества). 4^thimpression. Deventer: W. E. J. Tjeenk Wil-link, 1999. P. 36–40.


[Закрыть] Они могут распространяться как на малозначительные, так и на серьезные вопросы – например, следует ли признать те или иные действия незаконными, как в вышеупомянутом деле Линденбаума-Кохена.

Совершенно отдельно от необходимости проявлять сдержанность, чтобы не покушаться на вотчину законодателя, вопрос о судебном нормотворчестве затрагивает и другие сложные проблемы. Принцип правовой определенности требует, чтобы нормы права были четкими и точными, с тем чтобы те, к кому они относятся, знали, чего от них ожидают. Однако точное значение многих норм права становится ясным только в судебной практике. Когда эти нормы применяются в конкретных делах, точное содержание закона становится общеизвестным. Это не идеальный выход с точки зрения предсказуемости закона, но тут вряд ли что-то можно сделать. Некоторое время назад Европейский Суд по правам человека заключил, что требование предсказуемости не противоречит развитию права посредством судебного толкования.[65]65
  См.: ECtHR. C.R. v. the United Kingdom. Application no. 20190/92. Judgment of 22 November 1995.


[Закрыть]

Отправление правосудия должно служить интересам общества. Любой судья Верховного суда, который бы систематически игнорировал технический прогресс и, например, указывал бы в решениях, что хищение электричества или виртуальных объектов не предусмотрено законодателем и, следовательно, не является предметом регулирования уголовного права, просто неверно понимал бы свою задачу. Более того, он действовал бы вопреки духу ст. 17 Конституции Нидерландов и ст. 101 Конституции Германии, которые обсуждались выше в Главе 2.

Время от времени судам приходится создавать нормы, касающиеся весьма чувствительных вопросов. А законодатель иногда заимствует вынесенное судом решение и превращает его в новый закон. Это называется кодификацией прецедентного права. В качестве примера можно привести формулировку, использованную в решении по делу Линденбаума-Кохена, инкорпорированную в определение незаконного деяния в ст. 162 Книги 6 голландского Гражданского кодекса. Другой пример – голландское законодательство, регулирующее эвтаназию, которое основано на целой серии решений Верховного суда. Это два отличных примера «Монтескье наоборот»: законодательная власть использует слова судебной власти и превращает их в свои собственные.[66]66
  col1_0 Prudence et audace (Осторожность и дерзость), речь по случаю моей инаугурации на посту председателя Верховного суда Нидерландов. См.: Nederlands Juristenblad. 2013. P. 1098.


[Закрыть]

Старые взгляды на положение и роль судьи, выраженные Монтескье в процитированном выше пассаже, не соответствуют современным представлениям и судебной практике. Судебная власть постепенно получила более широкие прерогативы, чем те, которые предоставлял ей французский философ.