Текст книги "Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы. Том 1. Правовые системы Восточной Европы"

Перед общим сравнительным правоведением стоят следующие главные цели: во-первых, научного познания, изучения и информирования; во-вторых, практического использования; в-третьих, критики чужого и пропаганды собственного правового развития. В отличие от других вспомогательных и дополнительных целей, главные цели, как отмечал Ю. А. Тихомиров, – это «основные и стабильные целевые установки, которые обеспечивают устойчивое и постоянное развитие сравнительного правоведения».[292]292
  Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 36.


[Закрыть]

Первая цель сравнительного правоведения заключается в научном познании правового пространства мира, законов его развития; комплексном изучении семей, групп и сообществ правовых систем; сравнительном исследовании правовых институтов и норм разных государств, выявлении тенденций правового развития; анализе факторов, обусловливающих правовые явления.

Соответственно, объектами научного познания являются не только законы, иные нормативные акты и правоприменительная, главным образом судебная, практика. В рамках сравнительного правоведения изучаются также правовая идеология, правовое сознание и правовая культура, поскольку именно они определяют целевые установки, стереотипы мышления и модели поведения представителей власти, институтов гражданского общества и населения в целом. Без учета этих факторов невозможно понять механизмы действия права.

Сравнительное правоведение не может ограничиваться только перечислением фактов, иной первичной обработкой материалов. Необходимо выявление общего, особенного и единичного в праве разных государств, истоков и причин правовых явлений. Такой анализ должен осуществляться в общем контексте развития правового пространства мира.

В связи с этим уместно привести следующее высказывание К. Цвайгерта и X. Кетца о применении сравнительного метода: «Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда автор, во-первых, излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране, во-вторых, использует их как основу для углубленного критического анализа и, в-третьих, предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права».[293]293
  Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 14.


[Закрыть]

Результаты научного познания оформляются в виде монографических и учебных изданий, статей в научных и иных журналах, а также аналитических обзоров, справок, материалов, подготовленных научными учреждениями, временными творческими коллективами, отдельными учеными по собственной инициативе либо по поручению государственных органов и заказу коммерческих и некоммерческих структур.

В этом отношении показательна работа Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. За последние 10 лет он издал более 20 крупных компаративистских исследований, в том числе: «Основные институты гражданского и торгового права зарубежных стран» / под ред. В. В. Залесского (2009); «Конституции государств Азии. В трех томах» / под ред. Т. Я. Хабриевой (2010); Хабриева Т. Я. «Миграционное право России: теория и практика» (2008); Лафитский В. И. «Воскресение права. Часть первая. Дни созидания. Часть вторая. В мире распятого Христа» (2008); Егиазаров В. А. «Транспортное законодательство государств – участников СНГ» (2007); «Конституции государств Америки. В трех томах» / под ред. Т. Я. Хабриевой (2005); «Правительство Российской Федерации» / под ред. Т. Я. Хабриевой (2005); Лафитский В. И. «Выборы в Европейский Парламент» (2005); «Преступления в предпринимательской и банковской сферах за рубежом» / под ред. И. С. Власова (2004.); Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. «Государство и регулирование инвестиций» (2004); Лафитский В. И. «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней» (2003); «Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование» /под ред. Э. Б. Френкель (2002); «Институты конституционного права иностранных государств» / под ред. Д. А. Ковачева (2002); «Конституции государств Европы. В трех томах» (2001); Клюкин Б. Д. «Горные отношения в странах Западной Европы и Америки» (2000) и др.

Во многих заключениях Института на проекты федеральных законов дается сравнительно-правовой анализ законодательстве зарубежных стран. По поручениям Правительства, Администрации Президента, Федерального Собрания Российской Федерации, запросам федеральных министерств и ведомств, государственных органов субъектов Российской Федерации, коммерческих структур готовятся тематические аналитические обзоры и справки.

Вторая цель сравнительного правоведения – практическое использование результатов компаративистских исследований. В этом случае, как отмечал Ю. А. Тихомиров, «критерии сопоставления как бы заданы функционально, т. е. стремлением обнаружить общее и специфическое и возможностью использования зарубежного правового опыта для решения конкретных правовых задач. Проверить, верно ли определяется место правового акта в общей системе, его форма и связи, получить подтверждение правильности собственных правовых решений… Бывает полезно для получения доказательств общеправовой тенденции, устойчивости форм и методов правового регулирования провести сопоставление возможного (даже в будущем) соотношения своей национальной системы с иностранными правовыми системами».[294]294
  Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 39.


[Закрыть]

Игнорирование этих требований приводит к грубым законотворческим ошибкам, в результате которых в законодательстве появляются «инородные тела», которые в правоприменительной практике отторгаются либо приводят к иным, не ожидаемым, как правило, отрицательным, нередко разрушительным последствиям.

Примерами плодотворного применения возможностей сравнительного правоведения могут служить гражданские кодексы Нидерландов 1992 г. и Квебека 1994 г., а также германский Закон «Об обязательствах» 2002 г.

Сфера применения сравнительного правоведения не ограничивается только законотворчеством. Оно широко применяется в толковании законов и в правоприменительной практике в целях отыскания оптимальных правовых решений. В этом отношении показательна деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который широко применяет компаративистские приемы при разработке правовых позиций.

В целом, как отмечали К. Цвайгерт и X. Кетц, сравнительное правоведение «создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень».[295]295
  Врублевски Е. Методологические проблемы сравнительного анализа правовых систем// Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 147, 148.


[Закрыть]

Следующее направление практического использования результатов компаративистских исследований – обеспечение гармонизации и сближения законодательства разных государств, осуществляемых в рамках надгосударственных образований, международных организаций и объединений государств.

Третья цель сравнительного правоведения – критика чужого и пропаганда собственного правового развития. Наиболее ярко она проявлялась в XX в., в эпоху противостояния двух формаций: капитализма и социализма. На рубеже двух столетий центр идеологической борьбы смещается. Основные противоречия разворачиваются между идеями западных демократий и ислама, модернизации и сохранения прежних духовных и национальных ценностей.

Критический настрой в отношении других правовых систем и восхваление национальной системы права встречаются и при менее значительных противоречиях, например между представителями романо-германского и общего права, различными направлениями буддистской традиции права, разными школами ислама.

Такое «контрастирующее» сравнительное правоведение порождает много недостатков, искажая картину правовой действительности и ограничивая возможности компаративистских исследований.

Как отмечал польский исследователь Е. Врублевски, «правовая компаративистика невозможна без соответствующей методологии, которая определяет способы проведения исследований, а также систему информации, адекватной выполняемым сравнениям».[296]296
  Врублевски Е. Указ. соч. С. 147, 148.


[Закрыть]

Основным инструментом компаративистики является сравнительный метод, который позволяет раскрывать свойства правовых явлений, тенденции их развития посредством сопоставления.

В зависимости от объекта исследования различают макросравнение и микросравнение.

Объектами макросравнения являются общее правовое пространство, семьи, группы и сообщества правовых систем.

Объектами микросравнения становятся определенные компоненты или элементы правовых систем: отрасли, институты, нормы права. В этом случае объектом сравнения могут быть не только правовые институты и нормы, но и конституции, кодексы, иные нормативные правовые акты, регулирующие определенный круг сходных общественных отношений, материалы судебной практики, правовые доктрины и т. д.

Макросравнение и микросравнение иногда различают и по уровню научных задач. Макросравнение решает общие задачи, а микросравнение – частные правовые задачи.[297]297
  См., например: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 12–14.


[Закрыть]

Сравнение может быть синхронным и диахронным. В первом случае правовые явления исследуются в одном временном состоянии. Во втором объектами исследования становятся правовые явления, которые происходят в разное время: прошлом, настоящем и будущем.

Соответственно, можно выделить три направления исследований: динамику развития, статичное состояние, прогнозирование будущего развития и состояния.

Проведение компаративистских исследований требует соблюдения ряда правил: объекты сравнения должны быть сравнимыми, изучаться в их связи с окружающим миром и не должны подвергаться деформациям или искажениям.[298]298
  Подробнее см.: Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.


[Закрыть]

Ю. А. Тихомиров выделяет шесть методологических правил, которыми целесообразно пользоваться в сравнительно-правовых исследованиях:

«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике».[299]299
  Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 57, 58.


[Закрыть]

Различают несколько стадий сравнительно-правового анализа. Так, по мнению К. Цвайгерта и Г. Путтфаркена, первичная цель сравнения «состоит в том, чтобы лучше узнать иностранное право (отправляясь от своего права)». Оно может осуществляться как на теоретическом уровне, так и на практико-прикладном уровне, например при применении судами иностранного права. Второй шаг – «сравнительное изучение описательного характера, то есть детальное описание сходств и различий двух или нескольких правовых систем… Следующий шаг – придание такому описанию более теоретического характера, основанного на различных концепциях теории и философии права, изучении доктрин и анализе отдельных правовых институтов, их содержания и функций, выяснения характерных особенностей правовой системы в целом и т. д.».[300]300
  Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 157.


[Закрыть]

Несколько иным образом стадии сравнения представлены в работах венгерского ученого З. Петери. Он выделяет три основных этапа:

«А) установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями;

Б) выявление сходства и различий между изучаемыми явлениями на базе критерия сравнения;

В) на основе этого сходства и различий:

а) выявление существенных признаков изучаемого явления и, исходя из этого, определение понятия о нем;

б) выявление тенденций его развития;

в) оценка конкретных форм, в которых это явление обнаруживается».[301]301
  Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 81.


[Закрыть]

Интересные суждения о методологии сравнительно-правовых исследований представлены в работе профессора Мюнстерского университета Н. Янсена. На первой стадии осуществляется сравнение в целях выявления сходства и различий между отдельными явлениями. На этой стадии на первый план, в силу самой природы восприятия окружающего мира, выходит поиск отличительных черт («отличительное сравнение»).[302]302
  Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N. Y., 2008. P. 310.


[Закрыть]

Дальнейший анализ раскрывает не только различия, но и сходство исследуемых явлений. Его итогом становится выявление и классификация их свойств.

На следующей стадии определяются степени сходства и различий, что позволяет более точно определить качественные свойства явлений. Они служат основой для формулирования сравнительно-правовых оценок. Как отмечает Н. Янсен, «сравнительные оценки преимущественно зависят от позиций компаративиста, восприятия им научных знаний и предварительно сформулированных им ожиданий».[303]303
  Ibid. P. 302.


[Закрыть] Из этого он делает вывод о том, что компаративистские исследования в определенной мере субъективны, что они не могут быть полностью нейтральными. Но при этом он добавляет, что такие исследования непроизвольны, так как они отражают реально существующие явления.

Многое зависит от того, какие избраны критерии сравнения. При этом очевидно, что такие комплексные явления, как демократия и правовая система в целом, не могут оцениваться по одному критерию. Вместе с тем Н. Янсен утверждает, что полноценное компаративистское исследование не может быть проведено только на основе даже тщательно подобранных критериев.

Для познания природы многих социальных явлений необходимо применение концепции М. Вебера об «идеальных типах» права, правления, таких общественных формаций, как феодализм и капитализм. Конечно, продолжает Н. Янсен, «реальность не вписывается полностью в такие клинически идеальные стандарты», но их использование позволяет избежать многих заблуждений и чрезмерного усложнения классификаций.[304]304
  См.:Jansen N. Op.cit. P. 316.


[Закрыть]

Этапы и технология выполнения работ во многом зависят от целей сравнительно-правовых исследований. Существенные различия можно выделить в методологии прикладных работ.

По мнению Ю. А. Тихомирова, участвовавшего в подготовке многих законопроектов, прикладные компаративистские исследования должны начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала.

Исполнитель должен проверить аутентичность исследуемых актов желательно по официальным изданиям либо официальным сайтам соответствующих государственных органов. Одновременно со сбором нормативно-правового материала осуществляется сбор литературы, статического и иного материала, изучение международно-правовых норм по соответствующему вопросу.

Дальнейшая работа с собранным материалом, по описанию Ю. А. Тихомирова, предполагает следующие этапы и виды действий:

«распределение собранного материала по основным вопросам темы;

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие их количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопоставление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов».[305]305
  Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 63, 64.


[Закрыть]

Сравнительно-правовые исследования требуют комплексного изучения права. Как отмечал К. Цвайгерт, «сравнительное правоведение, как и любое другое глубокое постижение права, не может сводиться к изучению концепций и доктрин. Оно изучает правовую действительность, «право в действии».[306]306
  Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 158.


[Закрыть]

Но, чтобы познать подлинное, действующее право, не допустимо ограничиваться только сравнительным методом. Необходимо использовать и другие методы научного познания: диалектического, исторического, формально-юридического, функционального, системного, структурного и других.

Так, диалектический метод обусловливает исследование всех сторон правового явления в контексте законов диалектики: перехода количественных изменений в качественные и обратно; развития как результата борьбы противоположностей; уничтожения старого новым и перехода одного качественного состояния в другое. Законы диалектики хорошо прослеживаются на примере смен исторических форм или типов права в России.

Исторический метод позволяет раскрыть истоки правовых явлений, проследить их развитие на разных этапах истории, оценить современное их состояние. Так, невозможно понять природу систем общего или романо-германского права, не обратившись к истории их формирования. Исторический метод позволяет раскрыть механизмы широкомасштабной рецепции права (в частности, права Древнего Рима в Западной Европе и исламского права на Ближнем Востоке, в Средней Азии и Северной Африке) и более частных заимствований отдельных правых решений, а также актов других государств (например, Германского гражданского уложения Японией в 1898 г., и Гражданского кодекса Швейцарии Турцией в 1926 г.).

Формально-юридический метод выявляет основные элементы, черты и свойства правовых явлений. Без познания таких «правовых элементов» сравнение становится беспредметным. Невозможно сравнивать модели правового регулирования собственности, трудового договора, выборов и т. д., не уяснив природы этих правовых институтов.

Функциональный метод позволяет оценивать правовые явления по поставленным перед ними целям и вызванным ими последствиям. Необходимость использования этого метода предопределена тем, что многие на первый взгляд сходные либо близкие по содержанию институты и нормы действуют в разных правовых системах по-разному. В таких случаях возникает потребность в сравнении способов решения правовых проблем, а не норм разных правовых систем.[307]307
  Подробнее см. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М, 1995. С. 50–52. В последние годы чрезмерное увлечение функциональным методом, к чему с 1971 г. настойчиво призывал К. Цвайгерт, вызывает все большую критику. См.: Michaels R. Functional Method in Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N. Y., 2008. P. 340–381.


[Закрыть]

В сравнительно-правовых исследованиях должен использоваться и системный подход, исключающий рассмотрение норм права в отрыве от других норм, содержащихся в одном акте, и общего правового контекста. В связи с этим венгерский ученый Д. Эрши указывал, что невозможно сравнивать мост Ватерлоо и Эйфелеву башню по кускам металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо сравнить их в целом.[308]308
  См.: Тилле A. A. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. С. 83.


[Закрыть] Системный метод дает возможность не только комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы в правовом регулировании.[309]309
  По этому вопросу интересные суждения высказывает Г. Даннеман. См.: Dannemann G. Comparative Law: Study of Similarities or Differences // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N. Y., 2008. P. 416, 417.


[Закрыть]

Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различных компонентов права, закономерности и динамику их развития.

В завершение следует отметить, что плодотворными компаративистские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничиваются только юриспруденцией, но используют результаты исследований базовых наук – философии, истории, социологии, этнографии, а также родственных научных направлений – сравнительного религиоведения, сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.

Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет Э. Рабеля: бороться за выполнение задач сравнительного правоведения «с той тщательностью, которой требует научный идеал».[310]310
  Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 53.


[Закрыть]

Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие явления, которые можно разделить на несколько уровней.

Уровень первый. Правовое пространство мира

Существует единое правовое пространство мира, о котором, если перефразировать слова апостола Павла, можно сказать: в нем нет права иудейского и права эллинского, права американского и российского, права исламского и индуистского и права китайского, но есть единое право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми.

Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии правовых систем. А между тем оно действует, обретая форму идей, ценностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам, без исключения. Необходимо изучать их, определять формы их влияния на национальные правовые системы в разрезе не только законодательных, иных нормативных актов, но и практики их применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности, принципы правового пространства мира находят воплощение в иных измерениях – в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. Изучение этих процессов – одна из главнейших задач сравнительного правоведения.

Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя эти идеи развил японский ученый К. Танако, обосновав теорию всемирного права.[311]311
  См.: Tanaka К. Du droit international au droit mondial // Edutes juridiques offertes a Leon Juliot de la Morandiere. Paris. 1964.


[Закрыть] Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того, правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным образованием. По мнению Р. Салейла, его необходимо было создать усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Танако его должно было сформировать международное право. С этими позициями можно согласиться, но только частично. Поэтому остановимся на этой теме подробнее.

Право имеет единые исторические корни. Оно появляется не только на определенном, общем для всех цивилизаций, этапе общественного развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII в. итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX веке эту доктрину развили немецкий юрист и писатель Я. Гримм и французский историк Ж. Мишле. В XX в. указанный феномен первичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга.

Обоснованию этой концепции посвящена и книга автора этих строк – «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней». В ней утверждалось следующее: «На протяжении многих столетий, а возможно, и тысячелетий право было облечено в поэтическую форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная форма существования права в условиях, когда государство еще не сформировалось, а право находило источник своей силы в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души».[312]312
  Лафитский В. И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 7.


[Закрыть] В книге прослеживается историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права в различных правовых системах древнего и современного мира.

Существование правового пространства мира подтверждается не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель – всеобщее благо. Она определяет содержание и формы исторического развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.

В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними. Это ценности сохранения устоев общества, поддержания мира, защиты духовного наследия, обеспечения действия права.

Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обязанность, наказание и поощрение. Едины также основные формы права: закон и обычай.

Такие, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»,[313]313
  Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 38.


[Закрыть] несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской науки, исследующей не только закономерности развития правового пространства, но и его влияния на национальные системы мира.

Уровень второй. Основные правовые сообщества

Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения было предложено различать пять правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.

Например, Р. Давид выделял семьи романо-германского, общего и социалистического права, а также иные правовые системы, включая мусульманское, индусское и иудейское право, правовые системы Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных единством правового стиля: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, исламский и индусский.

А. Х. Саидов в правовую карту мира включает романо-германскую правовую семью, к которой примыкают правовые системы Японии, Скандинавских стран и стран Латинской Америки; социалистическую правовую семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные правовые семьи, в том числе мусульманское и индусскую право, дальневосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые системы (в частности, Израиля, ЮАР).

По классификации ЮА. Тихомирова правовые семьи разделяются на континентальную (романо-германскую) систему права, систему общего права, социалистическое право; славянское или евразийское право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; «кочующие» правовые семьи.

Оригинальная классификация предложена канадским ученым П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия правовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилистическую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, азиатскую.[314]314
  См.: Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N. Y., 2007.


[Закрыть] Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет исследовать право не в статичном состоянии, а в динамике его развития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (flows of legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных границ и юрисдикций государств.[315]315
  См.: Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N. Y., 2008. P. 438.


[Закрыть]

Отметим также проект юридического факультета Университета Торонто «Правовые системы мира» по классификации правовых систем современных государств. Наряду с «чистыми» системами континентального и общего права, ученые Университета Торонто выделяют несколько групп смешанных правовых систем. По их мнению, смешанная система континентального и общего права действует в 10 государствах, например в Гайане, Кипре, Мальте, Филиппинах, ЮАР, а также в отдельных автономиях и субъектах федераций – в Шотландии (Великобритания), Квебеке (Канада), Луизиане и Пуэрто-Рико (США). Смешанные система континентального и обычного права сформировались в 26 государствах (в Бурунди, Китае, Конго, Мадагаскаре, Монголии, Северной Корее, Эфиопии, Японии и др.), континентального и мусульманского права – в 12 государствах (Египте, Ираке, Иране, Ливане, Ливии, Палестине, Сирии, Тунисе и других); континентального права, мусульманского права и обычного права – в семи государствах (Индонезии, Иордании, Кувейте, Омане и т. д.); континентального права, обычного права и общего права – в пяти государствах (Зимбабве, Камеруне, Шри-Ланке и т. д.); континентального права, мусульманского права, общего права и обычного права – в четырех государствах (Бахрейне, Йемене, Катаре и Сомали), континентального права, общего права, иудейского права и мусульманского права – в одном государстве (Израиле).[316]316
  См.: Проект JuriGlobe – World Legal Systems. Вторая редакция 2008 г. // http://www.jiriglobe.ca/eng/propos/edition2.php.


[Закрыть] При всей условности предложенной классификации, оспоримости решений по отнесению многих национальных правовых систем к смешанным либо к однородным следует отметить значимость самого проекта по классификации существующих в современном мире правовых систем.

В основу практически всех классификаций положены разные критерии, поскольку национальные правовые системы формируются под воздействием многих факторов. И тем не менее, как представляется, один из них является определяющим. Это – традиции и ценности права, сложившиеся в рамках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения. Они действуют вне зависимости от их признания государством, степени отражения в законодательстве, роли церкви в общественной жизни.

Так, законодательство государств Европы, Северной и Южной Америки развивалось в основном в русле христианских ценностей свободы; законодательство большей части государств Западной Азии и Северной Африки – в соответствии с исламскими ценностями социального единства; законодательство Монголии, Непала, Бутана, Шри-Ланки, ряда других государств – в системе буддийских ценностей праведной жизни; законодательство Китая – на основе конфуцианских ценностей гармонии мира.

Таким образом, основная линия разлома правового пространства мира проходит между правовыми системами разных религиозных традиций, объединенных общностью духовных (этических) ценностей.[317]317
  Впервые идею классификации правовых систем по такому критерию, как общность религиозных ценностей, высказал в 1899 г. Ф. Уолтон, профессор университета Мак Гилл, который утверждал, что системы общего права и романо-германского права являются двумя великими правовыми системами христианства (См.: Walton F. P. The Civil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899. P. 282). Однако в дальнейшем компаративисты крайне редко обращались к вопросам религиозных начал права или, по определению Г. Бермана, «религиозному измерению права» (см.: Berman Н. Comparative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R Zimmerman. N. Y., 2008. P. 740). Только в конце XX – начале XXI в. появляются работы с более углубленным видением проблемы взаимовлияния религии и права (прежде всего, речь идет о трудах Г. Бермана, П. Гленна, В. Менски и Э. Хаксли).


[Закрыть]

И это неслучайно, поскольку религия и право на протяжении многих веков развивались как единое целое. Чтобы убедиться в этом, достаточно раскрыть страницы Библии, Корана, других священных книг, в которых собраны религиозные предания, заветы, пророчества, а также нормы, регулирующие повседневную жизнь.

О первородном единстве религии и права свидетельствуют и древние языки. Так, в латыни слова «религия» и «закон» имели общую корневую основу (религия – religare; закон – lex, leges) и применялись в одном значении: «связывать», «обязывать», «устанавливать».

Между религией и правом всегда существовало кровное родство.[318]318
  См.: Schirrmacher Т. «Lex» (Law) as Another Word for «Religion»: A Lesson from the Middle Ages // http://contra-mundum.org.


[Закрыть] Религия обосновывала божественное происхождение права и светской власти. А светская власть огнем и мечом охраняла религию.

Между ними и сейчас сохраняется много общего. Обращаясь к этой теме, один из крупнейших правоведов XX в. Г. Берман писал: «Подобно религиям, право повсеместно распространяет свои ценности (а) через ритуал, иными словами, через формальные процедуры законотворчества, разрешения судебных дел и ведения административных дел… (б) через традицию, то есть через определенный правовой язык и практику… (в) через силу авторитета… (г) через всеобщность… Такие проявления права имеют тенденцию к наделению его качествами святости… Среди тех людей, кто верит в Бога как в высший источник права, особенно среди последователей иудаизма, христианства и ислама, вера в право является частью их религиозной веры».[319]319
  Berman Н. Comparative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N. Y., 2008. P. 746, 747.


[Закрыть]