Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

7. Помимо Закона о защите конкуренции к источникам конкурентного права можно также отнести целый ряд федеральных законов.

В частности, к ним относятся Закон о естественных монополиях и специальные отраслевые законы, регулирующие отдельные сферы деятельности субъектов естественной монополии:

– Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»;

– Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»;

– Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и др.

Также к числу законов, являющихся источниками конкурентного права, можно отнести:

– УК РФ – устанавливает уголовную ответственность за ограничение конкуренции (ст. 178);

– КоАП РФ – устанавливает административную ответственность за ряд нарушений антимонопольного законодательства, в частности, за ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления (ст. 14.9), злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31), манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ст. 14.31²), заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32), недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33), непредставление определенных сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган (ст. 19.8);

– Закон о ФКС (с 1 января 2014 г. заменивший Закон № 94-ФЗ) – регулирует закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд исходя из принципа обеспечения конкуренции (ст. 8), состоящего в следующем: равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок, соблюдение добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, запрет любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (более подробно данный принцип раскрывается в специальных нормах Закона о ФКС);

– Закон № 223-ФЗ – устанавливает необходимость раскрытия информации и обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг государственными компаниями, государственными корпорациями, субъектами естественных монополий, унитарными предприятиями, а также некоторыми другими видами юридических лиц, перечисленных в данном Законе;

– Закон о торговле – вводит антимонопольные правила (требования) в области регулирования торговой деятельности, в том числе для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки продовольственных товаров (см., в частности ст. 13–15);

– Закон № 57-ФЗ – регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами; в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15 сентября 2009 г. № 744 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации по вопросам Федеральной антимонопольный службы» уполномоченным органом, осуществляющим контроль за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, является ФАС России;

– Закон о рекламе – устанавливает понятие недобросовестной рекламы, которой признается, в частности, реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (см. п. 4 ч. 2 ст. 5).

8. В ч. 2 комментируемой статьи установлено, что отношения, связанные с защитой конкуренции, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа, но только в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Правительство РФ, как установлено в ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, указов Президента РФ издает постановления и распоряжения. Акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства РФ[10]10
  См. ст. 23 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».


[Закрыть]. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе установить исключения из правил о запрете соглашений и согласованных действий в отношении некоторых из них (установить допустимость таких соглашений или действий). На основе данного положения Закона Правительство РФ на текущий момент приняло три постановления о допустимости соглашений[11]11
  См. постановления Правительства РФ от 5 июля 2010 г. № 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности»; от 30 апреля 2009 г. № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями»; от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами».


[Закрыть].

9. ФАС России является федеральным антимонопольным органом, который осуществляет функции по принятию нормативных правовых актов, однако только в том случае, когда это предусмотрено антимонопольным законодательством (см. также п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции). В качестве примера такого нормотворчества можно привести нормативные акты, принятые ФАС России на основании указаний ст. 6 Закона о защите конкуренции по следующим вопросам:

– об утверждении минимальной величины продаваемых на бирже нефтепродуктов, а также отдельных категорий товаров, выработанных из нефти и газа, и требований к биржевым торгам, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (см. совместный Приказ ФАС России № 3/15, Минэнерго России № 3 от 12 января 2015 г.);

– об утверждении порядка предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам) (см. Приказ ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409).

К важным нормативным актам ФАС России следует отнести Порядок анализа товарных рынков, а также приказ ФАС России от 28 июня 2012 г. № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Также существуют многочисленные нормативные акты ФАС России, изданные в форме административных регламентов об исполнении соответствующих государственных функций антимонопольными органами.

Начиная с 2005 г. и по настоящее время институт административных регламентов получает все более широкое распространение. Административным регламентом является нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, устанавливающий сроки и последовательность административных процедур (действий) федерального органа исполнительной власти. Административный регламент также устанавливает порядок взаимодействия между структурными подразделениями федерального органа исполнительной власти, их должностными лицами, а также взаимодействия федерального органа исполнительной власти с заявителями, иными органами государственной власти и органами местного самоуправления, учреждениями и организациями при предоставлении государственной услуги[12]12
  Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 16 мая 2011 г. № 373 «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг».


[Закрыть].

ФАС России приняла более 20 административных регламентов, регулирующих деятельность антимонопольных органов по реализации различных их полномочий, в частности:

– по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 20 января 2012 г. № 22);

– по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за соответствием антимонопольному законодательству РФ ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 343);

– по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340);

– по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339);

– по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 345);

– по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ (утв. приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. № 294).

Кроме того, ФАС России на основании п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства, в том числе в форме писем и рекомендаций[13]13
  В качестве примеров можно привести: письмо ФАС России от 31 декабря 2013 г. № АЦ/54346/13 «О применении части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»; Методические рекомендации по применению антимонопольными органами статьи 2.9 КоАП (в части прекращения дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, по малозначительности); Рекомендации ФАС России дистрибьюторам и автопроизводителям автомобильной продукции в РФ от 7 сентября 2012 г.; письмо ФАС России от 8 июля 2010 г. № ИА/21482 «О применении методических рекомендаций по расчету оборотного штрафа» (вместе с Методическими рекомендациями по расчету величины штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31 и 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).


[Закрыть]. Формально такие разъяснения не являются источником конкурентного права. ФАС России не раз подчеркивала, что рекомендации, адресованные хозяйствующим субъектам, направлены на предупреждение нарушений антимонопольного законодательства и дают разъяснения хозяйствующим субъектам, какие действия на рынке не будут рассматриваться ФАС России как нарушающие антимонопольное законодательство. Вместе с тем отклонение поведения хозяйствующего субъекта от рекомендаций само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства, если иное не будет установлено антимонопольным органом или судом[14]14
  См., напр.: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_35944.html.


[Закрыть]. Разъяснения играют важную роль для правоприменения при рассмотрении дел об антимонопольных нарушениях и административных дел в антимонопольных органах и судах, вносят правовую определенность и обеспечивают единство правоприменительной практики.

При этом следует учитывать позицию, изложенную ВАС РФ в одном из своих последних решений. В частности, в данном деле оценивалась законность Методических рекомендаций ФАС России по проведению плановых и внеплановых выездных проверок по контролю за соблюдением требований антимонопольного законодательства[15]15
  Письмо ФАС России от 26 декабря 2011 г. № ИА/48530.


[Закрыть]. Признав Методические рекомендации недействующими, ВАС РФ указал, что данные рекомендации являются нормативным актом, при этом издание нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти в виде письма, отсутствие его регистрации и официального опубликования противоречит закону[16]16
  Решение ВАС РФ от 24 июня 2014 г. № ВАС-7907/2013.


[Закрыть]. Представляется, что данное решение ВАС РФ не следует истолковывать в том смысле, что ФАС России в принципе не может выносить рекомендации и разъяснения по применению антимонопольного законодательства, поскольку данное полномочие закреплено за ФАС России Законом о защите конкуренции (п. 9 ч. 2 ст. 23).

10. Хотя в российской правовой системе прецедент не является общепризнанным источником права, важное значение для правоприменения в сфере антимонопольного законодательства имеют также акты высших судебных органов – ВС РФ и ВАС РФ (постановления Пленума ВАС РФ[17]17
  См., напр.: постановление Пленума ВАС РФ № 30; постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» и др.


[Закрыть], информационные письма Президиума ВАС РФ, ВС РФ[18]18
  См., напр.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства; Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе (направлен Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37); Обзор практики ВС РФ.


[Закрыть], постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам[19]19
  См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13; от 20 ноября 2012 г. № 2513/12; от 10 июля 2012 г. № 2123/12.


[Закрыть]), а также КС РФ.

Особое значение постановлений Пленума ВС РФ и Президиума ВС РФ (ранее – судебных актов Пленума и Президиума ВАС РФ) заключается в том, что их принятие может быть новым обстоятельством для пересмотра ранее принятых судебных актов по аналогичным делам, если в соответствующем акте содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).

1. Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

2. Положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

3. Положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором Российской Федерации. Критерии отнесения рынка к трансграничному устанавливаются в соответствии с международным договором Российской Федерации.

1. Сфера применения Закона о защите конкуренции предопределяется его предметом (см. комментарий к ст. 1 Закона) и распространяется, в первую очередь, на отношения, связанные с защитой конкуренции, включая предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

2. Также в ч. 1 комментируемой статьи определяется действие Закона о защите конкуренции по кругу лиц (т. е. субъектный состав лиц, на которых распространяются положения комментируемого Закона). К их числу относятся:

1) Российские юридические лица.

Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Статистика в отношении того, как распределяются доли между указанными в ч. 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции категориями лиц среди привлекаемых к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, не ведется. Вместе с тем можно с большой степенью обоснованности предположить, что российские юридические лица, наряду с органами государственной власти и органами местного самоуправления, чаще других категорий лиц попадают в поле зрения антимонопольного органа.

2) Иностранные юридические лица.

Иностранными юридическими лицами являются организации, созданные по законодательству иностранного государства. Иностранные юридические лица могут осуществлять свою деятельность на территории РФ как через созданные в РФ филиалы и представительства, так и без создания таковых (к примеру, если иностранное юридическое лицо лишь поставляет товары на территорию РФ либо контролирует российское юридическое лицо).

Примеры привлечения иностранных юридических лиц к ответственности за нарушение российского антимонопольного законодательства имеются. Наиболее активно формируется судебная практика по поводу непредставления иностранными компаниями в антимонопольный орган информации о составе своей группы лиц и о так называемых «конечных бенефициарах»[20]20
  См., напр.: постановления ФАС МО от 22 января 2013 г. по делу № А40-55784/12-121-528; от 20 марта 2014 г. по делу № А40-66537/13; от 23 января 2012 г. по делу № А40-152378/10-106-1052; от 4 марта 2014 г. по делу № А40-93451/2013.


[Закрыть].

3) Иные организации.

Под иными организациями, являющимися наряду с российскими и иностранными юридическими лицами субъектами, подпадающими под действие Закона о защите конкуренции, следует понимать организации, не являющиеся юридическими лицами как по отечественному, так и по иностранному праву, однако в определенной степени обладающие самостоятельной правоспособностью. Правовой статус таких организаций определяется с учетом законодательства соответствующего государства, где создано и (или) осуществляет свою деятельность соответствующая организация. В России, например, к организациям такого рода относятся общественные объединения, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридического лица.

Авторам не известны случаи привлечения таких организаций к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Более того, в практике российских судов обращает на себя внимание судебный спор по так называемому «картельному сговору на рынке пангасиуса» (дело № А40-143256/2013), в котором один из предполагаемых (по мнению ФАС России) участников антиконкурентного соглашения – Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок (Vietnam Executive of Seafood Export to Russia Market (NO. 2 Ngoc Ha St., Ba Dinh District, Hanoi, Vietnam)) – был исключен судом из числа участников такого соглашения[21]21
  См.: постановление 9 ААС от 27 февраля 2015 г. по делу № А40-143256/13.


[Закрыть].

4) Федеральные органы исполнительной власти.

В соответствии с п. 1 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства.

В качестве примера привлечения федерального органа государственной власти к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства может служить спор между ФАС России и Министерством сельского хозяйства РФ по поводу правомерности привлечения министерства к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции[22]22
  См.: постановление ФАС МО от 1 августа 2013 г. по делу № А40-103196/12-122-526.


[Закрыть].

5) Органы государственной власти субъектов РФ.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» систему органов государственной власти субъекта РФ составляют:

– законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ;

– высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ;

– иные органы государственной власти субъекта РФ, образуемые в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ.

Одним из примеров привлечения органа государственной власти субъекта РФ к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства может служить дело, в котором Министерство здравоохранения Саратовской области, издавав соответствующий ненормативный правовой акт, возложило на хозяйствующие субъекты, занимающиеся оптовой торговлей лекарственными средствами на территории Саратовской области, не предусмотренную законом обязанность по обращению в ГАУ Саратовской области «Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств» для прохождения мониторинга качества лекарственных средств, чем нарушила ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Суды в данном споре поддержали позицию Управления ФАС России по Саратовской области[23]23
  См.: постановление ФАС ПО от 6 августа 2013 г. по делу № А57-24285/2012.


[Закрыть].

6) Органы местного самоуправления.

Структуру органов местного самоуправления в соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» составляют:

– представительный орган муниципального образования;

– глава муниципального образования;

– местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования);

– контрольно-счетный орган муниципального образования;

– иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Антимонопольные споры с органами местного самоуправления в большинстве случаев по объяснимым причинам рассматриваются на уровне территориальных управлений ФАС России[24]24
  См., напр.: постановления ФАС ВСО от 20 ноября 2014 г. по делу № А33-291/2014; ФАС ВВО от 10 декабря 2014 г. по делу № А79-574/2014.


[Закрыть].

7) Иные органы или организации, осуществляющие функции государственных и муниципальных органов.

К указанной категории субъектов следует относить те органы или организации, которым переданы или которые наделены отдельными функциями федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

В качестве примера можно привести решения ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства в отношения Государственной комиссии по радиочастотам (ГКРЧ).

8) Государственные внебюджетные фонды.

В соответствии со ст. 144 Бюджетного кодекса РФ государственные внебюджетные фонды, наряду с государственными органами, имеют два уровня: федеральный уровень, к которому относятся Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; а также региональный уровень, к которому относятся территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Примером судебных споров между государственными внебюджетными фондами и антимонопольным органом может служить дело № А45-9135/2014, в котором суды первой и апелляционной инстанции оставили в силе решение и предписание Управления ФАС России по Новосибирской области, вынесенные в отношении Территориального фонда обязательного медицинского страхования Новосибирской области в связи с допущенным последним нарушением ч 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

9) ЦБ РФ.

Согласно ст. 1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» статус, цели деятельности, функции и полномочия ЦБ РФ определяются Конституцией РФ, названным Законом и другими федеральными законами.

10) Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. В соответствии с п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Ранее для физических лиц и индивидуальных предпринимателей Закон о защите конкуренции не содержал каких-либо иммунитетов, однако на разных площадках в 2014 г. активно велась дискуссия о целесообразности введения в антимонопольное законодательство отдельных послаблений для субъектов малого предпринимательства (к которым относятся и индивидуальные предприниматели). В результате этой дискуссии принят Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ, предусматривающий иммунитеты для отдельных категорий индивидуальных предпринимателей.

На сегодняшний день практика антимонопольного органа по привлечению индивидуальных предпринимателей к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства вполне сложилась. Так, наравне с другими участниками соответствующих рынков индивидуальные предприниматели несут ответственность за заключение антиконкурентных соглашений, недобросовестную конкуренцию, иные нарушения антимонопольного законодательства. К примеру, в одном из дел антимонопольный орган, а впоследствии и суд, признали индивидуального предпринимателя и лиц, входящих с ним в одну группу, нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах в электронной форме[25]25
  См.: постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. по делу № А40-64690/12-130-611.


[Закрыть].

3. Часть 2 комментируемой статьи определяет порядок применения положений Закона о защите конкуренции к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям.

Данной нормой закрепляется возможность экстратерриториального применения Закона о защите конкуренции. Термин «экстратерриториальность» широко используется в международных соглашениях, актах международных судов и юридической литературе[26]26
  См., напр.: Римский статут Международного уголовного суда (Вместе с «Пособием для ратификации и имплементации…») (Принят в г. Риме 17 июля 1998 г. Дипломатической конференцией полномочных представителей под эгидой ООН по учреждению Международного уголовного суда) // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Постановление Европейского суда по правам человека от 12 июля 2007 г. «Дело Йоргич (Jorgic) против Германии» // СПС «КонсультантПлюс»; Максименко А.Закон о конкуренции: экстратерриториальность // Корпоративный юрист. 2010. № 5. С. 19–22; Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист. 2009. № 12. С. 8–12.


[Закрыть]. Наравне с указанным термином в юридической литературе[27]27
  См.:Малаев С.С. Экстерриториальное действие уголовно-процессуального закона // Международное уголовное право и международная юстиция. 2011. № 2. С. 3–5; Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 98–106.


[Закрыть] и отдельных разъяснениях ФАС России[28]28
  См.: Письмо ФАС России от 27 декабря 2011 г. № ИА/48801 «О применении «третьего антимонопольного пакета».


[Закрыть] используется также термин «экстерриториальность». В настоящем комментарии мы придерживаемся первого варианта написания данного понятия.

Если следовать буквальному прочтению комментируемой нормы, то формально Закон о защите конкуренции может применяться к любым антиконкурентным соглашениям (действиям), достигнутым (совершенным) за пределами РФ, если такие соглашения (действия) оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ, что подразумевает под собой достаточно широкий круг возможных ситуаций (к примеру, сделки экономической концентрации, картельные и иные антиконкурентные соглашения, случаи недобросовестной конкуренции).

Вместе с тем на практике до настоящего времени Закон о защите конкуренции экстратерриториально применялся в первую очередь в отношении сделок экономической концентрации, в том числе с учетом норм ст. 26¹ Закона, раскрывающих, что «именно для этого института (и только для него) означает влияние на состояние конкуренции в России»[29]29
  Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

С принятием текущей редакции комментируемой нормы связываются определенные надежды на интенсификацию работы антимонопольных органов в направлении международных картелей[30]30
  См.: Кинев А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Вместе с тем объективные сложности выявления картелей, заключенных за пределами территории РФ (равно как и любых других анктиконкурентных соглашений и (или) действий), проведения соответствующего расследования, сбора и закрепления доказательств, а равно сложности принудительного исполнения Закона о защите конкуренции[31]31
  См.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] продолжают выступать серьезным препятствием для того, чтобы Закон о защите конкуренции широко применялся экстратерриториально.

Одним из возможных вариантов преодоления указанных сложностей могло бы стать заключение РФ международных соглашений, которыми бы прямо устанавливался экстратерриториальный характер применения антимонопольного права для участвующих в таком международном соглашении государств, как это широко применяется рядом стран (и межгосударственными образованиями), чья конкурентная политика пользуется заслуженным уважением в мире (к примеру, США, ЕС, Австралия). Повышение уровня доверия судебных систем разных стран на основе принципа взаимности, а также заключение на межгосударственном уровне соглашений о признании и принудительном приведении в исполнение судебных решений судов одного государства – участника такого соглашения в другом государстве – участнике такого соглашения могли бы выступить дополнительными мерами, повышающими экстратерриториальное влияние российской антимонопольной политики в мире. Вместе с тем, названные меры выходят за пределы полномочий антимонопольного органа и остаются на усмотрение, в первую очередь, исполнительной и законодательной властей РФ в контексте проводимой Россией международной политики.

4. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает исключение из сферы действия Закона о защите конкуренции отношений, возникающих на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых отнесен к компетенции ЕЭК, и подпадающих под соответствующее международное регулирование[32]32
  Подробнее об этом см. п. 1 письма ФАС России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета».


[Закрыть].

Договор о ЕАЭС устанавливает пределы контроля ЕЭК за соблюдением антимонопольных правил на территории трансграничных рынков ЕАЭС. Критерии отнесения рынка к трансграничному определены Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 г. № 29.