Текст книги "Суды и верховенство права. Взгляд из Нидерландов"

IV. Запрет на отказ от рассмотрения дела: эвтаназия и нерасторопный законодатель

«Судья, который отказывается выносить решение, утверждая, что закон безмолвствует, неясен или недостаточен, может быть подвергнут преследованию за отказ от рассмотрения дела». Это положение из раздела 13 голландского Закона о законодательных нормах 1829 г., которое, несмотря на свой почтенный возраст, продолжает оставаться частью законодательства и закрепляет важный принцип. Судьи должны судить и выносить решения. Если две стороны не способны сами разрешить свой спор, они могут обратиться в суд, который не может отказаться заслушать их дело. В Великобритании подобной нормы нет. Но судья нижестоящего суда, отказавшийся выносить решение, скорее всего будет смещен за неисполнение профессиональных обязанностей; а если так поступит судья Высокого суда, это теоретически может привести к направлению Парламентом просьбы о его смещении королеве. Законодательный орган может отложить принятие решения – но суд такого сделать не может. Раздел 13, таким образом, – это сложившийся стандарт, консолидированный в ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека, которая требует, чтобы при рассмотрении гражданских и уголовных дел суды выносили решения в разумные сроки. В статье 6 не упоминаются административные дела, но в Нидерландах для членов Верховного суда (по налоговым делам) и Отдела административной юрисдикции Государственного Совета (по делам, касающимся вопросов административного права) теперь предусмотрены санкции за несоблюдение этих сроков в административном судопроизводстве.

Политический мир иногда оказывается неспособен найти решения по сложным проблемам или сделать это достаточно быстро. И тогда, если на рассмотрении судов оказывается дело, связанное с такой проблемой, ответ приходится давать им. Именно это произошло в Нидерландах с вопросами прекращения жизни по запросу и ассистируемого суицида (здесь эти вопросы будут рассматриваться под общим названием «эвтаназия»). Первое является преступлением согласно ст. 293 Уголовного кодекса Нидерландов, второе – согласно ст. 294. Последние три десятилетия двадцатого столетия прошли под знаком ожесточенных дебатов о том, должны ли такие деяния быть уголовно наказуемыми. Пока продолжались эти обсуждения, были созданы прецеденты, в которых эвтаназия в определенных рамках стала допустима. Верховный суд, обратившись к старой концепции необходимости, пришел к заключению, что врач при определенных обстоятельствах может быть освобожден от уголовной ответственности за такое деяние, если он действовал по необходимости. В серии своих постановлений Верховный суд разработал критерии, позволяющие установить, действительно ли имела место такая ситуация.[67]67
  Постановления Верховного суда Нидерландов от 27 ноября 1984 г., 21 октября 1986 г. и 21 июня 1994 г.


[Закрыть] В случае эвтаназии суд должен установить, сделал ли врач обоснованный выбор между своими конфликтующими обязанностями – сохранить жизнь пациента и облегчить его страдания.

В конечном счете Верховный суд выработал позицию, согласно которой эвтаназия может быть оправдана в случае имеющих физическую природу непереносимых страданий пациента при отсутствии перспектив улучшения. Позднее, в 1994 г., Суд также признал, что страдания, вызванные официально признанным психическим заболеванием или расстройством, также могут служить основанием для прекращения жизни. Однако было установлено ограничение: в деле, в котором речь шла не об официально признанном соматическом или психическом заболевании, но о желании пациента «покончить с жизнью», Суд не признал оправданности эвтаназии.

Судебное нормотворчество – это не просто следствие запрета на отказ от рассмотрения дела. К его распространению также привело явление, которое принято называть «юридификацией общества». Законы и международные договоры нуждаются в истолковании; значение европейского прецедентного права для каждого государства-участника нуждается в разъяснении. Высшие суды играют в этом процессе ключевую роль, поскольку нижестоящие суды обращаются за толкованием именно к ним. Возрастающая потребность в прецедентной практике Верховного суда, которой могут следовать суды нижестоящие, объясняется также соображениями эффективности и экономии.

Верховный суд Нидерландов использует для разъяснения необходимых позиций нижестоящим судам особый метод: он публикует обзоры своих постановлений по определенным темам.[68]68
  Например, о разумных сроках судебного разбирательства по налоговым делам (Верховный суд, обзор от 22 апреля 2005 г.) и в уголовном судопроизводстве (обзор от 17 июня 2008 г.); о ст. 359а (нарушение процессуальных норм) Уголовно-процессуального кодекса (обзор от 30 марта 2004 г.) и о мерах пресечения с точки зрения норм уголовно-процессуального права (обзор от 28 сентября 2010 г.).


[Закрыть] Еще один метод заключается в своевременном вынесении решений по вопросам нового законодательства, которое затрагивает значительное количество дел[69]69
  Например, о п. 2 ст. 359 (обоснование приговора) Уголовно-процессуального кодекса (постановление Верховного суда Нидерландов от 11 апреля 2006 г.) или о ст. 80а (кассация) закона о судебной системе (11 сентября 2012 г.).


[Закрыть] либо дела, решение по которым должно быть вынесено как можно скорее.[70]70
  Например, дело об ABN-AMRO, упоминаемое ниже, или дело Lehman Brothers (постановление Верховного суда Нидерландов от 1 марта 2013 г.).


[Закрыть] В качестве примера можно привести дело ABN-AMRO (крупного банка), где ключевым вопросом было соотношение между полномочиями совета директоров компании и общего собрания акционеров. Генеральный адвокат[71]71
  Генеральный адвокат (нидерл. Advocaat-generaal) – должностное лицо Верховного суда Нидерландов, не являющееся ни адвокатом, ни судьей (похожая должность существует также во Франции). Суд учитывает заключения Генерального адвоката (и публикует их вместе со своими постановлениями), но не обязан им следовать. – Прим. перев.


[Закрыть] (советник Верховного суда) оперативно подготовил свое экспертное заключение, и Суд вынес решение в краткие сроки.[72]72
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 13 июля 2007 г.


[Закрыть] Еще один пример – вынесенное Палатой по налоговым делам постановление о сборах за выдачу удостоверения личности.[73]73
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 9 сентября 2011 г.


[Закрыть] Верховный суд тогда установил, что для взимания таких сборов отсутствуют законные основания – и законодатель быстро устранил этот пробел.

Ниже я буду обсуждать ряд дел, в которых суды сыграли нормотворческую роль.

«Подросток, укравший виртуальные предметы, получает реальное наказание» – так новостная служба CBS News кратко охарактеризовала постановление, вынесенное Верховным судом Нидерландов в 2012 г., которое касалось вопроса о том, может ли кража виртуальных маски и амулета в онлайн-игре Runescape быть признана хищением имущества по смыслу ст. 310 Уголовного кодекса, вступившего в силу в 1886 г.

V. Развитие технологий, виртуальные кражи и флок-волокно

Хотя юридический вопрос, возникший в деле Runescape, был весьма интересным, его фактические обстоятельства вызывали серьезное беспокойство. Обвиняемый вместе с еще одним подростком избил 13-летнего мальчика и угрожал ему ножом, чтобы заставить «бросить» два виртуальных предмета в игре. Сообщник тогда смог бы их «подобрать» и обратить в свое «виртуальное имущество».

Обоснование, положенное в основу решения Верховного суда, было значительно объемнее, чем его краткое изложение CBS News:

3.3.1. В обосновании апелляционной жалобы поставлен вопрос о том, могут ли подобного рода виртуальные объекты быть признаны «имуществом» в смысле ст. 310 Уголовного кодекса. Во время принятия ст. 310 в 1886 г. законодатель, разумеется, не имел возможности учесть данный вопрос. Не возникал он ранее и в практике Верховного суда. Тем не менее как законодательство, так и судебная практика могут служить основой для ответа Судом на этот вопрос в настоящий момент.

3.3.2. Посредством ряда уголовно-правовых норм законодатель защитил право законного владельца распоряжаться своим имуществом. Статья 310 Уголовного кодекса устанавливает уголовную ответственность за завладение каким-либо имуществом, полностью или частично принадлежащим любому иному лицу, с целью его незаконного присвоения. Понятие «имущества» в уголовном праве имеет свое независимое значение. Оно может включать в себя и нематериальный объект, если по своей природе он может быть выведен из-под эффективного контроля иного лица.

3.3.3. На протяжении многих лет Верховному суду приходилось отвечать на ряд вопросов, касающихся толкования термина «имущество», в том числе относительно других положений законодательства, содержащих этот термин. В постановлении от 23 мая 1921 г. п. 564 касался вопроса о том, может ли электричество рассматриваться как «имущество» в смысле ст. 310. На этот вопрос Суд дал положительный ответ. По мнению Суда, нельзя отрицать, что электрическая энергия обладает «некоторыми признаками самостоятельного существования». Среди других соображений упоминалось то, что электричество создается и контролируется человеком, а также «представляет некоторую ценность, с одной стороны, в связи с денежными затратами и трудом, необходимыми для его получения, а с другой – в связи с тем, что люди могут пользоваться им либо в собственных интересах, либо для передачи другим лицам за вознаграждение». Эти соображения привели Суд к выводу о том, что «поскольку цель ст. 310 состоит в защите собственности другого лица, и для достижения этой цели признает уголовным правонарушением завладение каким-либо имуществом в обстоятельствах, перечисленных в этом положении без всякого определения того, что включает в себя выражение «какое-либо имущество», данная статья применима к электричеству на основании его характеристик, перечисленных выше».

В постановлении Верховного суда от 11 мая 1982 г., касавшемся ст. 321 Уголовного кодекса, которая предусматривает уголовную ответственность за присвоение чужого имущества, рассматривался вопрос о том, могут ли денежные средства, пересылаемые посредством электронного перевода, считаться имуществом, принадлежащим иному лицу, и, таким образом, служить предметом присвоения. Верховный суд постановил, что разумное толкование ст. 321 приводит его к положительному ответу «в свете функции электронных переводов денежных средств в обществе».

Далее, Верховный суд указывал, что сохраненные в памяти лица цифры, составляющие пин-код, не могут считаться «имуществом» в смысле ст. 317 Уголовного кодекса, и сообщение пин-кода другому лицу (добровольно или недобровольно) не может считаться «передачей» в смысле указанной статьи; «передача» имеет место лишь тогда, когда лицо, передающее соответствующий предмет, тем самым его лишается (ср. постановление Верховного суда от 13 июня 1995 г.).[74]74
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 31 января 2012 г.


[Закрыть]

Основываясь на этих соображениях, Суд пришел к выводу о том, что такого рода хищение входит в сферу действия обсуждавшейся статьи Уголовного кодекса.

Если на момент совершения деяния оно не квалифицировалось как уголовно наказуемое, совершившее его лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Этот принцип – известный как принцип законности – настолько важен, что голландский Уголовный кодекс закрепляет его в своей самой первой статье, а во французском Уголовном кодексе ему посвящены вторая и третья статьи. Но мир меняется с бешеной скоростью, и, как мы уже убеждались, законодатель не способен предвидеть всего. Как при таких обстоятельствах можно избежать пробелов в законодательстве и при этом не сделать его настолько «резиновым», чтобы под него можно было подогнать практически что угодно?

Для этого нужно включить в законодательства такие определения, которые оставляют место для непредвиденных случаев. Вместо того чтобы пытаться заранее определить все возможные ситуации, законодатель должен описывать тип действий, за которые предусмотрена уголовная ответственность. Тогда суды, рассматривая впоследствии конкретные дела, смогут решить, соответствует ли деяние тому или иному определению. Дело Runescape – типичный пример. В цитируемом выше решении Верховный суд сослался на знаменитое дело 1921 г., «дело об электричестве». В то время хищение электроэнергии было совершенно новым явлением – авторы Уголовного кодекса 1886 г. никак не могли его предвидеть. Похожая история произошла в конце 1970-х, когда началось неумолимое наступление компьютера. Довольно быстро стали возможными электронные денежные переводы, что вскоре сделало актуальным вопрос о том, могут ли переведенные таким способом денежные средства быть присвоенными. Законодательство снова не смогло дать ответа на этот вопрос, и Суду пришлось выносить решение о краже виртуальных объектов.

Вынося его, Суд выступал в качестве нормотворца, приспосабливая закон к новым технологиям без вмешательства законодателя. Если бы он этого не сделал, то оставил бы общественность – в частности, жертв манипуляций с новыми технологиями – на произвол судьбы. Конечно, Суд мог поступить иначе, выдвинув такой аргумент: если мы истолкуем закон буквально, это побудит законодателя к быстрому принятию мер. Применение же к новой ситуации существующего законодательства решает проблему с точки зрения законодателя – и не требует от него никаких действий.

Но Верховный суд сделал выбор в пользу широкого истолкования, в результате чего виртуальные объекты могут считаться «имуществом» в смысле положений кодекса 1886 г. о краже. Хотя законодатели XIX в. не предусмотрели появления таких объектов, решение Суда не противоречило принципу законности: если говорить о краже, то важен сам факт хищения, а что именно похищено – вопрос второстепенный.

Это лишь один пример. Суды постоянно сталкиваются с вопросами, возникающими благодаря развитию технологий. В уголовно-правовой сфере, например, это вопрос о том, допустимы ли нарушения личных прав при использовании новых технологий для расследования преступлений. Используемые при этом методы крайне разнообразны – от тепловизоров (применяемых для обнаружения теплиц для выращивания марихуаны) до перехвата различных коммуникаций (от телефона до «Вотсапа»).

В 2013 г. Суд рассмотрел два дела такого рода – о допустимости «метода флок-волокна»[75]75
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 3 мая 2013 г.


[Закрыть] и о «шпионских СМС», отправляемых пользователю для определения его местонахождения.[76]76
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 1 июля 2013 г.


[Закрыть] «Метод флок-волокна» был применен при расследовании в отношении нескольких лиц, подозревавшихся в совершении вооруженных ограблений. Поскольку слежка за ними методами, признанными в настоящее время допустимыми, была затруднена, салон принадлежащего одному из этих лиц автомобиля был обработан спреем, содержащим частицы фиброволокна. Это делалось с целью определить по наличию этих частиц, были ли подозреваемые на месте преступления. Защитники обвиняемых утверждали, что такой метод нарушил право их подзащитных на частную жизнь, гарантируемое ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека, поскольку позволяет отслеживать перемещения человека. Если это действительно так, Суд должен был определить, было ли такое вмешательство в частную жизнь оправданным, то есть основанным на законе и необходимым в демократическом обществе для достижения целей, перечисленных в ч. 2 ст. 8 (к которым, в частности, относится предотвращение преступлений). Именно такая правовая конструкция должна была быть применена в деле об использовании «метода флок-волокна».

Эти вопросы важны с точки зрения верховенства права, так как они устанавливают пределы для использования методов расследования уголовных дел. А такие пределы в свою очередь ограничивают действия полиции и других следственных органов ради обеспечения свободы для всех и каждого из нас. Вся система следствия по уголовным делам построена на идее о том, что следственные органы не могут делать всего, что они сочтут полезным – справедливо или нет. Защита свобод личности означает ограничения для властей. Технологии делают самые разные вещи возможными технически, но не юридически. Впрочем, Верховный суд признал допустимыми и «метод флок-волокна», и «шпионские СМС». Еще один вопрос, встающий перед судами в связи с появлением новых технологий, – это достоверность доказательств, полученных с помощью новых методов. Приоритет здесь должен отдаваться установлению истины, но возникает дилемма: с одной стороны, новые методы, позволяющие получить достоверные доказательства, конечно, нельзя игнорировать, но с другой – всегда следует избегать риска того, что человек может быть осужден на основании недостоверных доказательств.

В недавнем прошлом мы видели ряд положительных примеров: развитие технологий в сфере идентификации ДНК сделало возможным выявление и привлечение к ответственности подозреваемых в нераскрытых преступлениях по прошествии многих лет. Установление отцовства и других родственных связей стало значительно более простым делом. Но нам пришлось усвоить и некоторые непростые уроки. Например, ошибки, допущенные голландской полицией при проведении одорологических экспертиз с использованием обученных собак. Когда выяснилось, что правила проведения таких экспертиз регулярно нарушались, достоверность сотен экспертных заключений оказалась под вопросом. Органы прокуратуры проинформировали всех осужденных, в чьих делах одорологическая экспертиза могла сыграть решающую роль, о том, что они могут обратиться в Верховный суд с ходатайством о пересмотре дела, если приговор вступил в силу и не может быть обжалован. Можно также вспомнить дело медсестры Люсии де Берк, которая была приговорена к пожизненному заключению за убийства пациентов. После этого выяснилось, что обвинительный приговор не подтверждался доказательствами, которые по большей части основывались на медицинских и статистических заключениях. После пересмотра приговора Верховным судом она была в конечном счете оправдана. Это дело стало причиной дискуссии о том, насколько юристы-практики (адвокаты, прокуроры, судьи) способны понять экспертов-специалистов и их заключения. После успешного эксперимента, в ходе которого судебно-медицинские эксперты были прикреплены к трем окружным судам, рассматривается возможность создания должности такого эксперта при каждом окружном суде.[77]77
  Forensische ondersteuning helpt strafrechters (Судмедэксперты помогают судьям по уголовным делам) // Nederlands Juristenblad. 2013. P. 1098.


[Закрыть]

VI. Изменения социальных норм: французский поцелуй, «отказ» от жены и причинение жизни по неосторожности

Верховный суд Нидерландов владеет всей полнотой информации о французском поцелуе – это признано официально. В первом «решении о французском поцелуе», вынесенном в 1998 г., Суд признал, что такой поцелуй, совершенный вопреки желанию второго лица, приравнивается к изнасилованию.[78]78
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 23 апреля 1998 г.


[Закрыть] Статья 242 Уголовного кодекса Нидерландов определяет изнасилование следующим образом: «принуждение, путем применения насилия или иных средств, либо угрозы применения насилия или иных средств, иного лица к подчинению действиям, которые включают в себя физическое проникновение или заключаются в нем». Во втором «решении о французском поцелуе» Суд пришел к иным выводам, приведя ряд оснований для такого отступления от своей прежней позиции.[79]79
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 12 марта 2013 г.


[Закрыть] Суд указал, что первое решение с самого начала подверглось критике в профессиональной литературе и не всегда применялось нижестоящими судами. Критики утверждали, что признание французского поцелуя изнасилованием не соответствует общепринятым представлениям об этом термине и является слишком широким истолкованием понятия изнасилования, и более правильно было бы применить ст. 246 Уголовного кодекса, которая устанавливает уголовную ответственность за принуждение иного лица к совершению непристойных действий или подчинению требованию об их совершении. Осуждение лица за изнасилование при таких обстоятельствах было бы воспринято как неверное и несправедливое, поскольку французский поцелуй не может быть приравнен разумным человеком к половому акту или иному аналогичному действию. Кроме того, максимальное наказание за изнасилование (12 лет лишения свободы) значительно превышает максимальное наказание за преступление, предусмотренное ст. 246 (8 лет лишения свободы). Наконец, Верховный суд указал, что судимость за изнасилование имела бы гораздо более серьезные социальные последствия для осужденного, чем менее эмоционально «заряженный» состав преступления.

Таким образом, не только развитие технологии, но и изменения социальных норм оказывают влияние на право через судебные прецеденты. Решения о французском поцелуе – отличный тому пример. Социальный климат во время принятия первого решения значительно отличался от общественных настроений в 2013 г. В 1998-м жаркие дебаты об изнасилованиях и о защищенности женщин играли гораздо более значительную роль, а новое законодательство о сексуальных преступлениях было принято лишь за семь лет до этого, и «французский поцелуй» не упоминался специально в сопроводительных документах.

Еще одна сфера, в которой изменения социальных норм влияют на правовые нормы, – это семейные отношения. Например, мужчина с двойным марокканским и голландским гражданством, проживший долгие годы в Нидерландах, женился на марокканке; брак был заключен в Марокко. Какое-то время они проживали в Нидерландах, а затем женщина вернулась в Марокко, где муж «отказался» от нее по ее же просьбе. Эта форма расторжения брака в соответствии с марокканским правом (она называется khoel) совершается в присутствии двух должностных лиц, выполняющих функции свидетелей (adoul) по назначению властей. Составляется свидетельство, известное как acte de répudiation compensatoire; его подписывают свидетели и заверяет магистрат, рассматривающий подобные нотариальные акты (кади-нотариус). Орган, осуществляющий в Нидерландах запись актов гражданского состояния, отказался внести свидетельство, доказывающее факт расторжения брака, в муниципальную базу персональных данных. Мужчина обратился в окружной суд с просьбой вынести предписание о внесении свидетельства в базу, и суд удовлетворил это ходатайство.

Когда дело дошло до Верховного суда, тот указал, что и муж, и жена имели марокканское гражданство, а в соответствии с законодательством страны расторжение брака признавалось действительным. Более того, жена сама выразила желание расторгнуть брак. Признание расторжения действительным как в Марокко, так и в Нидерландах соответствовало ее интересам. По этим причинам Суд признал, что расторжение брака, несмотря на то что оно было произведено в форме «отказа» мужа от жены, должно быть признано действительным.[80]80
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 13 июля 2001 г.


[Закрыть]

Сложная моральная и социальная дилемма возникла в деле о ребенке по имени Келли.[81]81
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 18 марта 2005 г.


[Закрыть] Келли родилась с тяжелой формой инвалидности, вызванной хромосомными дефектами. Эти дефекты должны были обнаружиться в ходе пренатального исследования, но акушерка не провела его, несмотря на просьбы матери. Таким образом, акушерка не выполнила своих профессиональных обязанностей, то есть нарушила закон. На этих основаниях Келли и ее родители заявили иск о возмещении ущерба к медицинскому учреждению, в котором она родилась, и акушерке. По более раннему делу Верховный суд постановил, что родители, чей ребенок родился в результате ошибки, допущенной врачом в процессе манипуляций по предотвращению беременности в будущем, имеют право на возмещение затрат на содержание такого ребенка.[82]82
  Постановление Верховного суда Нидерландов от 21 февраля 1997 г.


[Закрыть] В деле Келли Суд применил и расширил эту аргументацию. Новым в этом решении было то, что Суд признал право родителей также и на возмещение морального вреда. Голландская правовая система признает право матери на прерывание беременности с определенными ограничениями, и в деле Келли эти ограничения не были затронуты. Такая возможность основывается на фундаментальном праве женщины на самоопределение – именно она распоряжается своим телом. Если ошибка акушерки означала, что женщина лишилась возможности предотвратить рождение ребенка с тяжелой патологией, это право было серьезно нарушено.