Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

Встречаются случаи, когда антимонопольный орган, доказав, что цена установлена ниже требуемых расходов и прибыли, не может тем не менее доказать соблюдение остальных условий установления ответчиком монопольно низкой цены, и дело переквалифицируется на осуществление ответчиком актов недобросовестной конкуренции[130]130
  Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13; 12 ААС от 23 апреля 2013 г. по делу № А06-6215/2011.


[Закрыть].

Установление искусственно низкой цены (ниже необходимых расходов и прибыли), действительно, может не соответствовать общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и сдерживать обоснованный рыночный рост цен на товарном рынке. Таким образом, выполняется одно из условий для недобросовестной конкуренции, а именно действия противоречат «обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Однако, как справедливо указал ВАС РФ, это лишь одно из условий недобросовестной конкуренции, остальные условия также должны быть доказаны антимонопольным органом[131]131
  Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.


[Закрыть]. Такими условиями являются получение ответчиком преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, а также причинение или возможность причинения ответчиком убытков его конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Например, сравнение финансовых показателей ответчика и его конкурентов с учетом использования ими различных систем налогообложения может быть использовано для доказывания получения ответчиком преимуществ в предпринимательской деятельности.

Таким образом, наличия факта необоснованно низкой цены, согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, недостаточно для признания такой практики актом недобросовестной конкуренции. В последней практике ФАС России встречаются дела, когда служба анализировала демпинговые цены в рамках рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции. В таких случаях анализируются все признаки недобросовестной конкуренции[132]132
  См., напр.: Решение Пензенского УФАС России в отношении ООО «Эврика» от 26 ноября 2014 г. № 2-03/14-2014: http://solutions.fas.gov.ru/to/penzenskoe-ufas-rossii/203-14-2014-277669db-157d-46ce-8f67-d88249bf7103.


[Закрыть].

1. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

2. Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

1. В соответствии с п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции запрещенные антимонопольным законодательством согласованные действия являются одной из разновидностей монополистической деятельности. Как следует из Закона о защите конкуренции, существуют две основные группы запрещенных согласованных действий: согласованные действия хозяйствующих субъектов и согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных организаций, осуществляющих функции указанных органов, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ. Статья 8 Закона о защите конкуренции посвящена раскрытию понятия «согласованные действия хозяйствующих субъектов».

В ходе эволюции антимонопольного регулирования было установлено, что отрицательное влияние на конкуренцию как на основную защищаемую антимонопольным законодательством ценность может оказываться не только в случаях достижения хозяйствующими субъектами – участниками товарооборота соглашения, содержащего антиконкурентные условия, но и в случаях «координации между предприятиями, не достигшей стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции» (решение Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972), CMLR 557, paras. 64 and 65)). При этом законодательства разных стран, в том числе Закон о защите конкуренции, устанавливая запреты на совершение согласованных действий, а также штрафы за их нарушение, описывают их квалифицирующие признаки.

В соответствии со ст. 8 Закона о защите конкуренции такими признаками являются следующие:

1) несколько хозяйствующих субъектов, между которыми отсутствует соглашение, совершают действия на одном товарном рынке, 2) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

3) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

4) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из легального определения следует, что согласованные действия – это групповое, а не индивидуальное поведение. При этом важно отметить, что закон говорит именно о действиях. С этим может быть связан ряд практических проблем, касающихся вопроса о том, подпадает ли под понятие противоправного согласованного действия согласованное бездействие хозяйствующих субъектов.

Характерно, что Закон о защите конкуренции разграничивает противоправные деяния на действия и бездействие (см., например, ст. 10). Однако ст. 8, а за ней и ст. 11¹ Закона, посвященные согласованным действиям, последовательно используют только категорию «действия». Представляется, что это является следствием комплексного подхода к анализу поведения участников рыночных отношений при квалификации их действий в качестве согласованных. Так, в определенный временной интервал реализация одного из эпизодов антиконкурентных согласованных действий может осуществляться посредством бездействия одного из таких хозяйствующих субъектов (в частности, при неподаче ценового предложения в рамках процедуры торгов). Вместе с тем такой «эпизод бездействия» будет входить в состав общей групповой модели поведения, обусловившей достижение цели (раздел товарного рынка, установление/поддержание цен и т. д.).

В таких ситуациях на практике антимонопольные органы обходят возникающие сложности, квалифицируя такую деятельность хозяйствующих субъектов, например, как согласованные действия по установлению и поддержанию цен, даже в случаях, когда активные действия хозяйствующими субъектами в определенные периоды времени не предпринимаются.

Для применения рассматриваемой нормы важным квалифицирующим признаком является правильное определение товарного рынка, на котором действуют хозяйствующие субъекты, его продуктовых и географических границ. Только действия в границах одного товарного рынка образуют противоправные согласованные действия хозяйствующих субъектов. Поэтому если два субъекта, пусть даже и ориентируясь друг на друга, синхронно поднимут цены: один в Смоленской области, а другой в Пермском крае (и при этом такие регионы представляют собой разные товарные рынки), то такие действия не должны признаваться для целей антимонопольного законодательства согласованными. Правила определения границ товарного рынка установлены Порядком анализа товарных рынков. При этом пределы проведения такого исследования рынка следует определять исходя из цели – определения товарного рынка, на котором совершаются согласованные действия, т. е. его продуктовых и географических границ[133]133
  См., напр.: постановление АС СКО от 18 ноября 2015 г. по делу № А63-9846/2014, которым решения нижестоящих судов об отмене решения антимонопольного органа оставлены в силе. При этом, отменяя решение антимонопольного органа, суды указали, что отсутствуют доказательства совершения согласованных действий хозяйствующими субъектами на определенном товарном рынке в сфере обращения одних и тех же товаров. В частности, суды пришли к выводу о том, что изложенные антимонопольным органом обстоятельства исключают возможность установления или поддержания цен на товарном рынке на услуги по заключенному хозяйствующими субъектами договору, так как они осуществляли разные виды деятельности и на разных товарных рынках.


[Закрыть].

Не менее существенным признаком согласованных действий, разграничивающих их с другими видами групповых антимонопольных правонарушений, является отсутствие между участниками согласованных действий соглашений, о чем прямо сказано в абз. 1 ч. 1, а также в ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции.

Такая оговорка, отсутствовавшая в предыдущей редакции Закона, направлена на устранение неоднозначного подхода антимонопольных и судебных органов, в соответствии с которым действия хозяйствующих субъектов квалифицировались как согласованные даже при наличии между ними соглашения (см. по этому вопросу постановление 17 ААС от 15 июня 2012 г. по делу № А50-20366/2011).

В связи с этим представляется не совсем удачным разъяснение, данное в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 30, в котором указано, что «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении» (курсив наш. – Авт.). Исходя из такой формулировки можно сделать вывод, что согласованные действия являются результатом договоренности, которая может подтверждаться как документально, так и иным способом. Однако п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции устанавливает, что наличие любой, как письменной, так и устной, договоренности свидетельствует о наличии соглашения, что исключает квалификацию нарушения как согласованных действий. Поэтому при применении ст. 8 Закона о защите конкуренции надо убедиться в отсутствии между участниками согласованных действий каких-либо договоренностей.

2. Комментируемая статья устанавливает, что результат согласованных действий соответствует интересам каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов.

Данное положение Закона о защите конкуренции для установления этого признака предполагает проведение экономического анализа. Основным интересом участников имущественного оборота – хозяйствующих субъектов является получение прибыли (прямо или косвенно) или иного положительного финансового результата (например, повышения капитализации). Такой интерес лежит на поверхности, когда речь идет о согласованном установлении высоких цен (тарифов). Вместе с тем указанная зависимость должна доказываться при рассмотрении последствий согласованных действий и в виде сокращения или прекращения производства товаров, и в других случаях и бремя такого доказывания лежит на антимонопольных органах или на лице, обратившемся в суд с частноправовым иском. Поэтому если результат согласованных действий не соответствует интересам всех участников согласованных действий, то либо согласованные действия отсутствуют, либо из числа их участников следует исключить лиц, которые не заинтересованы в таком результате.

Так, например, в рамках рассмотрения спора о совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий АС Кабардино-Балкарской республики в своем постановлении от 18 ноября 2015 г. по делу № А20-260/2014 указал, что суды, установив, что антимонопольный орган не доказал наличие совокупности предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий со стороны заявителей, а именно: взаимной информированности обществ о действиях друг друга, их заинтересованности в результате таких действий, а также несвязанности этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты, правомерно удовлетворили заявленные требования.

Аналогичная позиция сформулирована ФАС ЗСО в постановлении от 5 мая 2012 г. по делу № А03-11779/2011. Отменяя решение антимонопольного органа, суд, в частности, признал несостоятельным довод антимонопольного органа о наличии интереса заявителей в ограничении объема реализации продукции и пришел к выводу о том, что рассматриваемые действия заявителей не являются выгодными для них, а также не соответствуют их интересам.

В другом случае ФАС ВСО, оставляя в силе решения нижестоящих судов, в своем постановлении от 2 апреля 2010 г. по делу № А58-1995/2009 указал, что суды, установив, что антимонопольным органом в полном объеме доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия заявителей по повышению цен являлись согласованными, пришли к обоснованному выводу о том, что установление и поддержание цен повлечет за собой в результате взаимного влияния экономическую выгоду и повышение цен другими участниками данного рынка.

3. Для того чтобы считаться согласованными, действия должны быть заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий.

Действующая редакция данного пункта ст. 8 Закона о защите конкуренции существенно сузила возможность применения данной статьи по сравнению с тем правилом, которое устанавливала предыдущая редакция этой нормы. Вместо положения о том, что «результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них» (курсив наш. – Авт.), законодатель ограничивает случаи согласованных действий только наличием публичного заявления одного из участников согласованных действий об их совершении.

Информированность хозяйствующих субъектов о действиях других участников согласованных действий является одним из существеннейших обстоятельств, порождающих согласованные действия. Это связано с другим признаком согласованных действий – обусловленностью действий каждого из хозяйствующих субъектов, в них участвующих, действиями иных хозяйствующих субъектов. Согласованные действия предполагают, что самостоятельные действия участника согласованных действий, взятые в отдельности, не могут привести к достижению положительного для него результата. Поэтому он никогда не станет их реализовывать, не имея информации о намерениях других лиц.

Так, например, ФАС ПО отказывая в признании решения антимонопольного органа незаконным, в своем постановлении от 27 декабря 2010 г. по делу № А49-4101/2009 признал несостоятельной ссылку заявителей на недоказанность заведомой информированности хозяйствующих субъектов, в отношении которых осуществлялась проверка антимонопольным органом, о действиях друг друга. При этом суд исходил из доказанности антимонопольным органом наличия у хозяйствующих субъектов возможности отслеживать и оценивать рыночное поведение (ценовую политику) конкурентов: информация о ценах на нефтепродукты общедоступна, раскрывается на стелах рядом с АЗС.

Как показывает зарубежная практика, именно контакты между хозяйствующими субъектами являются одним из основных доказательств согласованности действий. Вместе с тем просто сведения о наличии контактов являются только косвенным доказательством обмена информацией о планируемых действиях. Поэтому с точки зрения достаточности доказательств осведомленности участников рынка о планах конкурентов выводы о согласованных действиях, основанные только на факте контактов между отдельными субъектами, влекут за собой высокий риск необоснованного обвинения в совершении согласованных действий.

Во избежание этого законодатель в рамках Третьего антимонопольного пакета внес изменения в ст. 8 Закона о защите конкуренции и установил наиболее объективный критерий – наличие публичного заявления одного из участников согласованных действий о совершении таких действий. Только доказав наряду с другими необходимыми элементами состава наличие публичного заявления, антимонопольные органы вправе сделать вывод о наличии рассматриваемого нарушения.

4. Следует отметить, что в силу отсутствия легального определения термина «публичное заявление» на практике могут возникать проблемы с квалификацией состоявшегося информационного обмена в качестве такового. Под заявлением для целей применения ст. 8 Закона о защите конкуренции следует понимать передачу информации о совершении действий, выраженную в любой форме: как устной (например, выступление с докладом на конференции), так и письменной (например, опубликование информации на сайте в сети «Интернет»), позволяющей участникам согласованных действий получить необходимые сведения для координации своего поведения.

При этом такое заявление можно считать публичным, если оно сделано способом, позволяющим получить доступ к информации неограниченному кругу лиц или как минимум лицам, которые являются потенциальными участниками согласованных действий (например, выступление на отраслевом совещании). В судебной практике встречаются случаи, когда вывод об информированности хозяйствующих субъектов о действиях друг друга подтверждается заключенным ими договором.

Так, например, ФАС УО, оставляя в силе решения судов нижестоящих инстанций о признании законным решения антимонопольного органа, в своем постановлении от 17 апреля 2012 г. по делу № А50-11849/2011 указал, что суды пришли к обоснованному выводу о согласованности действий заявителя и банка исходя из информированности этих лиц о действиях друг друга (следует из текстов договора страхования и кредитного договора).

Отдельной правоприменительной проблемой может быть необходимость правовой оценки публичного заявления (опубликования информации), сделанного во исполнение требований законодательства. В такой ситуации надлежит оценить характер размещенной информации, сопутствующие тому условия функционирования рынка и, соответственно, действия иных участников такой сферы обращения товаров (объективные факторы и имевшие место последствия – при их наличии). В случае установления действий субъекта в пределах добросовестного осуществления гражданских прав, а равно во исполнение требований законодательства, следует признать, что действия лица, сделавшего заявление, не были направлены на достижение результата, связанного с согласованием действий хозяйствующих субъектов, более того, они являются правомерными и поэтому основания для вывода о наличии противоправных согласованных действиях отсутствуют.

5. Последним признаком, конституирующим понятие согласованных действий, является условие о том, что действия каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов вызваны действиями других хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Об этом кратко было сказано выше: только совершение действий иными участниками товарного рынка является предпосылкой соответствующих действий хозяйствующего субъекта, а его односторонние действия не могут дать ему ожидаемого положительного эффекта.

Данный критерий основан на разграничении согласованных действий и так называемого параллельного поведения хозяйствующих субъектов. В те или иные периоды времени на рынке может складываться такая конъюнктура, которая одинаково воздействует на всех участников рынка и подталкивает их к совершению однотипных действий. Например, падение спроса на товар может привести к одновременному сокращению производства, что является параллельными действиями. Но поскольку в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30 разъяснено, что «о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин» (курсив наш. – Авт.), описанные действия по сокращению производства без применения рассматриваемого критерия могут быть квалифицированы как согласованные.

Однако, установив факт единообразия, обязательно следует провести анализ на предмет отсутствия каких-либо объективных причин для параллельного поведения. И если таковые присутствуют, то в рассматриваемой ситуации следует сделать вывод о том, что сокращение производства было бы произведено хозяйствующими субъектами и без аналогичных действий других лиц, а следовательно, оно не может быть квалифицировано как результат согласованных действий. Если же самостоятельное поведение хозяйствующего субъекта приведет к отрицательным для него экономическим последствиям (спрос на товар имеется, и снижение объемов производства может быть компенсировано наращиванием производства конкурентами, которые занимают выпадающую нишу), то совершение таких действий единообразно и синхронно в совокупности с другими рассмотренными критериями будет свидетельствовать о согласованности действий.

При этом ст. 8 Закона о защите конкуренции дает примерный перечень обстоятельств, которые могут одинаково влиять на всех участников рынка. Среди них изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение срока не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Так, например, АС ЦО, своим постановлением от 21 декабря 2015 г. по делу № А68-301/2015 оставляя без изменения акты нижестоящих судов об отмене решения антимонопольного органа, указал, что, отменяя решение антимонопольного органа, суды установили, что основным критерием повышения заявителями розничной цены на продукцию в рассматриваемый период являлся рост оптовых цен, при этом закупочные цены у разных поставщиков находились примерно на одном уровне. Указанное позволило судам сделать вывод о том, что имелся фактор, одинаково объективно влияющий на розничный рынок, а на другие признаки антимонопольный орган, по сути, не ссылался. Аналогичные позиция сформирована ФАС ВВО в постановлении от 6 февраля 2012 г. по делу № А79-11274/2010.

Неисчерпывающий характер этих обстоятельств дает возможность в конкретных ситуациях приводить в обоснование отсутствия противоправных согласованных действий ссылку на иные факторы, влияющие на товарный рынок. В этом смысле Пленум ВАС РФ в Постановлении № 30 разъяснил, что «подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц» (курсив наш. – Авт.).