Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

1) товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

2) финансовая услуга – банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц;

3) взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

5) хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

6) финансовая организация – хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, – кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации);

7) конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

8) дискриминационные условия – условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

9) недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

10) монополистическая деятельность – злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью;

11) систематическое осуществление монополистической деятельности – осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, выявленное в установленном настоящим Федеральным законом порядке более двух раз в течение трех лет;

12) необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги – цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию;

13) конкурентная цена финансовой услуги – цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции;

14) координация экономической деятельности – согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений;

15) антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы;

16) приобретение акций (долей) хозяйственных обществ – покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям;

17) признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

18) соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;

19) «вертикальное» соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар;

20) государственные или муниципальные преференции – предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий;

21) экономическая концентрация – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции;

22) лицо, являющееся объектом экономической концентрации, – лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона;

23) потребитель – юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

1. В комментарии к настоящей статье раскрываются лишь несколько понятий, приведенных в ст. 4 Закона о защите конкуренции: товара, взаимозаменяемых товаров, товарного рынка и потребителя. Иные понятия, приведенные в ст. 4 Закона, раскрываются в комментариях к статьям, к которым такие понятия имеют непосредственное отношение.

Для удобства использования комментария ниже приведена таблица с отсылками на статьи, в которых раскрываются соответствующие понятия.

Таблица

2. Понятия товара, взаимозаменяемых товаров, товарного рынка и потребителя являются центральными понятиями, предусмотренными в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Эти понятия проходят красной нитью по всему Закону и являются системообразующими для всего антимонопольного законодательства. Так или иначе, практически каждый институт Закона о защите конкуренции опирается на эти понятия.

Товар, согласно Закону о защите конкуренции (п. 1 ст. 4) означает объект гражданских прав, который отнесен к таковым ст. 128 ГК РФ и предназначен для продажи, покупки, мены и иного введения в оборот. К числу товаров, таким образом, не относятся такие объекты гражданских прав, которые не предназначены для введения в оборот (например, результаты интеллектуальной деятельности или нематериальные права).

Товаром является не только продукция и иные вещи, но и нематериальные объекты, подлежащие обмену или иному введению в оборот, включая результаты работ и оказание услуг, права на результаты интеллектуальной деятельности.

Сделки, направленные на оборот товара, формируют сферу его обращения, которая и является товарным рынком. Проведение анализа товарного рынка и состояния конкуренции на нем является обязательным для антимонопольного органа при: 1) рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства[33]33
  См. ч. 5¹ ст. 45 Закона о защите конкуренции и п. 1.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]; 2) принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией[34]34
  См. п. 1.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]; 3) решении вопросов о принудительном разделении (выделении) участников рынка в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности[35]35
  См. п. 1.1 Порядка анализа товарных рынков и ст. 38 Закона о защите конкуренции.


[Закрыть].

Определение товарного рынка представляет собой комплексную процедуру, раскрытие которой представляется возможным через описание каждого из ее элементов отдельно. Подробно каждый из элементов описан в Порядке анализа товарных рынков. В настоящем комментарии к ст. 4 Закона о защите конкуренции данный Порядок взят за основу при раскрытии понятия и процедуры определения товарного рынка.

3. Продуктовые границы товарного рынка. Понятие товарного рынка определено в Законе о защите конкуренции как «сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами» (п. 4 ст. 4). Первым элементом определения товарного рынка является выявление взаимозаменяемых товаров, которые и составляют продуктовые границы товарного рынка.

Согласно Закону о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель (как физическое, так и юридическое лицо) действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (п. 3 ст. 4).

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка – это товарная группа, сфера обращения определенных товаров, которые, по субъективному мнению, приобретателей таких товаров являются схожими для целей потребления. Целью потребления может быть не только использование продукции конечными потребителями по ее назначению, но и потребление в производственных целях, для целей перепродажи и т. п. В этой связи важно отметить, что под потребителем Закон о защите конкуренции понимает любое лицо, приобретающее товар вне зависимости от целей такого приобретения (п. 23 ст. 4), например, это может быть покупатель, приобретающий продукцию для целей перепродажи и не являющийся непосредственно конечным потребителем такой продукции. Согласно буквальному толкованию понятия «потребитель» (п. 23 ст. 4) оно подразумевает наличие факта приобретения товара – намерения приобрести товар в будущем или фактов приобретения товара в прошлом может быть недостаточно для квалификации лица в качестве потребителя. Представляется, что по смыслу Закона о защите конкуренции такое буквальное толкование не должно применяться. Так, например, одним из последствий злоупотребления доминирующим положением согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является ущемление интересов неопределенного круга потребителей, при этом под неопределенным кругом потребителей, очевидно, имеются в виду не только текущие покупатели товара, но и все те, кто его намеревается купить и чьи интересы также могут быть нарушены в результате злоупотребления.

В рамках определения продуктовых границ рынка из определенной товарной группы исключаются все товары, которые, по мнению потребителей, не подходят им для целей потребления. Если товарный рынок определяется в случае нарушения Закона о защите конкуренции со стороны потребителя товара[36]36
  Имеются в виду такие ситуации, когда потребитель оказывает существенное влияние на рынок (и, соответственно, поставщиков и (или) производителей), как правило в случае монопсонии, т. е. присутствия единственного потребителя на рынке определенного товара.


[Закрыть], то продуктовые границы определяются исходя из субъективного мнения поставщиков товара относительно возможности поставки и (или) производства такого товара[37]37
  См. п. 3.2 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Процедура определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом включает в себя следующие этапы[38]38
  См. разд. III Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

А. Предварительное определение товара. На этапе предварительного определения товара учитывается в том числе следующее: 1) условия договоров, заключенных в отношении товара; 2) разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с производством и (или) реализацией товара; 3) нормативные акты, регулирующие производство и (или) реализацию товара; 4) данные общероссийских классификаторов; 5) информация из словарей и справочников; 6) заключения специалистов[39]39
  См. там же, п. 3.4.


[Закрыть]. На рассматриваемом этапе анализа рынка следует учитывать как можно больше из указанных выше источников данных, так как использование только одного источника (например, данных общероссийских классификаторов) может привести к искусственному сужению предмета исследования и впоследствии к неправильному определению продуктовых границ рынка.[40]40
  См., напр.: постановления АС ВВО от 27 апреля 2015 г. № Ф01-1283/2015 по делу № А38-5519/2013; ФАС МО от 9 ноября 2012 г. по делу № А40-15520/12-120-145; АС УО от 27 августа 2015 г. № Ф09-5836/15 по делу № А76-26908/2013.


[Закрыть]

Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка[41]41
  См., напр.: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. по делу № А03-1338/2012.


[Закрыть].

При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (включая услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (включая услуги, оказываемые иностранными исполнителями).

Пропуск данного этапа анализа рынка или отсутствие в аналитическом отчете четкого указания на данные, которые были использованы в рамках предварительного определения товара, является основанием для оспаривания соответствующего решения антимонопольного органа[42]42
  См., напр.: постановления АС ВВО от 20 октября 2014 г. по делу № А38-4080/2013; ФАС ВСО от 9 апреля 2014 г. по делу № А33-14829/2013.


[Закрыть].

Б. Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя. К таким свойствам в том числе относятся: 1) функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства; 2) применение товара, например, перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование; 3) качественные характеристики, например, вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; 4) технические характеристики, например, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, особенности профессионального или производственного использования; 5) цена; 6) условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара[43]43
  См. п. 3.5 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса. Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. Так, ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей – перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей[44]44
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. № 16678/09.


[Закрыть].

В. Выявление иных товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми с данным товаром. Выявление таких товаров осуществляется посредством: 1) сбора экспертных оценок в отношении товаров, которые потенциально являются взаимозаменяемыми; 2) анализа близких по свойствам товаров, входящих в одну группу одного из общероссийских классификаторов и (или) товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности[45]45
  См. п. 3.6 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

В рамках данного этапа могут учитываться в том числе а) заключения органов статистики, б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления; в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций; г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей; д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования; (e) данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующими субъектами[46]46
  См. п. 1.5 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. Все приведенные данные должны учитываться, если только они верифицируемы, т. е. возможно определить их подлинность и достоверность источников, на которых такие данные основаны. В некоторых случаях пропуск этого этапа при определении продуктовых границ товарного рынка может привести к неверному результату[47]47
  См., напр.: постановление ФАС ВСО от 15 апреля 2013 г. по делу № А69-1004/2012.


[Закрыть].

Г. Определение взаимозаменяемых товаров. Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка. Антимонопольные органы применяют следующие методы для определения взаимозаменяемых товаров[48]48
  См. п. 3.9 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

– «Тест гипотетического монополиста». Данный тест впервые был принят в начале 80-х гг. ХХ в. Министерством юстиции США для целей анализа антиконкурентных последствий в результате сделок слияний и поглощений[49]49
  См.: Merger Guidelines, опубликованные в 4-м выпуске Trade Reg. Rep. (CCH) 13,102, 14 июня 1982 г., доступны в сети «Интернет» по адресу: http://www.justice.gov/ atr/hmerger/11248.htm


[Закрыть]. Позднее «тест гипотетического монополиста» стал одним из наиболее распространенных инструментов определения взаимозаменяемых товаров, применяемых антимонопольными органами по всему миру.

Суть теста сводится к определению мнения приобретателей, покупающих один товар (далее – товар А), относительно их готовности «переключиться» на другие товары (далее – товары Б и В) при долговременном (более одного года) повышении цены на товар А на 5–10 %, при условии, что цены на товары Б и В останутся прежними. Если потребители выражают такую готовность и в результате их гипотетического «переключения» на товары Б и В выручка поставщика товара А падает по сравнению с его выручкой до повышения цены (т. е. повышение цены на товар А для него невыгодно), то товары А, Б и В считаются принадлежащими к одной товарной группе. Данный метод основан на проведении выборочных или сплошных опросов покупателей[50]50
  См. п. 3.2 и 3.9 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. В этой связи проведение опросов при определении взаимозаменяемых товаров является необходимым[51]51
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.


[Закрыть]. Опрос должен быть репрезентативным, т. е. проводиться среди потребителей разного профиля, и количество респондентов должно быть достаточным для выявления общих потребительских предпочтений на рынке. Если опрос не является репрезентативным, то он может привести к неправильному определению взаимозаменяемых товаров[52]52
  См., напр.: постановление 2 ААС от 9 ноября 2012 г. по делу № А17-1714/2012.


[Закрыть].

– Анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен. Этот метод основан на фактической информации об изменении спроса на рынке при изменении цен на тот или иной товар. Например, в период экономического кризиса 2008–2009 гг. цены на многие товары выросли, и в результате потребители стали «переключаться» на другие товары. Наличие фактов таких «переключений» может свидетельствовать о взаимозаменяемости товаров.

– Расчет показателя перекрестной эластичности спроса[53]53
  См. п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. В рамках данного метода определяется соотношение между изменением спроса на определенный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Например, при росте цены на товар на 20 % спрос на этот товар падает на 25 % и» переключается» на другой товар. В таком случае соотношение изменения спроса и цены (т. е. показатель перекрестной эластичности) будет составлять 1,25 (25 %: 20 %). В п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков указано, что товары считаются взаимозаменяемыми на основании метода перекрестной эластичности спроса, если показатель перекрестной эластичности превышает 1. Применительно к примеру, приведенному выше, это означает, что при падении спроса лишь на 20 % товар, на который «переключился» спрос, не будет считаться взаимозаменяемым согласно данному методу, так как показатель перекрестной эластичности будет составлять ровно 1.

В 2015 г. в Порядок анализа товарных рынков были внесены изменения, согласно которым один из указанных выше трех методов определения взаимозаменяемых товаров должен быть выбран в рамках подготовки анализа, и антимонопольный орган должен обосновать свой выбор. При этом если антимонопольный орган проводит тест гипотетического монополиста, то обоснование выбора этого метода приводить не требуется и иные методы для целей определения взаимозаменяемых товаров могут не использоваться[54]54
  См. п. 3.8 и п. 3.9 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. Это означает, что тест гипотетического монополиста является приоритетным для определения взаимозаменяемых товаров.

Важно отметить, что в п. 3.7 Порядка анализа товарных рынков предусмотрен следующий универсальный тест для определения невзаимозаменяемых товаров: «товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом» (далее – тест 10 %).

Применение теста 10 % достаточно формально и основано на допущении, что постоянная 10 %-ная разница в цене между двумя товарами рассматривается потребителями как достаточное препятствие для» переключения» их спроса с одного товар на другой. Однако, как указано в описании теста 10 %, это лишь допущение, которое может быть опровергнуто (в том числе на основании информации, предоставленной участниками рынка), если «переключения» спроса потребителей, несмотря на 10 %-ную разницу в цене, в действительности происходили или происходят (возможности «переключения» спроса в данном случае недостаточно, должен быть подтвержден факт «переключения» спроса). Иными словами, тест 10 % использует цену как единственный фактор, определяющий спрос, между тем на практике для потребителей определяющими могут быть и другие факторы, например, качество товара, определенные свойства товара и т. д. Указанные выше три метода для определения взаимозаменяемых товаров как раз и позволяют выявить ситуации, когда цена может не играть решающей роли при формировании потребительского спроса.

Применительно к тесту 10 % необходимо отметить, что сравнение цен должно осуществляться в отношении сопоставимых товаров. Это особенно актуально в отношении товаров, дифференцированных по качественным и иным характеристикам, поскольку определенный подвид товара может не подходить для нужд отдельных потребителей.

Поэтому сравнение цен в такой ситуации следует осуществлять в отношении сопоставимых подвидов или классов товаров[55]55
  См., напр.: постановление ФАС МО от 29 апреля 2014 № Ф05-16108/12 по делу № А40-79104/12.


[Закрыть].

В складывающейся до недавнего времени судебной практике применение теста 10 %, как правило, признавалось достаточным для подтверждения невзаимозаменяемости товаров[56]56
  См., напр.: постановления ФАС МО от 14 октября 2011 г. по делу № А40-150459/10-154-1014; ФАС УО от 28 декабря 2012 г. по делу № А76-112/2012.


[Закрыть]. Однако, как говорилось выше, в 2015 г. в Порядок анализа товарных рынков были внесены изменения, по сути, указывающие на обязанность выбора одного из трех методов для определения взаимозаменяемых товаров, предусмотренных в п. 3.8 этого акта. В этой связи представляется, что судебная практика должна постепенно меняться в сторону применения более глубокого экономического анализа в рамках определения взаимозаменяемых товаров.

4. Географические границы товарного рынка. Этот этап определения границ товарного рынка также содержится в понятии товарного рынка, предусмотренном в Законе о защите конкуренции: «товарный рынок – сфера обращения товара… в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами» (п. 4 ст. 4). По своей сути подход к определению географических границ товарного рынка схож с определением продуктовых границ. Разница состоит в том, что субъективное мнение потребителей о возможности заменить в процессе потребления один товар другим здесь относится не к характеристикам или качествам самого товара, а касается территории, на которой товары могут быть приобретены или проданы.

Таким образом, если один товар с одной территории может быть заменен в потреблении другим товаром с другой территории, то такие товары относятся к одному товарному рынку. Напротив, если товар может быть приобретен исключительно на определенной территории, то и рынок такого товара будет ограничен этой территорией.

Под территорией для целей определения географических границ рынка понимается абсолютно любая территория. Это может быть мировой рынок, включающий множество стран (например, в случае какого-либо IT– продукта, который продается посредством сети «Интернет» и может быть приобретен где угодно). А может быть рынок с крайне узкими географическими границами (например, территория села, расположенного в малонаселенной местности, или даже улица, если за ее пределами приобрести какой-либо товар не представляется возможным).

Естественно, что территория, на которой может быть приобретен товар, во многом зависит от характера потребления (промышленное потребление, потребление конечными приобретателями, приобретение товара посредниками и др.). Например, границы территорий, на которых товары приобретают оптовые покупатели – перепродавцы товара (дистрибьюторы, розничные сети), как правило, шире границ территорий, на которых товар приобретается конечными потребителями[57]57
  См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. № 16678/09.


[Закрыть].

Этапы определения географических границ рынка сходны с этапами определения продуктовых границ[58]58
  См. п. 4.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Первый этап – предварительное определение географических границ товарного рынка, которое может осуществляется также на основе проверки договорных условий (например, местонахождение поставщиков товара согласно договорам поставки), нормативных актов, регулирующих производство и (или) реализацию товара (например, анализа актов, территориально ограничивающих реализацию товара), и др. Важным элементом определения географических границ товарного рынка является определение структуры товаропотоков, т. е. определение границ территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 % от общего объема рассматриваемой товарной массы[59]59
  См. подп. (в) п. 4.2 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. Тест по определению структуры товаропотоков в экономической теории имеет название теста Elzinga – Hogarty[60]60
  См.: http://definitions.uslegal.com/e/elzinga-hogarty-test/.


[Закрыть]. Проведение этого теста является крайне важным, поскольку позволяет эмпирически установить возможность беспрепятственного перемещения товаров между разными территориями. Наличие фактов перемещения существенного объема товаров из одной территории в другую может свидетельствовать о том, что обе такие территории входят в единый товарный рынок. Непроведение данного теста (анализа товаропотоков) чревато ошибками в последующем определении географических границ товарного рынка[61]61
  См., напр.: постановления АС ПО от 2 июня 2015 г. по делу № Ф06-23931/2015 по делу № А65-3898/2014; 13 ААС от 5 апреля 2016 г. по делу № А56-61238/2015.


[Закрыть].

На втором этапе выявляются условия обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара. К таким условиям могут относиться в том числе: 1) требования к транспортировке товара; 2) возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; 3) наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения товара; 4) транспортные и иные расходы, связанные с поиском и приобретением товара; 5) различные особенности территории (климат, спрос на товар и др.), на которых осуществляется реализация товара[62]62
  См. п. 4.3 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

На заключительном, третьем, этапе антимонопольный орган определяет территории, входящие в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Здесь также может использоваться «тест гипотетического монополиста», только вместо разных товаров (как при определении продуктовых границ) анализируются товары с разных территорий. На третьем этапе также используется метод установления фактических районов продаж (нахождение приобретателей и продавцов согласно их реальному местоположению). По аналогии с определением продуктовых границ «тест гипотетического монополиста» является приоритетным тестом для проведения анализа. Если выбран данный тест, то допустимо не использовать другие методы для определения территорий, входящих в географические границы товарного рынка. Если же применяется иной метод, то антимонопольный орган обязан обосновать причины применения именно такого иного метода[63]63
  См. п. 4.5 и 4.6 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Тест 10 % также применяется при определении территорий, которые не входят в географические границы одного товарного рынка: если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 % от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю в пределах определенных географических границ, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам[64]64
  См. п. 4.4 Порядка анализа товарных рынков


[Закрыть]. В отличие от применения теста 10 % в отношении определения невзаимозаменяемых товаров здесь не допускается какое-либо обоснование взаимозаменяемости товаров с разных территорий при разнице в цене (или издержках) более 10 %. Цена является единственным и достаточным фактором, учитываемым при определении территорий, не входящих в географические границы одного товарного рынка, в рамках применения теста 10 %. Однако представляется, что если, невзирая на существенную разницу в ценах на разных территориях, тем не менее имеет место значительный товарообмен между такими территориями[65]65
  Например, товарообмен превышает 10 % от общего объема продаж на каждой из территорий (см. подп. (в) п. 4.2 Порядка анализа товарных рынков).


[Закрыть], а также тест гипотетического монополиста показывает готовность потребителей с одной территории приобретать товары с другой территории, то такие территории должны включаться в единые географические границы рынка.